臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第378號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾春農
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院100年度易
字第132號中華民國100年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署99年度偵字第6061號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鍾春農意圖為自己不法之所有，於民國 98年3月15日中午12時許，在雲林縣斗六市鎮○路○○○路 口之萊爾富便利商店前，趁告訴人陳美君進入商店購物之際 ，徒手竊取告訴人置放在其腳踏車前置物籃內之紅白條紋皮 包1只，內有新臺幣（下同）4,000元、學生證2張、相機1台 及SONY ERICSSON廠牌型號K660i行動電話1支（手機序號000 000000000000號，以下簡稱失竊A手機，內含行動電話門號 0000000000號SIM卡1張）及SONY ERICSSON廠牌型號W890i行 動電話1支（以下簡稱失竊B手機，內含行動電話門號000000 0000號SIM卡1張），得手後離去。嗣告訴人返至腳踏車置放 處，發現皮包已遭他人竊取，經報警處理後，警方調取失竊 B手機門號之行動電話通聯紀錄，查知該門號於失竊後不久 ，即撥打被告所持用之行動電話門號0000000000號；又調取 失竊A手機序號之行動電話通聯紀錄，查得該行動電話現搭 配鍾金卿即被告母親所申辦之行動電話門號0000000000號使 用，因認被告涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌等語。二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為 證據。經查，本判決所引用之供述證據及具有傳聞性質之書
面證據，本院準備程序及審判程序提示予檢察官、被告，均 表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第31頁 至第32頁、第46頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無 違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證 據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據 （含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證 據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為 證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；而告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；再被告否認犯罪 所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯 罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號 、30年上字第816號及第1831號、52年台上字第1300號判例 意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之 證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法 院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪 判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第 128號判例意旨參照）。
四、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非係以告訴人陳美君、告 訴代理人即告訴人之母親莊芳玲指訴告訴人所有之上開皮包 及其內物品於上開時間、地點遭竊；通聯紀錄顯示失竊B手 機門號於失竊後不久，即撥打被告所持用之行動電話門號00 00000000號；通聯紀錄顯示失竊A手機失竊後即搭配被告之 母親鍾金卿所申辦之行動電話門號0000000000號使用，且通 聯對象多為鍾金卿之家人或友人；及鍾金卿於97年11月12日 即申辦行動電話門號0000000000及0000000000號（起訴書誤 載為0000000000號），是鍾金卿早於97年即已持用上開門號 行動電話，供作對外聯繫之用，而無須再向被告借用行動電 話門號0000000000號，足認本件犯罪時間，行動電話門號00
