臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重家上字第1號
上 訴 人 衛玉芳
訴訟代理人 顏榮章
楊昌禧律師
楊淑琍律師
複 代理 人 劉錫純
被 上訴 人 衛玉琦
訴訟代理人 李國源律師
複 代理 人 趙玫儀
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於中華民國99年
12月28日臺灣台中地方法院99年度重家訴字第9號第一審判決提
起上訴，本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
上訴人於原審起訴主張：
一、被繼承人衛張文秀於民國（下同）97年5月29日死亡，其夫 衛恭讓業已先其而逝，生前育有子女二人，分別為長女即上 訴人衛玉芳、長男即被上訴人衛玉琦。被繼承人衛張文秀遺 有坐落臺中縣后里鄉○○○段第106、106之1、106之2、107 、109之6、109之7地號土地、臺中縣后里鄉○○段第781地 號土地、臺中縣后里鄉○○段第309、310地號土地、臺中縣 后里鄉○○段第481建號房屋乙棟、臺中縣后里鄉○○村○ ○路150號房屋乙棟。
二、被繼承人衛張文秀死亡後，被上訴人提出伊擅以被繼承人衛 張文秀名義於95年1月16日所製作之不實代筆遺囑（下稱系 爭代筆遺囑），並依系爭代筆遺囑所示，將被繼承人衛張文 秀所遺留之土地及建物全數悉由被上訴人一人單獨繼承取得 。
三、惟被上訴人並未好好對待被繼承人衛張文秀，其種種不孝行 為，家中部份親戚均知悉。又因被繼承人衛張文秀於90年間 即罹患失智症，近年病情日趨嚴重，上訴人時常前往探視並 照顧被繼承人衛張文秀，然未曾聽被上訴人或週遭親友提及 被繼承人衛張文秀曾為遺囑分配，係於被繼承人衛張文秀往 生後，被上訴人始透過第三人向上訴人提出系爭代筆遺囑影 本，並主張依系爭代筆遺囑內容，伊單獨繼承取得被繼承人 衛張文秀全部遺產，上訴人始知悉有系爭代筆遺囑存在。然 系爭代筆遺囑並不具備法定方式，應屬無效，據此無效遺囑
所為前揭遺產分配，亦失其法律上原因且屬不法侵害原告合 法繼承人之權益。
四、系爭代筆遺囑因不具備民法第1194條法定方式而無效：（一）被繼承人衛張文秀於88、89年間意外中風，意識即受有影 響，於90年間復因言語表達出現問題，行為與情緒出現改 變，於90年8月20日經財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭 醫院）診斷為中度失智，並於90年8月23日經樂安醫院診 斷為老人痴呆症患者，並主訴其病徵：難以自己照顧自己 、難以入眠、遲鈍，感情反應、語言敘述能力貧乏、失去 時間定位感、對最近的事物沒有什麼記憶、照顧自己的能 力，日漸惡化。至94年間，被繼承人衛張文秀之失智徵狀 日趨嚴重，已失去自我照顧能力，且無法聽懂他人說話， 亦無法與他人應對談話。是被繼承人衛張文秀根本無口述 遺囑之能力，系爭代筆遺囑顯非被繼承人衛張文秀於95年 1月16日口述遺囑要旨作成。而被繼承人衛張文秀既無法 口述遺囑要旨，代筆人自不可能當場依被繼承人口述遺囑 意旨為筆記、宣讀、講解，見證人自無當場見證之可能。（二）又被繼承人衛張文秀於94年間，因嚴重失智症，已完全依 賴別人照顧，記憶力嚴重喪失，並缺乏判斷力及理解力， 故系爭代筆遺囑之蓋章、按捺指印顯非出於遺囑人之自由 意志。
