臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更(二)字第73號
上 訴 人
即 被 告 沈宗仁
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地
方法院97年度訴字第182號中華民國97年7月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣台南地方法院檢察署96年度偵字第14993號），提
起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命（96年9月8日）予黃麗真部分撤銷。
沈宗仁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，犯罪所得財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、沈宗仁於民國95年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有 期徒刑7月確定，嗣經減刑為有期徒刑3月又15日確定，甫於 96年7月15日縮刑期滿執行完畢；又於96年間因施用第二級 毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並減刑為有期徒 刑3月確定，於96年8月21日易科罰金執行完畢，猶不知警惕 。沈宗仁意圖營利，於96年9月8日晚上，在嘉義市火車站前 之水瓶座遊藝場，販賣第二級毒品甲基安非他命1次新台幣 （下同）7,000元予黃麗真。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠、黃麗真於警詢之陳述與其於原審之證述不符，且被告不同意 黃麗真於警詢之陳述作為證據，而檢察官又未證明黃麗真於 警詢中之陳述，有何「較可信之特別情況」，則依刑事訴訟 法第159條之2規定，黃麗真於警詢之陳述即不得作為證據。㈡、侯凱彰於警詢之供述，與偵查、原審所供不符，而侯凱彰於 警詢係供述施用毒品之內容及來源，當時並無人情或利害關 係之介入，且為證明被告即係「仁哥」之人，以確認後述通 訊內容中，該「仁哥」即係被告而有必要性，侯凱彰並未供 稱員警詢間時有何不法之情事，依刑事訴訟法第159條之2之 規定，自有證據能力，黃麗真於偵本中具結後之供述，因檢 察官原則上均能守法律規定，且被告、辯護人未提出檢察官 有何不法取供之情事，依同法第159條之1第2項規定，亦有
證據能力。
㈢、辯護人主張檢察官所引卷附黃麗真之驗尿報告，與被告販賣 第二級毒品犯行無關連性，無證據能力，然查證據是否與本 案待證事實相關，應係證明力有無之問題，況檢察官係以驗 尿報告證明購毒者自己本身施用毒品有購毒之可能，與本案 尚非無關連性，應有證據能力。
㈣、偵查卷第37頁之監聽譯文有證據能力
1、按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」 ；故為求得人權之保障及公共利益之均衡維護，實施刑事訴 訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，是否具證據 能力，於個案權衡時，法院允宜斟酌：違背法定程序之情節 、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益 之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於 預防將來違法取得證據之效果，偵審人員如依法定程序有無 發現該證據之必然性，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等各種情形決之，俾能兼顧理論與實際而因應需 要。
2、經查，本件台南地檢署96南檢瑞明監（續）字第001532號通 訊監察書對0000000000號手機之監聽時間為96年8月2日至96 年8月31日，此有該監察書附於通訊監察卷內可考，則本件 偵查卷第37頁之監聽譯文其監聽時間為96年9月間，是上開 手機之通聯期間並不在通訊監察書之通訊監察期間內，該監 聽譯文，應屬違背法定程序取得證據，則揆諸前述說明，該 監聽譯文是否有證據能力，即應依刑事訴訟法第158條之4之 規定就個案具體權衡之。
