臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第326號
上 訴 人 宇成精密鋼模有限公司
法定代理人 廖顯忠
訴訟代理人 鐘登科律師
廖奕婷律師
被上訴人 柏升工業股份有限公司
法定代理人 林世昌
訴訟代理人 謝秉錡律師
上列當事人間請求返還模具等事件，上訴人對於中華民國99年7
月22日台灣台中地方法院98年度訴字第1922號第一審判決提起上
訴，本院於民國100年9月6日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過返還原判決附表一所示模具及新台幣肆拾柒萬貳仟伍佰元本息部分，及該部分假執行之宣告；與關於駁回上訴人後開第三項之訴及假執行之聲請部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應再給付上訴人新台幣參拾參萬陸仟元及自民國九十八年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），本訴部分由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔；反訴部分由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本訴部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此觀之民事 訴訟法第446條第1項規定自明。又按訴狀送達後，原告不得 將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，同法第255條第1項第3款定有明文。查本件 被上訴人於原審就本訴部分之聲明第二項係請求上訴人應給 付被上訴人新臺幣（下同）1,585,500元本息，嗣於本院民 國（下同）99年11月17日準備程序期日減縮該聲明為上訴人 應給付被上訴人1,583,500元本息（見本院卷第128頁反面） ，即就其所請求賠償另行開模費用金額部分減少請求2,000 元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法 。
二、又被上訴人關於請求賠償另行開模費用部分，於本院已表明
撤回在原審依不完全給付債務不履行損害賠償請求權之請求 權依據（見本院卷第128頁反面），而主張依給付遲延之債 務不履行損害賠償請求權而為請求，則被上訴人原依不完全 給付債務不履行損害賠償請求權之請求部分，即已不存在， 附此敘明。
貳、反訴部分：
上訴人於原審之反訴聲明為：被上訴人應給付上訴人1,072, 347元本息（含塑膠成品貨款、開製模具報酬、試模費用及 TPR塑膠材料費用三項請求）。經原審判決被上訴人應給付 上訴人部分塑膠成品貨款133,155元本息，駁回其餘反訴之 請求，上訴人原就其敗訴部分全部上訴，上訴聲明第二項原 為：上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人939,192元本息 ；嗣於本院100年8月10日準備程序期日減縮其反訴部分上訴 聲明第二項為：上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人902, 738元本息（見本院卷258頁反面），即僅請求被上訴人再給 付開製模具報酬730,800元及試模費用及TPR塑膠材料費用17 1,938元，合計902,738元，就反訴其餘請求塑膠成品貨款敗 訴36,454元部分不上訴（939,192-902,738=36,454），則該 部分即已敗訴確定。另原審判決被上訴人應給付上訴人塑膠 成品貨款133,155元本息部分，未據被上訴人上訴，該部分 判決亦已確定，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：