（三）是依立遺囑人衛張文秀自90年7月10日至95年4月6日，於 為恭醫院之相關病歷資料記載：於90年7月10日急診護理 記錄之主訴欄位「因講話不清楚、站立不穩，情況雖經治 療，卻未見改善」、於90年8月14日門診醫囑單記載「對 近期的事，記憶力減退愈來愈嚴重」、於90年8月28日門 診醫囑單記載「近幾個月心智退化愈趨嚴重」、於90年10 月25日門診醫囑單記載「血管性失智症、動脈粥狀硬化性 失智」、於90年8月20日之失智症程度測試表，立遺囑人 衛張文秀之表現徵狀，經醫師評定為「中度失智」、於92 年1月21日、2月18日門診醫囑單除就立遺囑人衛張文秀之 病因仍載有「血管性失智症」外，尚增加「睡眠障礙」、 於94年3月31日門診醫囑單另記載立遺囑人衛張文秀出現 「視幻覺」、於94年8月12日X-RAY檢查報告顯示立遺囑人 衛張文秀有「大、小腦萎縮」症狀、於94年9月12日出院 病歷摘要記載「家人主訴衛張文秀已反應遲鈍且喪失記憶 ，在最近一週有大小便失禁乙情」、於94年9月20日診斷 證明書之病名欄記載「1.椎基底動脈血流不全2.多發性大 腦梗塞合併步態不穩」、於94年9月26日病程紀錄單記載 「頭暈與步伐不穩之症狀，近期有惡化，且無改善」「血
管性失智症，腦部電腦斷層掃瞄：多發性大腦梗塞」、於 94年12月15日病程紀錄單記載立遺囑人衛張文秀出現「日 落現象」、於95年4月6日病症暨失能診斷證明書記載「多 發性大腦梗塞合併四肢無力及失智」、「病患因為上述疾 病智能退化、行動不便、須要二十四小時有人在旁照料」 ，及巴氏量表記載立遺囑人衛張文秀之總分為零分等，足 認被繼承人衛張文秀於系爭代筆遺囑作成時，不具遺囑能 力，故系爭代筆遺囑應屬無效。
貳、被上訴人方面
被上訴人則以下列情詞置辯：
一、被繼承人衛張文秀於95年1月16日作成系爭代筆遺囑時，為 未受監護宣告之人。依上訴人所稱被繼承人衛張文秀90年間 即罹患老人痴呆症，至94年間失智症狀嚴重，已失去自我照 顧能力，且無法聽懂他人說話，亦無法與他人應對談話。惟 被繼承人衛張文秀於94年6月14日曾獨自一人參加小學同學 會旅遊，倘被繼承人衛張文秀確如上訴人所稱於94年間已失 去自我照顧能力，無法聽懂他人說話及與他人應對談話，豈 有可能在無家屬陪同下獨自參團出遊？甚至與團員排排站立 合照？且依上訴人於前案即原審法院97年度重家訴字第5號 確認遺囑無效事件中所提出之臨床失智評估量表（CDR）之 分期記載，在社區活動能力方面，無失智者，和平常一樣能 獨立參加義工及社團的事務；輕度失智症者，則雖然還能從 事某此活動，但無法單獨參與；嚴重失智症者，則外觀上明 顯可知病情嚴重，無法在外活動。又按所稱老人痴呆症，病 者本來是有正常的心智能力，因為某種病因而逐漸退化失去 原有的心智能力，係一慢性病症，並非一經罹患，即遽進無 意識或精神錯亂之狀態。依被繼承人衛張文秀長期診療之為 恭醫院（區域醫院）紀錄，係至96年間才評斷其罹患輕度老 人痴呆症，之前尚無老人痴呆症狀出現，亦無因該症狀之服 藥紀錄存在，何有謂94年即罹患嚴重老人痴呆症？又失智（ dementia）是一種疾病現象而不是正常的老化，目前尚無任 何單獨一種檢驗能診斷是否有失智情形及何類型失智症，須 對個人病史、發病過程，並安排專門的神經心理學檢查，用 客觀性的評估來檢測患者的心智狀態，一部分是針對患者做 測驗，另一部份則是與患者同住的家屬或主要照顧者晤談， 評估患者是否有記憶力及生活功能退化的情形，臨床上常利 用的是臨床失智症嚴重度評估表來表示患者退化的程度。在 身體機能方面還會安排實驗室檢查，以便排除因為可治療的 疾病所造成類似失智症的現象，過程中有時還會安排精神狀 態評估，排除其他精神疾病。對於漸進型、中樞神經退化性
失智症，還必需經由腦病理解剖判斷。綜合患者病史和檢驗 結果，排除其他可能的致病因子後，才能診斷出可能是哪種 類型的失智症。本件對於被繼承人衛張文秀於作成系爭代筆 遺囑時，前案審理時曾徵詢財團法人為恭紀念醫院、行政院 國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院、澄清醫院身心 科劉金明醫師、中國醫藥大學附設醫院、中山醫學大學附設 醫院及財團法人彰化基督教醫院等醫院，是否對被繼承人衛 張文秀之病歷有鑑定意願，皆為上開醫院以無法單以被繼承 人衛張文秀之病歷，判斷當時之精神狀況而拒。縱使如上訴 人所提出90年樂安醫院（地區醫院）之病況表，亦僅評估其 反應遲純（blunted）、記憶退化（deteriorated），但其 意識仍屬清楚（clear），並依被繼承人衛張文秀主述其難 以入眠之情況，顯然其非全面性喪失本來有的的心智能力， 逕自認被繼承人衛張文秀作成系爭代筆遺囑時，係處於無意 識或精神錯亂之狀態，實嫌速斷。