00000000號確係由被告所持用；再98年3月22日中午12時1分 1秒，行動電話門號0000000000號與0000000000號有70秒之 通話紀錄，是若該2門號均由鍾金卿所使用，何以鍾金卿使 用自己之行動電話撥號予自己，並通話70秒鐘；以及依照鍾 金卿之病歷資料顯示，鍾金卿於98年3月間之身體狀況及行 動能力，應無法自行至雲林縣斗六市竊取他人物品；又鍾金 卿於98年3月22日並無在財團法人彰化基督教醫院住院治療 之紀錄，何須使用行動電話頻與家屬聯繫等情，並有卷附之 失竊B手機門號於98年3月15日之雙向通聯紀錄、失竊A手機 於98年3月22日之雙向通聯記錄、鍾金卿所申辦行動電話門 號0000000000、0000000000號、被告前妻謝紫絜所申辦行動 電話門號0000000000號、被告胞妹鍾春勸所申辦行動電話門 號0000000000號、被告父親廖學終所申辦室內電話00-00000 00號之通聯調閱查詢單、戶籍查詢資料、鍾金卿之病歷資料 等可為佐證，為其論據。
五、訊據被告固坦承行動電話門號0000000000號為其所申辦，惟 堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：行動電話門號0000000000號 在98年3月間係由其母親鍾金卿使用，通聯紀錄顯示失竊B手 機門號撥打0000000000號，應是鍾金卿接的。因為鍾金卿需 要別隻門號，所以伊另外替鍾金卿申辦行動電話門號000000 0000號及0000000000號，但是申辦時都只有SIM卡，沒有搭 配手機，後來伊有跟友人「阿源」買1隻紅色手機，拿給鍾 金卿時，卻發現鍾金卿已經有用1隻手機搭配行動電話門號 0000000000號使用，伊問鍾金卿該手機來源，鍾金卿說是客 人賣給她的，所以伊跟阿源買的手機就拿來搭配行動電話門 號0000000000號使用，故鍾金卿同時使用行動電話門號0000 000000號、0000000000號及0000000000號等語。六、經查：
㈠告訴人陳美君於98年3月15日中午12時許，發現其所有之紅 白條紋皮包1只及其內之4,000元現金、學生證2張、相機1台 、失竊A手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）及失竊B手 機（內含門號0000000000號SIM卡1張）失竊等情，業據告訴 人於警詢及告訴代理人莊芳玲於偵訊時供述甚詳（見警卷第 5頁至第6頁、偵卷第24頁至第25頁），且有現場及失竊物品 照片共4張附卷可稽（見警卷第7頁至第8頁），固堪認定。 惟依告訴人於警詢時之指訴及告訴代理人於偵查中之證述， 告訴人並未目擊行竊者為何人，是其上開證言僅能證明前揭 物品於98年3月15日中午12時許，在雲林縣斗六市鎮○路○ ○○路口之萊爾富便利商店前被竊之事實，尚不足據以認定 被告即為竊取前揭物品之行為人之事實。
㈡次依卷附之失竊B手機於98年3月15日之雙向通聯紀錄，可知 該手機門號於失竊後當日下午1時29分許曾撥打被告所申辦 之行動電話門號0000000000號之事實，有通聯調閱查詢單在 卷足憑（見警卷第15頁）。被告雖辯稱：其母鍾金卿於98年 6月10日過世之前，伊申辦之門號0000000000號手機係由鍾 金卿在使用云云，而證人即被告女友張佑如於原審亦到庭證 稱：鍾金卿都是伊在照顧，鍾金卿生前是用行動電話門號00 00000000號，直到鍾金卿過世之後，伊才接手使用該門號等 語（見原審卷第49頁、第51頁反面至第52頁正面）；惟觀被 告既自承其已另外替鍾金卿申辦二支行動電話門號00000000 00號及0000000000號供鍾金卿使用，有通聯調閱查詢單（97 年11月12日申請使用）在卷可按（見警卷第44頁），則被告 於98年3月間有無再將自己申辦之門號0000000000號手機交 由其母鍾金卿使用之必要，顯非無疑。又參以證人即被告胞 妹鍾春勸於偵查中證述：其母親鍾金卿98年期間在彰化基督 教醫院及家中來來去去，98年3月間多半在雲林縣二崙鄉大 同村大同13號家中等語（見偵卷第35頁），核與上開失竊A 手機於失竊後曾搭配鍾金卿申辦之行動電話門號0000000000 號使用，而依該失竊A手機於98年3月22日之雙向通聯記錄， 其發話、受話基地台位置均在雲林縣二崙鄉油車村山子門 9-10號（見警卷第18頁至第25頁）等情相符，足認證人鍾春 勸於偵查中之證言，應可採信。是以被告之母親鍾金卿於98 年3月間所在位置既多往返於彰化基督教醫院或雲林縣二崙 鄉大同村大同13號住處，惟比對被告所申辦之行動電話門號 0000000000號於98年3月15日中午12時後至同日24時前之受 話、發話通聯基地台位置，則係在雲林縣二崙鄉油車村山子 門9之9號、雲林縣西螺鎮新豐里新社321-90號、雲林縣二崙 鄉○○路○段170號、雲林縣二崙鄉○○○段602地號、雲林 縣崙背鄉○○○段471地號等多處地點移動（見警卷第34頁 至第42頁），顯與被告母親鍾金卿當時之生活習性不合，足 徵被告申辦之門號0000000000號手機應係其自己所持用，而 非其母親鍾金卿所持用甚明。是故，被告前揭辯詞及證人張 佑如附和被告所為之證言，均難採信。