3、查本件台南地檢署96南檢瑞明監（續）字第001532號通訊監 察書對被告沈宗仁持用之0000000000號手機之監聽時間為96 年8月2日至96年8月31日，而於此期間內監聽所得之對話或 簡訊譯文內容已有如：「（仁哥你有嗎？）有」、「（我要 向你拿1個）好ㄚ」、「‧‧有小的半，妳先過來，我朋友 他聽錯了，我要大半，結果他叫人拿小半來，他晚點會再拿 過來，妳有需要就先拿去用」「有沒有要來俊柏這裡玩，要 記得帶尺『即指磅秤』來喔」等語（見通訊監察卷第34、35 頁），由其內容可知其間之通話多用暗語且略係涉及某物品 之交易等情形，監聽偵查機關可據之輕易判斷有續予監聽之 必要，且可據之輕易取得續予監聽之核可，而偵查機關竟未 續予聲請核發通訊監察書，再參酌本件共計聲請9件通訊監 察書，對23個手機進行監聽之情形，前述偵查機關未續予聲
請核發通訊監察書，應係一時疏忽所致，而非故意違反法律 規定，足認其違法之情節尚屬非重，且無禁止使用此證據以 預防偵查機關將來違法取證之必要。又門號0000000000手機 至少於96年8月2日起即被監聽，故於96年9月間偵查機關逾 越監聽期間所續為之監聽，並未明顯擴大對於沈宗仁權益之 侵害。另證人黃麗真於原審審理時亦明確證述，此監聽譯文 是其與沈宗仁間的通訊內容（見原審卷257頁），足認此監 聽譯文有可信賴之情況保證，自應容許此證據提出於法院使 用。再者，毒品對於個人身心、社會秩序之危害，甚為鉅大 ，加以販賣毒品之隱密性，往往使偵查此類犯罪增添其困難 度，如逕予排除此項證據之使用，不免因之而有害於公共利 益之維護。是以，應認被告沈宗仁（0000000000）與黃麗真 （0000000000）間，96年9月7日至96年9月12日之對話監聽 譯文（見通訊監察卷37頁），應有證據能力。二、實體部分：訊據被告沈宗仁，矢口否認有上揭犯行，辯稱： 證人黃麗貞的證詞有瑕疵，不足採信；黃麗真之驗尿報告相 隔太久，不足以證明其有向被告購買；監聽譯文未符合法定 監聽程序，沒有證據能力；0000000000號行動電話不知是誰 的云云。惟查：
㈠、證人黃麗真於偵查中結證稱：96年9月份，她在嘉義市水瓶 座遊藝場，跟沈宗仁買過安非他命‥‥買七千元，重量一錢 ，是用她的電話0000000000號打沈宗仁的0000000000號電話 ，都約在水瓶座遊藝場交易，她每次都有當場把錢給沈宗仁 ，沈宗仁也有交毒品給她等語明確（見偵查卷91頁）。㈡、被告沈宗仁與證人黃麗真均否認與對方有何仇怨（見原審卷 23、258頁），堪認證人黃麗真應無誣指被告涉犯販毒重罪 之動機。
㈢、證人黃麗真所指證其與被告聯繫購買安非他命事宜之000000 0000號電話於96年9月8日，與證人黃麗真使用之0000000000 號電話確實有以下通訊內容（見通訊監察卷第37頁）：①、96年9月8日下午3時1分38秒，0000000000號發簡訊給000000 0000號，內容為：「現在沒有了，我這剩不到半個，珊仔也 有半個不到」。
②、96年9月8日晚上9時28分11秒，0000000000號收到000000000 0號發出之簡訊，內容為「仁哥，我這大概可以拿一萬給你 ，夠嗎？」。
③、96年9月8日晚上9時28分49秒，0000000000號發簡訊給00000 00000號，內容為「應該夠了」。同時0000000000號回發簡 訊稱「15分到」。
④、96年9月8日晚上10時31分19秒，0000000000號收到00000000
00號發出之簡訊，內容為「仁哥，我這連渣都？了，你好了 之後火速通知我」。
⑤、96年9月8日晚上10時32分51秒，0000000000號發簡訊給0000 000000，內容為「我這裡還有一些，要不要先吃點心」。 上開通訊內容，可知被告與證人黃麗真於96年9月8日確實有 多次通訊，且渠等之通訊內容，雖未直接講明買賣甲基安非 他命之事，然由其前後內容，應可推認證人黃麗真確實與被 告有在買賣交易某種物品，而被告與證人黃麗真又均未供承 渠二人有何生意往來之情事，則由被告與證人黃麗真均係有 吸食甲基安非他命習慣之人（此有卷附被告與證人黃麗真之 前科紀錄、證人黃麗真之驗尿報告可證，見偵查卷第85、13 8頁）一情，及證人黃麗真上開證詞，已足推認被告與證人 黃麗真間之上開通訊內容，確是聯繫買賣甲基安非他命之事 。自足以佐證黃麗真於偵查所供向被告購買甲基安非他命之 供述無訛。
㈣、被告雖辯稱上開0000000000行動電話非伊申請使用，並以伊 自96年10月10日因本案遭受羈押於法務部矯正署台南看守所 ，迄98年2月5日始經具保停止羈押，而該門號之行動電話， 於被告羈押期間之98年1月5日至同年1月24日，尚有4次通話 使用紀錄，有和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司） 98年2月16日和信（企營）字第09820200907號函及通聯紀錄 存卷可證云云，然查：
