臺灣高等法院臺南分院刑事判決 一００年度上易字第三九五號
上訴人
即被告 葉茂崇
選任辯護人 葉榮棠律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十九年度易字
第七四一號中華民國一００年五月三十一日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署九十九年度調偵字第三五六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣鍾學松經營之朝睦股份有限公司（下稱朝睦砂石場）之廠 房及該公司所有之土石方堆置於雲林縣西螺鎮○○段第五０ 九－三六、十三（重測後為大新段第一二二號）、十三－一 （重測後為大新段第一二五號）地號等土地上，經雲林縣政 府令該公司限期於民國（下同）九十九年六月十五日前依宏 吉測量工程顧問有限公司於九十八年九月測量高程基準點清 除土石方。而鍾學松上開廠房及堆置之土石方因占用到廖學 發所有之新宅段第十三、十三－一地號土地，廖學發乃以無 權占有為由訴請返還土地（臺灣雲林地方法院九十七年度重 訴字第六０號民事案件），嗣經雙方訴訟上和解，鍾學松自 願將占用之土地騰清返還廖學發，為此鍾學松乃僱請葉茂崇 前往上開土地整地，並約定整地期間，不得將土石方外運。 詎葉茂崇竟意圖為自己不法之所有，於九十九年六月四日在 廖學發所有上開新宅段第十三、十三－一地號（起訴書僅記 載新宅段第十三－一地號）土地內，利用不知情之陳明祥駕 駛挖土機，挖取廖學發如附圖所示Ａ、Ｂ位置約長二十六公 尺、寬七公尺、深四公尺，合計七二八立方公尺之土石，並 先堆置於所挖坑洞旁，再利用姓名、年籍均不詳之不知情成 年男子，駕駛砂石車載離現場，盜取數量不詳之土石，適廖 學發及其友人李繼明、蔡德福等人至現場查看土地，發現上 情，報警處理，始悉上情。
二、案經廖學發訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。檢察官所提出之證據方法，除被告之筆錄，係被告本 身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該 等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利 保障之事項，自得為證據。其他證據方法雖屬於被告以外之 人於審判外之陳述，惟既經被告同意為證據使用（見一審卷 第十六至十八頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議， 本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均認有證據能 力。
乙、實體方面：
一、訊據被告葉茂崇矢口否認有竊盜犯行，辯稱：鍾學松叫伊去 整地，並說土地上有水井要給伊，但伊未將挖掘的土石外運 云云。
二、經查：
(一)本件鍾學松經營之朝睦砂石場廠房及該公司所有之土石方堆 置於雲林縣西螺鎮○○段第五０九－三六、十三、十三－一 地號等土地上，經雲林縣政府令該公司限期於九十九年六月 十五日前依宏吉測量工程顧問有限公司於九十八年九月測量 高程基準點清除土石方。鍾學松上開廠房及堆置之土石方因 占用到廖學發所有之新宅段第十三、十三－一地號土地，為 廖學發以無權占有為由訴請返還土地，嗣雙方訴訟上和解， 鍾學松願將占用之土地騰清返還廖學發等情，為鍾學松、鍾 學松供認在卷，並有雲林縣政府函、臺灣雲林地方法院和解 筆錄、朝睦股份有限公司砂石場整地工程測量報告書及系爭 新宅段第十三、十三－一地號土地為其所有之土地所有權狀 二紙附於偵查卷可證。