二、被繼承人衛張文秀於95年1月16日，確實在張欽昌律師、李 思樟律師、林美雅等三人在場見證下，出於自由意志且意識 清醒狀態下，再次口述其遺囑內容，且在自宅親自蓋用印章 及按捺左手拇指指印於系爭代筆遺囑上。倘若系爭代筆遺囑 非出於被繼承人衛張文秀之自由意志，在聽不懂別人說的話 狀況下，何有可能自行蓋用印章及按捺左手拇指指印？綜合 言之，被繼承人衛張文秀為系爭代筆遺囑時，並無嚴重失智 症，而無法與他人應對談話之情事，且完全出於自其真意之 表達陳述，上訴人之請求尚屬無據。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭代筆遺囑 係依法定方式作成，系爭代筆遺囑在立遺囑人死亡後，自已 發生其應有之效力，自非無效。從而上訴人提起本件確認遺 囑無效訴訟，為無理由，應予駁回。上訴人不服第一審判決 提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)確認兩 造被繼承人衛張文秀於民國95年1月16日所立代筆遺囑無效 。(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本 院答辯聲明為：(1)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(2)訴訟 費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎：一、上訴人前曾於97年間提起確認系爭代筆遺囑無效之訴訟，嗣 經法院為相當之調查及言詞辯論程序後，上訴人於99年1月5 日撤回起訴，業經本院依職權調閱臺中地方法院97年度重家 訴字第5號民事全卷內容（下稱前案），兩造均稱無意見（ 本院卷第185頁）。
二、被繼承人衛張文秀於97年5月29日死亡，兩造為被繼承人衛
張文秀之全體繼承人，及被繼承人衛張文秀於95年1月16日 立有系爭代筆遺囑等事實，均為兩造所不爭執，並有上訴人 提出之戶籍謄本（前案卷第1宗第31至34頁）、系爭代筆遺 囑（原審卷第13頁）為證，堪認為真實。
三、上訴人曾以被上訴人於92年3月間偽造土地贈與所有權移轉 契約書、土地登記申請書，而將衛張文秀名下之台中市后里 區○○○段108之6、109之2、110地號土地以贈與為原因移 轉登記給被上訴人為由，告發被上訴人涉有刑法第216條、 210條之偽造文書罪嫌，業經台灣台中地方法院檢察官以衛 張文秀贈與土地時意識清楚，故係基於衛張文秀之真意而贈 與，而於96年9月5日以96年度偵字第20862號予以不起訴處 分確定在卷，業經本院調閱上開偵查全卷查明無訛，兩造對 該全卷內容，亦表示均無意見（本院卷第45頁背面、185頁 ）。
四、上訴人曾以系爭代筆遺囑為被上訴人及其配偶王秀玲所偽造 為由，對被上訴人及王秀玲提起自訴偽造文書，經原審法院 99年度自字第16、17號判決無罪，再經本院100年度上訴字 第381、393號判決上訴駁回，復經最高法院100年度台上字 第2466號判決上訴駁回確定（以下稱自字案），業經本院調 閱上開自訴案卷宗查明無訛，並有上開原審判決一份在卷（ 本院卷第36至43頁）。