1、證人黃麗真於原審審理時亦證稱：上開通訊內容確係其與被 告之通訊內容（見原審卷257頁），已足證0000000000號96 年9月8日間確係被告持用中，再參以上揭通訊譯文中，黃麗 真均稱呼對方為「仁哥」，對方就此「仁哥」之稱呼亦無反 對或異議，且繼續與黃麗真通訊。證人侯凱彰於警詢時並證 稱：伊曾在96年7月底某日下午，在嘉義市火車站前之水瓶 座電子遊藝場內，以3,000元向綽號「仁哥」之男子購得一 小包約一公克重之甲基安非他命；該人是黃郁珊的男友，住 布袋鎮過溝等語，並指認被告即是綽號「仁哥」之男子（見 偵查卷第116、117、120頁），此外亦有被告之女友黃郁珊 及黃麗真、雪莉與多名不詳姓名男子等，以「仁哥」稱呼該 0000000000之持用人，通話紀錄在卷可稽（見警卷第52、58 、59、62、65、69、71至74頁），經核對全份通訊紀錄（見 警卷第60至74頁），該門號電話僅「仁哥」一人使用與黃郁 珊、黃麗真、方水濱、雪莉、眼鏡、正雄等人通話。足認上 開通訊對談中，「仁哥」應即被告，而門號上開行動電話則 係供被告與人聯絡毒品交易事宜所用，已甚為灼然。 2、至於和信電訊公司上開函件所示，該門號雖係彭天良於94年
8月23日申請使用，迄被告於98年2月5日停止羈押後之98年4 月6日始停止使用，但證人彭天良已證稱伊僅使用該門號之 行動電話約一星期左右，即借給不詳姓名之人使用，而未再 行取回等情（見本院更一卷第189、190頁），是該門號之行 動電話於96年9月間係由被告使用，並非事實上所不可能。 再細稽上揭函附之通聯紀錄（見更一卷第54、55頁），被告 羈押期間之該4次通話，該0000000000號電話均為受話方， 起迄時間之差距均為０，足見均未經持用人接聽，自不能以 被告當時在押，而推認被告受羈押前未曾持用該行動電話。㈤、被告另以黃麗真於原審供稱未向被告購買毒品，且黃麗真於 96年9月向被告及林坤祺經計算約購買59500元之甲基安非他 命，已遠超出其每月經濟收入2萬多元，並高出其於原審所 供1星期1次，每次施用1000元的量，是其有係為供出毒品來 源而以求減刑，並因被告先被查獲在押始故意誣陷被告，其 於偵查中所供顯有瑕疵。惟：
1、施用毒品之人，為滿足毒癮，而向多人購買毒品，此為社會 常見之事，黃麗真固有供出其向被告及林坤祺等人購買毒品 甲基安非他命，並無挬離常理之處，況被告沈宗仁與證人黃 麗真均否認與對方有何仇怨（見原審卷23、258頁），證人 黃麗真應無誣指被告涉犯販毒重罪之動機可言。2、黃麗真於警詢所供已供稱一天約施用2至3次，1公克安非他命 約分5、6次施用，則一錢（即3.75公克，約僅足供其一星期 之分量），而黃麗真於警詢向林坤祺所供8、9月購買約10次 （一錢、半錢），連同上開向被告購買1錢，則黃麗真所供 並無顯然矛盾之處，又黃麗真於原審供稱伊當時生產完，家 人會給錢，參以上揭通訊內容，黃麗真表示大概可以拿1萬 元給被告，難認黃麗真經濟上不能購買上揭數量；又本案本 院所審理部分，乃為有上揭通訊紀綠可佐證之9月8日該次， 至於黃麗真所供向被告購買之其餘4次，業已經本院前審判 決無罪確定，被告上開辯解將該另購買4次與本案混為一談 ，殊無足取。
3、至於黃麗真於第一審及本院前審、本院審理時，雖翻異前詞 ，改稱：伊沒有向被告買甲基安非他命，是因為伊知道被告 被抓了，才證述被告賣甲基安非他命給伊云云，但查黃麗真 於偵查中經具結後，除證述其於上開時地，向被告購買甲基 安非他命外，並同時證述其另向案外人林坤祺、李尚祈、黃 郁珊等人購買甲基安非他命等情（見偵查卷第91至93頁）， 苟黃麗真為應付檢方追問毒品來源，則其既已另行供出毒品 來源為案外人林坤祺等人，衡情自無再誣陷被告之必要。況 黃麗真事後已於98年7月15日，在其被訴偽證案件檢察官訊
問，坦承上揭有利於被告之證詞，係因開庭時被告及被告之 家人在場，伊有壓力才說謊等情，而自白偽證犯行（見更一 卷第198、199頁所附該偵訊筆錄影本；嗣黃麗真所犯偽證罪 ，並經台灣台中地方法院以99年度訴字第1774號判處有期徒 刑3月確定在案），此業經本院調取該卷及勘驗黃麗真於該 案中之偵查筆錄無訛，有勘驗筆錄可憑，黃麗真上已供明其 於原審、本院前審所為虛偽陳述之原因，被告辯稱黃麗真於 該案所為均為附合訊問者之意思，不具可信性云云，自不足 取，是黃麗真於第一審、本院前審、本院所為有利於被告之 證述內容，無非為迴護之詞，尚難採為有利被告之證據。㈥、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查 緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困 難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因 考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風險，而虧損或以平價賣出 之理。查被告以7000元之代價，販賣第二級毒品與黃麗真， 其間以通話費用不低之行動電話進行聯繫，而被告更須承擔 東窗事發之牢獄風險，及有形與無形之成本，是斷無不反應 於毒品售價之理！因此，堪認被告販售第二級毒品時，係基 於販賣賺取價差之營利意圖無誤。