而系爭新宅段第十三、十三－一地號 土地，鍾學松僱請被告整地等事，據被告於警詢供稱：「大 約是九十九年五月三十一日早上八時左右，我前住西螺鎮大 新里二二一－一號鍾學松住所，我向鍾學松購買位於西螺鎮 ○○段十三－一號『朝睦砂石場』內的土方，我是以每方一 二０元向鍾堡松購買、該水井是鍾學松要給我的。」（見偵 查卷第十頁），於原審供稱：「（你有跟鍾學松買土石？） 對。」「（他後來沒有要經營要還給廖學發，筆錄上，你表 示一立方一二０元向他購買土方，這部份，你有無載運出去 ？）還沒有，是整地以後才要載運出去。」「（整地後，土 石要還給廖學發，不可能載運土石出去？）那裡之前就有土
石堆置，那些土石是之前拆除朝睦砂石場時所留下堆置的， 我是整地填平後，有多餘土方，我才跟他買，才讓我載連出 去。」（見一審卷第十六頁正反面）；並經鍾學松於警詢供 稱：「（葉茂崇於警訊中稱於九十九年五月三十一日經你同 意前往『朝睦砂石場』內挖取水井及向你購買砂石你有無意 見？）該水井內有馬達，你將馬達拿起來沒有關係，但是要 現場回復原狀，並且不可將砂石運出。葉員所稱每方以一二 ０元購買砂石是指我砂石場內以前所堆積的砂石，他要載運 出去必須要我當場勘察之後才能運出。」「（葉茂崇在『朝 睦砂石場』內超挖的部分你是否知道？）我不知道。」（見 偵查卷第十五頁），於原審證稱：「（你說你包給葉茂崇是 整地部分？）整地。」（見一審卷第六十六頁）。(二)系爭土地，被告整地時，盜挖如附圖所示Ａ、Ｂ位置約長二 十六公尺、寬七公尺、深四公尺，合計七二八立方公尺之土 石。據雲林縣政府水利處人員會同告訴人廖學發及被告於九 十九年六月四日現場勘查，依雲林縣政府同意朝睦砂石場於 系爭土地辦理砂石場整地，清除砂石場原有堆置之土石方， 九十八年九月測量成果圖地面高程基準點清除土石（原地面 上）時，發現該地遭挖掘坑洞二十六公尺、寬七公尺、深四 公尺，明顯超出核准整地範圍，為未經核准採取，有雲林縣 政府現場勘查紀錄可參（見偵查卷第十七頁）。檢察官於同 年六月九日再到現場勘查結果：「⒈現場距離被告所挖坑洞 總共有五堆土堆，其中二堆靠近北方道路旁，該土堆上有大 石塊，有些樹根、磚塊、塑膠袋、輪胎等雜物。⒉被告所挖 坑洞旁各有一堆土堆，內有些樹根及樹幹，土質較乾淨，坑 洞和兩旁所堆置土堆體積差不多。坑洞至砂石廠出入口沿線 有四道明顯車輪痕跡。輪胎痕寬度約如男生手掌撐至最大時 ，姆指至小指距離，胎痕深陷最深的深度有較旁的泥土高出 超過一個手掌的高度。」有勘驗現場筆錄及照片可參（見偵 查卷第五十一至五十二、七十六至八十四頁）。原審於一０ ０年二月二十一日至現場勘查，請地政機關測量，發現挖掘 地點類似溝渠狀，溝渠內積水無法測得深度，現場雜草叢生 ，水井（溝渠）兩旁有土堆呈丘陵狀，亦有勘驗筆錄、略圖 、照片（見一審卷第二十八至三十七頁），及複丈成果圖可 稽。依地政機關測量之成果圖所示被告所挖之Ａ、Ｂ坑洞係 在新宅段第十三、十三－一地號土地內，詳如附圖所示Ａ、 Ｂ位置約長二十六公尺、寬七公尺、深四公尺，合計七二八 立方公尺之土石，明顯超出雲林縣政府核准整地範圍，顯係 被告於整地時盜挖無疑。
(三)被告整地時，盜挖如附圖所示Ａ、Ｂ，於九十九年六月四日