五、對於行政院勞工委員會100年4月11日勞職許字第9629號、10 0年6月28日、100年7月29日、100年8月16日函覆內容，暨內 政部入出國及移民署100年8月12日函覆內容，兩造無意見（ 本院卷第109頁至109頁背面、第185頁至185頁背面）。六、對於外交部領事事務局100年5月16日函覆內容即檢附資料， 兩造均稱無意見（本院卷第116至17頁、第138頁）。伍、本院得心證之理由：
一、按證書之真偽與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得 依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件上訴人主 張其為立遺囑人衛張文秀遺產之繼承人，因遺囑之真正不明 確，導致上訴人在法律上之地位有受侵害之危險，即可以繼 承遺產範圍之私法上地位有受侵害之危險，而此種不妥之狀 態，得以對於被上訴人之確認判決除去，是上訴人有受確認 判決之法律上利益，合先敘明。
二、按遺囑制度之設，在於尊重死亡人之遺志，然遺囑之發生效 力，既在遺囑人死亡之後，故是否確為遺囑人之本意，屆時 已無從質對，而遺囑之內容多重要事項，利害關係人每易發 生爭執，為確保遺囑人之真意，並為防止事後之糾紛，各國
民法多規定遺囑為要式行為，即遺囑必須依一定之方式為之 ，始生效力。第按遺囑為遺囑人依法定方式所為，而於其死 後發生效力之無相對人之單獨行為。遺囑須遺囑人有遺囑能 力，是故民法第1186條規定，無行為能力人及未滿16歲之人 不得為遺囑。又關於遺囑方式，民法第1189條關於遺囑定有 五種方式，即自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、 口授遺囑。而與本件遺囑相關之代筆遺囑方式，依民法第 1194條規定，係由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人 口授遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺 囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全 體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。 且按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆 遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內 容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全 部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不 能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意 旨者，亦得稱之（最高法院97年台抗字第645號裁判參照） 。是以遺囑人於作成遺囑時，無遺囑能力，及不依法定方式 所為之遺囑應屬無效。
三、本件上訴人主張立遺囑人衛張文秀於立遺囑時，不具遺囑能 力，且系爭代筆遺囑不具法定方式，故系爭代筆遺囑應屬無 效云云，為被上訴人所否認。因之，本案之爭點在於立遺囑 人衛張文秀立遺囑時，是否具有遺囑能力？系爭代筆遺囑是 否依法定方式作成？茲分述之：
（一）系爭代筆遺囑，係依法定方式作成，自非無效之遺囑。 １、證人即系爭代筆遺囑之見證人兼代筆人張欽昌律師曾於前 案中到庭具結證稱（前案卷第1宗第122至124頁）：「（ 95年1月16日代筆遺囑，有何意見？）當時我有在場，在 95年1月初，被上訴人跟我聯絡表示他媽媽有案件要委託 我，其中包含遺囑，他說他媽媽有中風行動不便，希望能 到他家去處理，所以卷附被證四照片是第二次去他家照的 ，第一次是我單獨一個人前往，第二次是帶我太太林美雅 跟李思樟律師。第一次去時有問她是否要寫遺囑，她說是 ，我問她遺囑內容，她告訴我她要把她的土地跟房屋全部 留給她兒子一個人繼承，而她當時同時給我歸戶財產查詢 清單（前案卷第1宗第29、30頁）、房屋稅籍證明書、土 地登記騰本（前案卷第1宗第19至28頁），我就問她是否 歸戶財產查詢清單內的土地、房屋均要給兒子，她說是， 我有比對謄本跟歸戶資料發現有一個建物有保存登記但是 沒有給我建物謄本，之後我有另外去請領（甲后路233巷