三、論罪科刑之理由
㈠、被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文，業於98年5月間 ，經修正通過，於同年月20日經總統公布，於同年月22日起 施行，其中該條例第4條第2項關於販賣第二級毒品部分，修 法後法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」，較之該條原法定刑「無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後 之規定，已將併科罰金之數額由7百萬元以下，提高為1千萬 元以下，經比較新、舊法以後，以修正前之規定對被告有利 ，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前該條例第4 條第2項之規定。
㈡、核被告所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有安非他命 之低度行為，為販賣上開毒品之高度行為所吸收，不另論罪
。
㈢、被告有如事實一所示之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告於受有期徒刑執 行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依 刑法第47條第1項之規定論以累犯，並就法定刑無期徒刑以 外部分，依法加重其刑。
㈣、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告僅於96年 9月8日晚上，在嘉義市火車站前之水瓶座遊藝場，販賣第二 級毒品甲基安非他命一次新台幣七千元予黃麗真，原判決認 被告於96年9月，反覆密集地販賣第二級毒品甲基安非他命 五次予黃麗真，且此五次販賣行為僅成立集合犯之包括一罪 ，原判決此部分之認事用法，均有未洽，此部分均應予撤銷 改判（原判決關於被告另4次販賣甲基安非他命予黃麗真部 分，業經本院前審判決無罪確定，不在本案審理範圍）。爰 審酌被告本身亦有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害 之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流 毒他人牟取利益，危害社會，事後復未能坦承販毒犯行，欠 缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念其因貪慾致罹刑章 ，而販賣之期間非長、數量非多、所得利益非鉅等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑。另被告販賣甲基安非他命所 得七千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈤、至警方於96年10月9日在嘉義縣水上鄉○○路148巷38號搜索 扣得之被告所有之第二級毒品甲基安非他命四包（含袋重合 計16.35公克）雖屬違禁物，然係被告另案吸食所用之物， 業經原審法院96年度易字第1512號刑事判決宣告沒收，且經 本院以96年度上易字第36號判決駁回上訴確定在案，有該二 份判決書在卷可稽（見原審卷162至166頁），並無證據證明 係被告持有供其販賣予黃麗真所用之物，或係被告意圖供販 賣另行販入之毒品，自無庸於本案重複宣告沒收。又警方於 上開時地扣得之行動電話一支（內插0000000000號ＳＩＭ卡 ），被告供稱係其私人使用之物，並無證據證明被告曾將00 00000000號門號插入該支行動電話，與黃麗真聯絡販賣甲基 安非他命之事，無法於本案宣告沒收，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項。判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂宬樂
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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