(一)被上訴人委託上訴人保管被上訴人所有如原判決附表一所示 之射出成型模具（下稱附表一之模具），有模具保管書（下 稱系爭保管書）可稽。被上訴人已於97年8月27日以太平郵 局329號存證信函（下稱97年8月27日存證信函）通知上訴人 需於97年9月2日返還所保管附表一之模具。復於同年9月4日 與上訴人約定，上訴人應於97年9月20日返還上開模具，有 兩造於同日簽認之會談結果確認書可參。上訴人依前開會談 結果確認書之約定及存證信函通知，自應返還上開模具。惟 上訴人遲不返還，系爭保管書性質應屬寄託契約，爰依民法 第767條、第597條、第598條之規定，請求上訴人返還附表 一之模具。
(二)被上訴人已通知上訴人返還附表一之模具，上訴人即負有返 還之義務，被上訴人本有參加例行性之商品展，以祈有更大 之商機，惟是類商展，隨之而來者必係廠商之訂單，而於廠 商下訂之前，當需有一模型以為樣品，經被上訴人再三催請 返還，上訴人遲不歸還所保管被上訴人所有如附表一所示模
具，被上訴人迫於現狀，僅得再行自費委由訴外人羚佑有限 公司（下稱羚佑公司）重新開製與附表一相同之模具（下稱 另行開製模具），以求得於商展之時，有可供廠商下訂之樣 品，此項被上訴人另行開製模具所生費用1,027,000元，實 係因上訴人遲延拒不返還模具所致損害，被上訴人自得依給 付遲延債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人給付1,027, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。
(三)又被上訴人於96年12月15日（起訴狀誤載為25日）、96年12 月31日、97年4月21日，分別委託上訴人設計製造如附表二 編號1至3所示之「地毯剪」、「電工剪」（指電工剪本體， 簡稱電工剪）、「電工剪卡榫」等模具組，並逐一簽訂契約 書，約定地毯剪、電工剪應於97年3月31日完工，電工剪卡 榫應於97年6月30日完工。惟上訴人遲未交付合於品質之系 爭模具，期間雖迭經雙方試模會談，然其所存有之瑕疵皆無 法改善，實無法達原訂交貨品質。被上訴人念及往常商誼遂 同意展延交貨期限，而以97年8月27日存證信函通知上訴人 需於97年9月2日交付委製之模具，然至97年9月2日，上訴人 仍無法交付委製之模具，被上訴人為免交貨期限延誤造成損 失擴大，遂於同年9月4日與上訴人約定，最遲上訴人應於97 年9月20日完成電工剪模具、同年9月23日應完成地毯剪模具 ，若上訴人無法於約定之期限內交付模具者，即應返還被上 訴人已付定金，此有兩造於同年9月4日簽立之會談確認結果 書在卷可稽。詎迄於約定之日期，上訴人除電工剪卡榫模具 已完工外，其餘地毯剪及電工剪模具仍未通過驗收及依約交 付。又上訴人完成之電工剪卡榫是否堪於使用，誠繫於電工 剪模具之完成，上訴人無法交付電工剪模具，實無法判定電 工剪卡榫可否堪用，故電工剪卡榫縱已交付，對於被上訴人 亦無利益。被上訴人自得依會談結果確認書之約定，請求上 訴人返還被上訴人就附表二之委製模具契約所有已繳之費用 556,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 利率百分之5計算之利息。
(四)對上訴人抗辯之陳述：
⒈上訴人不得拒絕返還其所保管附表一之模具： ⑴依97年8月27日存證信函記載「二、我司委託貴司保管之 所有模具與電極，也請一併在民國97年9月2日前歸還」， 足證被上訴人曾請求上訴人於97年9月2日前將模具返還， 上訴人依約負有返還義務。
⑵被上訴人雖曾於97年9月9日依上開模具向上訴人下訂單（ 以附表一編號13之模具製作刀套成品），惟所約定交貨日