本案發生時，在現場除有挖土機一部外，尚有一部二十噸之 砂石車載運土石方外運之情節，已據證人廖學發於原審證稱 ：「六月四日那天，有個住大埤的，要向我買那塊土地，我 載他要去看，去的人有我、蔡德福，還有住大埤的那個人， 去現場發現有一台挖土機、還有一台砂石車，我就喊說不能 採，然後砂石車開了就跑，當時砂石車車斗上的土石沒有被 載滿，然後挖土機也開走，我們只是在那邊喊而已，因為如 果靠近可能被他們輾過，後來那二台離開後，被告就到場。 」（見一審卷第六十一頁反面），並據證人蔡德福於原審證 稱：「廖學發帶我們去他的土地看，廖學發向李繼明說，他 土地的位置，我跟廖學發說，你為什麼叫人挖土，他說沒有 ，我說那裡有人在挖土，我們就過去看，看到挖土機，及十 輪砂石車，挖掘坑洞很大，那個挖掘機械聲音很大，我們走 過去時，大聲叫喊『誰叫你們來挖掘』，二十噸之十輪砂石 車聽到我們喊，就快速開車離開現場，當時砂石車車斗上載 滿砂石，後來又換挖土機司機也想要開挖土機離開，但他速 度很慢，我們叫他停車，不然連你也會有事情，他才停車， 我們過去問他為什麼挖土，他說他也是被僱用的，我說我們 要叫警察來，後來挖土機的司機打電話聯絡人，後來過了十 幾分鐘，被告就到場。」屬實（見一審卷第八十六頁正反面 ），復經證人李繼明於警詢時證稱：「現場有二位不知名男 子，一位開挖土機，一位駕駛砂石車，當時現場正在挖掘土 地下之砂石，地主喝令叫他們停止挖掘，我們已經報案，之 後挖土機及砂石車就駛離現場」等情亦符合；況檢察官現場 勘驗，發現系爭土地上，坑洞至砂石廠出入口沿線有四道明 顯車輪痕跡。輪胎痕寬度約如男生手掌撐至最大時，姆指至 小指距離，胎痕深陷最深的深度有較旁的泥土高出超過一個 手掌的高度，有檢察官現場勘驗筆錄及照片（見偵查卷第五 十三至五十五頁），均證述系爭土地開挖之坑洞前方地面， 確有四道明顯之砂石車車輪壓碾地面所留下之痕跡，證實系 爭地有砂石車出入。被告亦不否認有雇用陳明祥駕駛挖土機 ，並為陳明祥供認在卷（見偵查卷第六十六頁）。足見被告 於系爭土地時，雇有挖土機挖掘土地，盜挖如附圖所示Ａ、 Ｂ位置約長二十六公尺、寬七公尺、深四公尺，合計七二八 立方公尺之土石，並有砂石車將土石外運足明。被告辯稱： 沒有砂石車進入載運云云，委不可採。被告再辯稱：該輪胎 痕跡可能是載運挖土機之板車所留下的痕跡云云。惟被告自 承受僱於鍾學松整地，據鍾學松證稱：整地過程中有人多次 報案說是盜採，警察去現場看過好幾次，也查無證據，後來 五月中旬我登記選舉就沒有時間去看了，他從南邊整地過來
，我去看時，還沒有整到水井處等語（見一審卷第六十五至 六十七頁），可證被告於朝睦砂石場整地多時，既都是在場 區內整地，被告從系爭土地所挖坑洞之南邊一路整地過來， 依照片觀之，所經之地都為泥土地，不必經過堅硬之公路路 面，則該挖土機何須以板車載運，要難以自圓其說，被告企 圖掩飾砂石車盜載區內土方之事實，純屬心虛圖卸之詞。(四)又證人即朝睦砂石場負責人鍾學松證稱：「我跟被告說整地 期間不可以將土石載過出去，他說好；我有跟他說這是有糾 紛地，完全不能載運出去，整平後還要叫縣政府的人來看， 經過縣政府核准，才要將剩餘土石載運出去，不然不可以載 運土石出去」（見一審卷第六十五、六十六頁），可見被告 明知整地期間不得將開挖之土石方外運，否則即有盜採之嫌 。至被告辯稱：系爭土地有水井，鍾學松說要送給我，我只 是整地挖井而已，因為要挖的前幾天有下雨，要下去拉水井 ，挖的範圍需要大一點，才可以綁著繩索拉上來云云。然該 沉水馬達之基座係十英吋，馬達為五英吋，基座直徑約為三 十公分（按十英吋換算成公分為二五．