53號），我當時有解釋特留分、歸扣及登記實務等侵害問 題，是否確定要給兒子，她很明確的告訴我沒錯，我有問 她有無因為結婚、營業或分居而贈與財產給女兒，她說有 ，但是她沒有說贈與那些，倒是在場的被上訴人有說他姊 姊結婚時父母有送不動產與現金，而且他姊姊有切結說不 會再來分財產，且被上訴人有提告父親過世後，上訴人有 帶母親去解定存，拿走現金，我聽了之後覺得他們所說的 內容不盡然符合歸扣條件，我告訴他們說是不是只概括寫 說有結婚、營業或分居而贈與，所以其他繼承人不得再有 異議，至於將來女兒他們有異議的話將來再主張，如果沒 有異議的話就照這樣子，被上訴人及被繼承人都說好，我 告訴被繼承人說我會幫她找二個見證人，我也跟她說會按 照她的意思先擬好遺囑內容，到時請她在二位見證人面前 重複她的意思，如果要改再改，另外因為租佃爭議要蓋委 任狀，我有問她要不要簽名，被上訴人說她媽媽之前會簽 名，但是因為中風的原因，她的右手握筆無力，無法寫字 ，我有嘗試請被繼承人再寫寫看，但是確實無法運筆，我 就告訴被上訴人及被繼承人最好還是請醫生開診斷證明， 證明當時確實無法寫字，我還有提到要請他們準備印鑑證 明，到時要蓋遺囑時要蓋印鑑章，那天的情況就是這樣。 後來我回去時就按被繼承人的意思寫成如原證一的代筆遺 囑，財產順序我有調整，但內容一樣，我就再跟被上訴人 、被繼承人聯絡時間95年1月16日上午在被繼承人家裡， 當時他們已經準備好診斷證明書、印鑑證明書（庭呈）， 我簡單介紹我太太和李律師是我幫他們找的見證人，我就 請被繼承人請她再次陳述她的遺囑內容，被繼承人當時很 簡單的講說她所有的土地、房屋都要給她兒子繼承，我當 場有跟被繼承人確認是不是就是你給我的歸戶資料內容， 全部通通要給妳兒子繼承，她說是，其次我有告訴她我有 按照她之前的意思寫說其他繼承人因為結婚、分居或營業 等事由有受贈財產，所以不可再有異議，她說好，然後我 就把代筆遺囑的內容從頭到尾唸給被繼承人聽，也做講解 ，最後我問她有沒有需要增加或修改的，她說沒有這樣可 以，然後我就請她在立遺囑欄蓋印章和手印（是被繼承人 自己蓋的），我們見證人在之後在見證人欄簽章，我們總 共做了一式二份，一份交給被繼承人，一份我自己存檔。 （有關陳述遺囑的指示及遺囑宣讀、解釋、經遺囑人認可 程序為何未拍照？）因為被繼承人之前會簽名，現在是蓋 指印代之，所以我們認為有要拍照方式存證，其他部份我 們認為沒有必要。（第二次被繼承人當時口述表達的情形
？）被繼承人話不多，但是她能針對我的問題回答我，就 像我問她她的遺囑內容要寫什麼的時候，她能很明確的告 訴我她所有的土地、房屋要歸給兒子，她並不只是會簡單 陳述是或不是而已，例如會講一些具體的內容說土地、房 子要給兒子，有關代筆遺囑二的部分是我告訴被繼承人說 我按照第一次會談的情況擬了遺囑二，她說好，我有對被 繼承人用台語唸說之前其他繼承人因為結婚、分居、或營 業受有贈與不得為任何異議，她也說好。（當時整個遺囑 花了多少時間？）第二次整個花了將近一個小時，第一次 差不多這個時間，第一次還有另外租佃爭議的案情。（這 二次被繼承人口述表達能力有無不同？）差不多，這二次 隔了十天左右」等語。