期係同年9月20日，此與被上訴人所提之同年9月4日會談 結果確認書約定上訴人保管之模具應返還日期為9月20日 相符。蓋雙方既經約定，上訴人需於9月20日返還所保管 之模具與被上訴人，且上開訂單要求交付刀套成品時間亦 為9月20日，則上訴人再稱因需製作成品而雙方同意留置 附表一所示模具云云，洵無足採。縱因製作刀套成品，而 需使用系爭保管書所載之模具，然上訴人於9月25日既已 出貨完畢，已無扣留該保管模具之需要，是以至遲於該日 ，上訴人即應返還該模具。
⑶上訴人一再辯稱兩造約定於97年9月25日上訴人出貨予被 上訴人後，模具仍應由上訴人保管，未見上訴人提出證據 。又被上訴人寄發98年7月10日太平郵局329號存證信函中 亦請求上訴人返還模具，該函第5頁記載：「將我司委託 宇成公司保管的模具…全部歸還我司」，是以自97年10月 7日後，被上訴人仍一再請求上訴人返還模具，上訴人稱 被上訴人於97年9月後即未有終止保管契約之意思，顯非 真實。上訴人自應依系爭保管書返還模具。
⑷上訴人稱被上訴人積欠其塑膠成品貨款、開製模具報酬、 試模費用及TPR塑膠材料費用共107萬餘元，並非事實（詳 見反訴部分之答辯），被上訴人僅承認積欠上訴人塑膠成 品貨款71,547元，關於上訴人原審提出之被證2明細表部 分，為上訴人自行製作，被上訴人否認其真正。上訴人另 稱因被上訴人尚有貨款未給付上訴人，兩造於97年10月6 日進行會談，協議被上訴人付清貨款前，模具仍由上訴人 保管占有云云，被上訴人否認有此協議，上訴人未舉證證 明，所言不實。上訴人所指塑膠成品貨款被上訴人未給付 部分，係因上訴人請領之金額與實際不符，此間實情應為 ，上訴人負責人廖顯忠稱因估價單為其兄廖顯成製作，需 再行確認，嗣經被上訴人廠長張耀仁去電上訴人處詢問款 項不符事宜，廖顯忠始口頭承諾估價單未有不符，並稱待 全部模具完成後，再全部一次處理該款項。
⑸上訴人雖主張其就附表一之模具行使留置權云云。惟兩造 間系爭保管書第4條約明「寄託人於委任期間可隨時中止 委託保管契約，受託人於中止保管契約時應立即歸還，不 得推諉或拒絕」，上開約定文字已合於民法第930條之留 置權排除規定，上訴人自不得主張留置權。
⑹縱被上訴人自承積欠上訴人塑膠成品貨款71,547元部分， 惟按債權人於其債權未受全部清償前，得就留置物之全部 ，行使其留置權。但留置物為可分者，僅得依其債權與留 置物價值之比例行使之，民法第932條定有明文。系爭保
管書內載之模具均為可分之物，上訴人僅以被上訴人欠款 71,547元，即扣住被上訴人高達百餘萬元之附表一之模具 ，不符比例原則。
⑺上訴人另稱此屬寄託契約，被上訴人應至上訴人處取回模 具云云。然依97年9月4日會談結果確認書內載「請敝司務 必遵守此最後期限，請於9月20日前，主動通知我司至貴 司清點模具」，已指明上訴人有義務主動通知被上訴人至 上訴人公司清點模具。至於上訴人稱其有發98年7月29日 之存證信函，然被上訴人早於98年7月23日提起本件訴訟 ，被上訴人即於98年7月31日回函上訴人本件已進入司法 程序。
⒉被上訴人得向上訴人請求重開模具之費用（原審主張1,029, 000元，於本院減縮為1,027,000元）： ⑴另行開製與附表一相同之模具，其內容如被上訴人提出之 向羚佑公司請求開立新模發票明細總表（即原審卷第二宗 40頁附件4）所示，該明細總表所載項目與附表一之模具 （即系爭保管書之模具）對照說明如下：
1.KIESEL入子部分，與本案無關。
2.BS-506刀套模具，與系爭保管書第5張S-506刀鞘組模具 相同。
3.EL-0140小布剪，與系爭保管書第2張EL-0140模具相同。 4.EL-0178中布剪，與系爭保管書第2張EL-0178模具相同。 5.EL-0202大布剪，與系爭保管書第2張EL-0202模具相同。 6.EL-400線剪，與系爭保管書第3張BS-400剌繡剪相同。 7.無LOGO入子2組（此部分僅計算2組，總表內雖記載4組， 其餘2組因超過附表一模具之數量故其金額於本院減縮不 予計入），與系爭保管書第6張空白之刀削字模2組相同 。