四公分）等情，為證 人鍾學松證述明確（見一審卷第六十七頁），原審於一００ 年二月二十一日現場履勘，經指示地政人員測量水井鐵柱（ ｅ）與坑洞邊緣四點（ａ、ｂ、ｃ、ｄ）之距離，並製作成 果圖，經測得ａ－ｅ連線為6.84公尺；ｂ－ｅ連線為10.57 公尺；ｃ－ｅ連線12.25公尺；ｄ－ｅ連線為13.72公尺，Ａ 、Ｂ溝（坑洞）為212.54平方公尺（按現場已無法完全重現 ，僅能依現況約略測量，實際開挖面積應以九十九年六月四 日丈量為準，該日丈量長為二十六公尺、寬為七公尺，面積 為一八二平方公尺），有西螺地政事務所100年2月21日如附 件之複丈成果圖可稽，經計算該沉水馬達含基座之面積僅為 0.79平方公尺（直徑【0.254公尺】×圓周率【3.1416】） ，顯與開挖水井之範圍極不成比率，要非開挖水井所為，被 告辯稱開挖水井需要云云，純屬無稽之詞。證人鍾學松縱附 和證稱：水井有八十米深，要挖深才拉的起來，我覺得挖這 樣的坑洞還不夠大，如果旁邊塌下來怎麼辦云云（見一審卷 第六十七、六十八頁）。惟證人鍾學松既是僱用被告整地之 人，整地之人既涉嫌盜採土石，其於本件竊案難免有瓜田李 下之嫌，為免禍延自己，所為證詞已難期公允。再者，原審 質之被告，其挖四公尺深時有無看到馬達，被告稱還沒有， 距離馬達還有多深不知道，當時離開現場是要買繩子等語（ 見一審卷第九十二頁），可見被告當時所挖深度僅及水井深 度之二十分之一，在還沒有挖到相當之深度，就急於向周圍 開挖，如此豈可輕易取出深埋地底之水井馬達，衡情應非掘
土取物（馬達）之正常舉動，況若為挖取深水馬達，進而開 挖土地，則開挖之範圍，應依水井延伸上來之鐵柱，以同心 圓方式開挖，方符常理，豈有以極不對稱方式開挖之理？故 開挖時該ａ－ｅ、ｂ－ｅ、ｃ－ｅ、ｄ－ｅ等連線，依理應 接近等長，方利於鬆動土方，藉以吊出馬達，何以該四條連 線竟有如此不等之差距，顯不合理。證人鍾學松所為證述， 純係迴護避嫌之詞，難為被告有利之認定。
(五)綜上事證所述，如附圖所示Ａ、Ｂ位置約長二十六公尺、寬 七公尺、深四公尺，合計七二八立方公尺之土石，係被告雇 挖土機盜挖，並以砂石車將土石外運甚明。被告上開所辯均 不足採信，本件事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法 論科。
三、核被告葉茂崇所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。 起訴書雖僅提及被告盜採新宅段第十三－一地號土地之土石 ，而未及同段第十三地號土地，然依複丈成果圖所示，開挖 之地點顯然包括新宅段第十三、十三－一地號兩筆土地，因 起訴事實同一，為起訴效力所及，本院自應就新宅段第十三 地號土地被盜取部分一併審理。被告利用不知情之怪手司機 、砂石車司機遂行竊盜犯行，為間接正犯。
四、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第三百二十條第一項、 刑法施行法第一之一條，並審酌被告無前科，素行，犯後飾 詞為辯，毫無悔意，開挖地面成大型坑洞，破壞地表，造成 告訴人難以回復之損壞，及未婚、從事種植工作，學歷高職 畢業，檢察官具體求刑有期徒刑十月等一切情狀，量處有期 徒刑拾月。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦 屬妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條第一項（竊盜罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊
盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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