㈢又告訴人之失竊B手機門號於98年3月15日失竊後當日下午1 時29分許曾撥打被告所持用之行動電話門號0000000000號， 雖如前述，然衡之當時該失竊B手機發話之基地台位置係在 雲林縣莿桐鄉（見警卷第15頁），而被告所持用之行動電話 門號0000000000號受話之基地台位置係在雲林縣二崙鄉（見 警卷第34頁），二者所處相關位置顯然不同，足見持用該失 竊B手機之人與被告應非同一人。且參以該手機之失竊地點
在雲林縣斗六市，而依該手機於98年3月15日之雙向通聯紀 錄顯示：其自失竊後約1個半小時之發話基地台位置均在雲 林縣斗六市（見警卷第14頁至第15頁），對照被告當時所持 用之行動電話門號0000000000號之受話或發話基地台位置係 在雲林縣二崙鄉或西螺鎮（見警卷第34頁），可認被告於案 發時未曾出現在案發地點無誤。因之，被告辯稱：伊未於案 發時地，下手竊取告訴人之紅白條紋皮包1只及其內之4,000 元現金、學生證2張、相機1台、失竊A手機及失竊B手機等語 ，顯非虛妄之詞，應可採信。準此，行竊該失竊B手機之人 於案發日下午1時29分許或曾撥打被告持用之門號000000000 0號行動電話，惟要難僅憑被告曾接獲自該失竊門號撥打電 話之事實，即逕以推測或擬制之方法而認定被告有公訴人所 指之竊盜犯行。
㈣至於被告另辯稱：伊曾向「阿源」買了1支紅色手機，是將 0000000000門號SIM卡放在紅色手機內，0000000000門號SIM 卡則放在其母親鍾金卿綠色手機內，該綠色手機（失竊A手 機）是其母親向推拿客人買的云云，而證人張佑如於原審雖 亦證稱：鍾金卿在98年3月間雖然走不穩，但是還是有在幫 別人做推拿，有次鍾金卿在隔壁幫客人做推拿，回來時伊看 到鍾金卿有拿1隻新手機，但也不是新的，伊就問鍾金卿手 機來源，鍾金卿說是客人賣給她的，那隻手機好像外面是白 色的，裡面是淡淡的綠色，四四方方，沒有滑蓋，（經原審 提示警卷中失竊手機照片後）很像這隻手機，之後伊有幫鍾 金卿換那隻手機的卡片，好像就是換0927那隻門號。推拿是 在隔壁，那時鍾金卿推拿完，從隔壁走回來家裏這邊，伊看 到鍾金卿拿一支手機，就問她等語（見原審卷第49頁至第50 頁、第51頁背面、第57頁背面）；惟查，依鍾金卿病歷記載 ，鍾金卿因罹患慢性淋巴性血癌於彰化基督教醫院追蹤治療 ，於98年2月16日至同年2月25日、98年3月28日至同年4月18 日於該院住院治療，於98年3月15日及同年3月19日於該院門 診回診。鍾金卿於98年3月因體力衰弱，推論應無體力從事 推拿之工作，此有彰化基督教醫院100年1月27日100彰基醫 事字第100010076號函附鍾金卿98年住院病歷資料及100年7 月27日100彰基醫事字第100070098號函在卷足憑（見偵卷第 38頁〈病歷資料外放〉、本院卷第36頁），足徵以鍾金卿當 時罹患慢性淋巴性血癌之身體健康狀況，於98年2月至4月間 尚且多次住院治療，身體虛弱明顯可見，甚難想像其於上開 期間仍可從事推拿工作，並向其推拿客人購得該失竊A手機 持用之情。是以被告前揭辯詞及證人張佑如所為附和迴護被 告之證詞，委難憑信。惟縱認被告所稱其母親鍾金卿持用之
失竊A手機係向推拿客人購得云云，係避重就輕迴避之詞， 不足採信，然依檢察官提出之上開證據，亦僅能證明竊嫌應 係認識被告之人，或被告母親鍾金卿持用失竊A手機之緣由 ，是否果如被告所辯之情不無可疑，但此項懷疑仍與竊盜罪 之構成要件事實有間，自不能僅憑該失竊B手機門號曾有撥 打被告持用之0000000000號行動電話，或該失竊A手機曾搭 配被告母親鍾金卿申辦之行動電話門號0000000000號使用之 事實，即遽認被告為下手行竊告訴人財物之人。七、綜上所述，本院依據檢察官所提出之證據資料及調查證據之 結果，認檢察官所指被告之竊盜犯行，尚未達到使通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之 懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，縱被告所持之辯 解不能成立，基於證據裁判主義之原則，仍非有積極證據足 以證明其犯罪行為，否則要難遽認被告涉犯公訴意旨所稱之 竊盜犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確 有竊盜犯行，本諸無罪推定原則，被告之犯罪既屬不能證明 ，依法自應為無罪判決之諭知。
八、原審以公訴人所提出之證據，並不足為被告有罪之積極證明 ，而為被告無罪之諭知，核無違誤。公訴人上訴意旨仍以被 告所涉竊盜罪責明確為由，提起上訴，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日