8.BS-605理髮剪，與系爭保管書第4張理髮剪相同。 9.BS-703防盜扣模具，與系爭保管書第1頁防盜扣模具相同 。
⑵被上訴人委託上訴人保管附表一之模具，依該保管契約之 內容，被上訴人於委任期間可隨時終止委託保管契約，上 訴人亦負有於終止保管契約時即應立即歸還，不得推諉或 拒絕之義務，惟上訴人遲未履行返還義務，即有債務不履 行。被上訴人因而需再支出前開費用另請羚佑公司開製模 具，自屬可歸責於上訴人致被上訴人受有上開損害。 ⑶上訴人雖辯稱有損益相抵之適用云云，惟被上訴人前揭費 用之支出，雖取得新模具，然若上訴人返還被上訴人模具 後，被上訴人持有兩套模具，即成浪費，被上訴人受有上
開額外開支之損害，不因被上訴人是否有取得新模具而不 同。上訴人無端留置被上訴人委託保管之模具，被上訴人 為免營業損害擴大，始向羚佑公司訂製模具而支付上開金 額，此部分屬被上訴人因上訴人遲延履行返還保管物之債 務所致之營業損失。被上訴人自羚佑公司處取得等值之模 具，其原因關係為被上訴人與羚佑公司間之契約。兩者法 律原因關係不同，上訴人主張損益抵銷，實無足採。 ⒊被上訴人得依97年9月4日會談確認書向上訴人請求返還定金 556,500元：
⑴上訴人所製造之電工剪及地毯剪模具確有多項瑕疪，完工 日期一延再延，至97年9月29日兩造會同佑盛公司負責人 張錦文試模結果，電工剪及地毯剪均有瑕疵未改善而未通 過，又經上訴人改善模具後，於10月3日再次交由張錦文 試模，但仍未通過，且依張錦文於原審之證詞可知：該次 未通過之原因與9月29日試模問題相同，因試模未通過， 張錦文即通知上訴人法定代理人廖顯忠該模具仍不能測試 通過，且要廖顯忠修復，然上訴人即告知張錦文，不願再 改善，若修改後，有發生其他延伸問題即要張錦文自行負 責，故張錦文將此情形告知被上訴人，張錦文無奈，於10 月4日致電被上訴人，請被上訴人將相關瑕疪模具先行運 回，且因本件為廖顯忠與被上訴人間問題，故未通知廖顯 忠拿回模具等情。是依其證述，被上訴人之所以載回系爭 瑕疪模具，係因上訴人未能於約定時間改善瑕疪，因而放 棄改善，並對於放置於張錦文處之模具拒絕運回。被上訴 人始受張錦文之託，運回瑕疪模具，此非被上訴人同意驗 收。上訴人抗辯於97年10月4日已將修正之模具完成，且 由佑盛公司載回，至此佑盛公司未再表示模具有任何問題 ，系爭模具皆已出貨完畢，與實情不符。
⑵上訴人復質疑為何張錦文試模後，未作書面記錄，惟自上 訴人交付予張錦文之樣品可看出，上訴人於97年10月4日 交付之樣品，瑕疪仍與97年9月29日相同，說明如下: A.地毯剪部分，被上訴人起訴狀內原證5第3頁之估價單（ 見原審卷第一宗35頁）內提及有毛邊（亦稱之為溢料） 之問題，而上訴人於97年9月29日與97年10月4日交付予 張錦文之模具，經射出成型後，仍有相同問題，有原證 27 之照片對照說明可證。
B.電工剪部分，依被上訴人起訴狀內原證5第2頁估價單（ 見原審卷第一宗34頁）有提及有錯模及夾痕，且兩柄未 平行，上訴人於97年10月4日交付予張錦文之模具，射 出成型後，仍有相同問題，有原證28之照片對照說明可
證。
⑶上訴人再稱未通過可能係張錦文試模測試出狀況等情。惟 請張錦文作模具驗收工作，為兩造之共識，上訴人於原審 民事反訴理由狀內亦稱「反訴原告會同反訴被告及反訴被 告所指定之訴外人佑盛公司負責人張錦文就反訴原告所提 出之模具予以試模驗收」，益證張錦文成模具驗收廠商為 兩造所不爭事實，則雙方就驗收工作已達成協議，現上訴 人又稱可能係張錦文之問題，此係違反協議之行為。 ⑷上訴人辯稱兩造其後既已約定最終完成日期為97年10月4 日，即不能以會談確認書所約定之期限作為完成日期云云 。然兩造簽立上開會談結果確認書，已約定完成期限，嗣 後上訴人未能如期完成，上訴人請求寬限完成期日，兩造 同意由張錦文再作測試。惟兩造之協議僅係寬限完工日期 ，並非上開會談確認結果書無效，上訴人以此認為被上訴 人不得以系爭會談結果確認書為請求依據，並無理由。 ⑸被上訴人委製如附表二所示3套模具，價金分別為38萬元 、37萬元及8萬元，被上訴人已給付上訴人556,500元，即 包含①地毯剪228,000元（114,000×2=228,000），②電 工剪222,000元（111,000×2=222,000），③電工剪卡榫 8萬元（24,000+24,000+32,000=80,000），合計53萬元， 含稅556,500元，上訴人既未依約定期限通過驗收，被上 訴人自得依會談確認書請求上訴人返還556,500元。上訴 人雖稱會談確認書約定內容不包括卡榫部分，且上訴人已 就電工剪卡榫，施作完畢並已交付，故不得請求返還卡榫 部分之金額云云。惟上訴人之辯解，與張錦文之證述不符 ，上訴人運送6組模具供張錦文測試，因主體未能測試通 過，是以無庸再測試配件，業經證人張錦文證述明確，上 訴人上開所辯，實無足取。
(五)聲明：
⒈上訴人應將被上訴人所有如附表一所示模具返還被上訴人。 ⒉上訴人應給付被上訴人1,583,500元（1,027,000+556,500=1 ,583,500），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 利率百分之5計算之利息（被上訴人於原審就此項聲明逾上 開金額之請求部分，業經被上訴人於本院減縮訴之聲明而不 存在）。
⒊願供擔保，請准為假執行。
二、上訴人抗辯：
(一)上訴人以行使留置權為由拒絕返還所保管如附表一所示之模 具，並不生遲延返還之損害賠償責任：
⒈被上訴人尚積欠上訴人塑膠成品貨款、開製模具報酬、試模
費用（內容及金額詳如反訴部分之主張），上訴人得行使民 法第928條、第929條之留置權：
⑴被上訴人係委託上訴人依據附表一所示模具製造塑膠成品 ，而將該等模具交予上訴人保管，嗣上訴人依上開模具製 造塑膠成品並出貨後，被上訴人卻拒不給付貨款，上訴人 自得依民法第928條之規定，以被上訴人積欠貨款為由行 使留置權。
⑵按「依民法第929條之規定，商人間因營業關係所生之債 權，與因營業關係而占有之動產，即可視為有牽連關係而 成立留置權。縱其債權與占有，係基於不同關係而發生， 且無任何因果關係，亦無不可。」最高法院著有60年台上 字第3669號判例要旨可參。被上訴人另委託上訴人開製附 表二所示電工剪（2組）、地毯剪（2組）、電工剪卡榫（ 1組）及電工剪刀套（1組）等共6組模具，上訴人亦已製 作完成，且經被上訴人驗收無誤，被上訴人應給付上訴人 製作模具報酬730,800元及試模費用171,938元，被上訴人 迄未給付，雖此項債權與上訴人所保管上開模具並無直接 因果關係，惟該等模具乃上訴人因營業關係而占有，依上 開判例要旨，仍可視為有牽連關係而成立留置權。上訴人 自得行使留置權，拒絕將所保管之模具返還被上訴人。 ⑶縱認被上訴人積欠上訴人之款項未達1,072,347元，亦無 礙本件留置權之成立：
①被上訴人已自承尚積欠塑膠成品貨款71,547元尚未清償 ，又一般留置權之成立，並不以所留置之物與擔保之債 權價值相當為限，縱該等模具之價值高於被上訴人積欠 上訴人之款項，亦無礙本件留置權之成立。
②系爭保管書中雖有被上訴人所自行記載各模具之金額， 惟該等金額均係被上訴人當初委請上訴人開製該等模具 時所支付之承攬費用，並非該等模具實際之價值，意即 至少應考慮折舊之問題，且該模具是否仍能符合消費者 之需求，亦非無疑，故既未能確知該等模具之實際價值 為何，自無強求上訴人按民法第932條但書之規定行使 留置權之理。
③債務人之財產為全體債權人之總擔保，如上訴人依民法 第932條但書之規定，僅就附表一之模具中之部分行使 留置權，其餘任由被上訴人取回，則倘若上訴人就該等 留置之模具取償後而未獲足額清償時，在未能確知被上 訴人是否有其他債權人之情況下，上訴人豈非需承擔難 以再就已由被上訴人取回之模具行使權利之危險？是上 訴人就該等模具之全部行使留置權，應無過當。
⒉上訴人就附表一之模具行使留置權並無違反系爭保管書之約 定：兩造就系爭保管書所載模具並無約定返還期限，故系爭 保管書中所約定：「寄託人於委任期間可隨時中止委託保管 契約，受託人於中止保管契約時應立即歸還，不得推諉或拒 絕」等文句，僅係重申民法第598條之規定，並未明示排除 留置權之行使。
⒊留置權係法定擔保物權，符合民法第928條所定要件即當然 發生，不以債權人通知為必要：上訴人已於97年10月6日向 被上訴人表示，請其於97年10月7日清償積欠之款項時，一 併將附表一之模具載回；退步言之，縱無法認定上訴人確實 曾於97年10月6日向被上訴人表示，請其於97年10月7日清償 積欠之款項時，一併將上開模具載回等情，然既被上訴人確 實有積欠貨款未為清償，上訴人依民法留置權之規定，對該 等模具即享有留置權，至於上訴人是否有向被上訴人表示行 使留置權即非所問。
⒋上訴人得繼續保管附表一之模具：
⑴被上訴人主張依照系爭模具保管書之約定，被上訴人得隨 時終止委託保管契約云云。被上訴人雖於97年8月27日以 存證信函請上訴人於97年9月2日以前將模具返還，惟因 在97年8月間，被上訴人尚有塑膠成品、模具費等款項未 給付上訴人，故兩造乃約定被上訴人應將積欠之款項全數 清償，至於交由上訴人保管之系爭模具，被上訴人得繼續 向上訴人下單，上訴人仍會依所保管之模具製作塑膠成品 並出貨。從而，被上訴人乃於97年9月9日向上訴人下單訂 製BS-506刀鞘（見原審卷第一宗第137頁），上訴人亦於 同年9月25日出貨完畢，故當時被上訴人已同意系爭保管 書所示之模具仍由上訴人保管。準此，上訴人在97年9月 2日以後繼續保管該等模具並無何不適法之處。 ⑵如前所述，上訴人依約繼續保管模具，而至同年9月25日 完成塑膠加工且出貨完畢後，被上訴人未曾向上訴人表示 未來將不再下單委託製造塑膠成品，更未再通知上訴人返 還系爭模具，故上訴人想當然爾認為應有繼續保管系爭模 具之義務，乃繼續保管。
⑶直至同年10月6日兩造進行會談時，乃達成在被上訴人於 同年10月7日將積欠之款項清償以前，該等模具仍由上訴 人繼續保管之協議。豈料，被上訴人並未依協議於97年10 月7日清償積欠之貨款，亦未至上訴人工廠處載回模具， 故被上訴人違反協議在先，如今卻稱上訴人拒絕返還所保 管之模具，誠有可議。
⑷被上訴人雖稱於98年7月10日以存證信函向上訴人請求返
還模具云云，惟綜觀該存證信函之內容，均為偏離事實之 虛偽陳述，亦無何向上訴人表示終止保管模具契約之意思 。
⑸自97年10月7日被上訴人未依約自行前往上訴人公司載回 附表一之模具，並清償積欠之款項後，迄今被上訴人從未 向上訴人為終止保管模具契約之意思表示，故上訴人繼續 保管且依法行使留置權而占有所保管之模具，實於法有據 。
(二)被上訴人請求上訴人賠償重開模具費用，為無理由： ⒈如前所述，上訴人係依法就所保管之模具行使留置權，且被 上訴人亦未依兩造97年10月6日協議而清償積欠之貨款，上 訴人自無返還模具之義務。被上訴人以上訴人拒絕返還模具 ，致其需另支出費用委請訴外人羚佑公司重製模具，受有損 害，請求上訴人予以賠償云云，自無理由。
⒉縱認上訴人無行使留置權之權利，系爭保管書第四條雖記載 ：「寄託人於委任期間可中止委託保管契約，受託人於中止 保管契約時應立即歸還，不得推諉或拒絕。」等語，惟系爭 保管書既屬寄託性質，兩造亦未約定清償地（即模具返還地 ），則依民法第600條第1項規定，被上訴人應至上訴人公司 所屬場地取回該等模具，被上訴人從未至上訴人處取回模具 ，尚難認上訴人有何拒絕返還模具而生債務不履行之情事， 自不負損害賠償責任。
⒊況依會談結果確認書上所載：「請於9月20日前，主動通知 我司至貴司清點模具，完成點收之手續。」，性質上應屬上 訴人之期限利益，並不成為上訴人於寄託契約中應負擔「主 動通知」之債務，亦即上訴人未為通知，並不構成債務不履 行，而須待期限過後，被上訴人至上訴人公司處表示欲載回 模具而遭上訴人拒絕，始能謂上訴人已構成債務不履行。且 縱認上訴人未為通知，亦難認上訴人之行為已構成阻止被上 訴人往取，而達拒絕清償之意旨。準此，事實上係被上訴人 怠於至上訴人公司處載回模具，非可認為上訴人有拒絕返還 而致債務不履行之情事，自無令上訴人負損害賠償責任之理 。
⒋上訴人雖已不爭執羚佑公司製作之模具與附表一之模具相同 ，惟在製造、加工之產業中，若訂單之需求量較大，製造商 亦可能同時就同款模具需要開出多組模具（此觀原證2契約 書，被上訴人委託上訴人製造2組相同之地毯剪即可明瞭） ，以便同時委託數家下游廠商同時就同款之模具生產出相同 之成品，以因應訂單之需求，故被上訴人之所以委託訴外人 羚佑公司製造模具亦可能係量產之需求所致，並不能遽此認
為與上訴人是否應返還模具之情有何因果關係。 ⒌被上訴人提出原證26之各張訂單（如被上訴人所提附件5訂 單總表），主張其對附表一之模具有營業上之需要。惟被上 訴人附件5訂單總表所示之產品名稱，與系爭保管書所載模 具名稱，及原證16以羚佑公司名義所開立之統一發票上所示 產品名稱不同，被上訴人復未證明原證26各筆訂單所示產品 與附表一所示模具，有何關聯性，自無從認定被上訴人對該 等模具有何營業上需求。被上訴人既未能證明對該等模具有 何營業上需求，自無重製與附表一之模具相同模具之必要。 ⒍被上訴人委請訴外人羚佑公司開製模具，並支付費用，係基 於同一原因事實，同時受有利益及損害，兩相折抵，被上訴 人並無損害可言：
⑴被上訴人支出費用委請羚佑公司開製模具之同時，亦獲有 等值新模具所有權之利益，兩者間確實係基於同一原因（ 即承攬契約），則被上訴人主張所受損害應再扣除所受利 益，則實際上被上訴人並無任何損害。
⑵被上訴人雖再稱支出上開費用雖取得新模具，然若上訴人 返還被上訴人模具後，被上訴人持有兩套模具即成浪費云 云。然既被上訴人訴之聲明第1項係請求上訴人返還該等 模具，即表示其認為該等模具對其仍有價值，即上訴人將 該等模具返還被上訴人，就被上訴人之財產總額來說，係 有增無減。否則，若被上訴人認為當上訴人將該等模具返 還時，另一套相同之模具即成浪費，不啻係自承目前由上 訴人所保管之模具對被上訴人毫無價值可言，若如此，被 上訴人訴之聲明第1項之請求，即無權利保護必要，應駁 回其請求。況且，在製造、加工之產業中，若訂單之需求 量大，製造商亦可能同時就一種模具開製多套相同之模具 ，同理，被上訴人持有兩套相同模具，能承接訂單之能量 即大幅增加，未必當然會造成浪費之情形，被上訴人上開 主張，自不足採。
⑶被上訴人另委請羚佑公司開製模具所支出之費用1,029,00 0元係「實際承攬費用980,000元」外加「百分之五加值營 業稅49,000元」（詳被上訴人於原審提出之附件四羚佑公 司發票總表），則依加值型及非加值型營業稅法第15條第 1項：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額， 為當期應納或溢付營業稅額。」之規定，被上訴人尚得以 羚佑公司所開立之統一發票作為進項憑證並申報扣抵銷項 稅額，故縱認被上訴人受有損害，則其實際所受之損害應 僅有980,000元，逾此部分之請求，顯乏根據。(三)被上訴人依據會談結果確認書請求返還定金556,500元，並
無理由：
⒈上訴人確實已於會談結果確認書上開期限內提出電工剪及地 毯剪之模具，兩造乃會同訴外人佑盛公司於97年9月29日進 行試模檢討，惟因設計上之問題，尚有些微部分須修改，故 兩造乃同意改以同年10月4日為最終完成日期，故既被上訴 人嗣已同意最終完成日期改為97年10月4日，自不能以上訴 人未依原證5確認書所定期限完成模具，而向上訴人請求返 還定金。
⒉況且，97年9月4日簽署會談結果確認書當天，決定上訴人所 製作之模具尚須修改，係肇因於被上訴人所提供之刀片有問 題，蓋被上訴人僅委請上訴人開製剪刀之刀柄模具，有關剪 刀之刀片係由被上訴人自行提供，而上訴人僅係依照被上訴 人所提供之刀柄模具設計圖施作。未料，在模具完成並進行 試模後，卻因被上訴人始終未能確定刀片，才發生試模樣品 與提供之刀片未能完全相結合之狀況。此有被上訴人於97年 9月4日會談時所提出外國客戶於同年月2日寄來之書信及圖 示（上證2），其上稱：「我們發現了一個嚴重的瑕疵，即 剪刀關閉時，兩刀片會牴觸，此瑕疵會破壞產品的品質，因 此，必須完全根除。6月20日收到的樣品，反而未有此問題 。」、「刀片不協調的問題還是存在，只有在剪刀關起來時 才達到」，其後附圖上載：「刀片不準確、不協調；兩個刀 片未成一直線、這兩片刀片接觸時有牴觸情況；當剪刀關閉 時，兩柄必須要是有接觸的，6/20收到的樣品是正確的」等 語，核以上電子郵件內容均凸顯上訴人原本製作的樣品無問 題，係因後來被上訴人更換刀片，才發生問題；且由上開電 子郵件中稱：「刀片不協調的問題還是存在」等詞可知，本 件係因被上訴人所提供之刀片一直有問題，所以才連帶延誤 模具之製作。
⒊系爭電工剪及地毯剪模具之所以於97年9月29日進行檢討時 ，仍須修改，一來係因被上訴人未能確認刀片，已如前述， 此種情狀尚難認係可歸責於上訴人之事由；二來，實際上上 訴人在自家公司試模時，並無任何問題，惟因被上訴人尚另 委由佑盛公司進行試模，而佑盛公司之射出模式與上訴人公 司有所不同，始發生溢料、錯模之問題，經被上訴人請託， 上訴人始同意再配合修模，非認同模具有何瑕疵，故97年9 月29日驗收檢討紀錄應再修改，並非可歸責於上訴人，自不 能以此責令由上訴人負返還定金之責任。況且，上訴人最終 亦已於同年10月4日之前予以克服，則上訴人已依約履行義 務，自無要求上訴人返還定金之理。
⒋證人張錦文於原審雖證稱：於97年10月4日完成最後一次檢
驗仍發現上訴人所製作之模具有問題時，曾以電話通知上訴 人法定代理人廖顯忠云云，惟廖顯忠根本未接獲張錦文之任 何電話告知，且上訴人與佑盛公司間無任何契約關係存在， 張錦文更已證稱模具係本件兩造間之問題，是豈可能由張錦 文向上訴人告知模具瑕疵問題，顯不符常情。次查，證人張 錦文雖證稱97年10月3日試模不通過未留存證據，因問題與 以前相同，所以沒有留下記錄等語，惟試模後，必定會產生 試模樣品，以供檢討，怎可能毫無證據留存，由此亦足見證 人所言不實；且佑盛公司為被上訴人長期配合之協力廠商， 該公司百分之八、九十之訂單來源為被上訴人，兩者利害關 係甚密，證人張錦文之證詞難免有偏頗之虞；復其已自承試 模並未作成任何記錄，自難僅憑證人張錦文之證詞即認上訴 人所開製之模具有瑕疵。
⒌被上訴人所指已支付定金556,500元（含稅）係包含下列三 筆費用：地毯剪（含稅）239,400元、電工剪（含稅）233,1 00元、電工剪卡榫(舊模)含稅84,000元（註：因電工剪卡榫 舊模已於97年3、4月間百分之百完成，故被上訴人已支付契 約總價84,000元）。惟依會談結果確認書所記載內容可知， 會談當時認為有需改善者為地毯剪及電工剪，不包含電工剪 卡榫（舊模），故縱認被上訴人得依會談結果確認書請求上
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