２、系爭代筆遺囑之見證人李思樟律師於原審法院99年度自字 第16、17號偽造文書案件審理時，到庭具結證稱（筆錄影 本附於原審卷第111至112頁）：「（95年1月16日你是否 有為衛張文秀作見證代筆遺囑？）有。（請詳述當時情形 ？）當天是由張欽昌律師與我還有張欽昌律師的老婆，到 衛張文秀那裡作代筆遺囑，當天的情形，是由衛張文秀口 述代筆遺囑的內容，由張律師講解宣讀遺囑內容。完成整 個程序後，再由證人在遺囑上面簽名蓋章，衛張文秀的部 分是用蓋印手印的方式代替簽名。（你剛剛陳述衛張文秀 有口述代筆遺囑內容，當時是衛張文秀與誰有交談？還是 自己一個人口述而已？）口述遺囑內容的時候，是講說他 名下的不動產是要給衛玉琦一個人，當時張律師有跟衛張 文秀確認，是不是就財產清單上的不動產，都要給衛玉琦 一個人，衛張文秀表示沒有錯。當時我有向衛張文秀確認 ，女兒的部分不要給嗎？衛張文秀表示因為先前已經有給 女兒了，所以現在不要給了，對話是這樣子，張律師也有 再跟衛張文秀確認，女兒不要給，是否因為先前分居、營 業等原因，而不再受財產的分配，衛張文秀表示說沒有錯 。（剛才陳述衛張文秀當時意識狀況沒有問題，請具體詳 述？）張律師在宣讀時，有逐筆與衛張文秀核對，有問衛 張文秀是否瞭解，衛張文秀都有針對問題回答，並且回答 他都瞭解，當時花費的時間大約三、四十分鐘，過程中衛 張文秀都能夠配合當天的程序，也都能夠瞭解當時的動作 、言語，印象比較深刻，因為衛張文秀只聽得懂台語，張 律師在宣讀時都是用台語，張律師用台語宣讀到臺中縣后 里鄉○稠○段時，關於○稠○的『稠』，張律師台語發音 為『愁』（台語），衛張文秀跟張律師陳述，那不是唸『 愁』（台語），而是要唸『調』（台語），所以我印象比
較深刻。（當時是否有作成錄影、錄音？）沒有，因為錄 影、錄音並不是作成代筆遺囑的法定程序，而且這個案件 是由張律師主導，所以依照他主導的順序在作。（當時見 證時，對衛張文秀的身體狀況是否知道？）我知道衛張文 秀有中風，所以沒辦法簽名，才會用蓋手印來代替，當時 並且有請醫師開立診斷書證明衛張文秀沒有辦法簽名」等 語。
３、系爭代筆遺囑之另一見證人林美雅於自字案件審理時到庭 證稱：「（問：是否記得本件代筆遺囑的製作的日期？） 95年1月16日。」、「（問：請陳述關於當日製作代筆遺 囑的過程？）答：到了之後，我先生張欽昌就先介紹見證 人給衛張文秀女士，我先生就請衛張文秀口述遺囑內容， 然後我先生就開始宣讀、講解，還有核對財產清單。見證 人、立遺囑人就分別簽名、蓋章、蓋手印。」、「（問： 關於衛張文秀陳述的遺囑內容為何？）張欽昌請衛張文秀 在我們的見證人面前，把她想要立的遺囑內容陳述一遍， 衛張文秀就說她要把她名下全部的土地、房屋，都給兒子 繼承。張欽昌有跟衛張文秀確認，是否是衛張文秀之前交 給張欽昌的財產清單內之土地及房屋，都要給兒子繼承， 衛張文秀表示是這樣子沒有錯。我記得李思樟律師也有跟 衛張文秀確認，是不是女兒的部分，就沒有要受分配，衛 張文秀表示要給女兒的，之前都已經有給了，現在這些都 是要給兒子的，女兒就不再多給。張欽昌就跟衛張文秀說 ，他有按照之前討論的意思，寫說其他的繼承人因為結婚 、分居或營業等事由，已經受有財產之贈與，不再受分配 ，對前項的分配不可再有異議，衛張文秀表示同意。」、 「（問：衛張文秀在陳述遺囑內容時，表情態度如何？是 否需要旁人指點？）不需要。」、「（問：衛張文秀要將 名下所有的土地、房屋給兒子繼承，衛張文秀是否有針對 地號，或是坐落的位置講解？）當場沒有講解，因為之前 已經有將財產的清單，交給我先生，所以我先生當場有以 台語一字一句宣讀。宣讀的時候，都有同時問她是否瞭解 內容，見證人在旁邊也有協助。」、「（問：衛張文秀作 完代筆遺囑的時候，張律師問他有無需要增加或是修改時 ，他說沒有這樣可以，是聽完之後立刻反應並說出嗎？） 因為衛張文秀聽的過程，她很仔細在聽，所以她聽完之後 ，她有立刻說出。」、「（問：當場有沒有看到衛張文秀 過目代筆遺囑？）在張律師宣讀、講解的過程中，衛張文 秀有跟著看代筆遺囑的內容。」、「（問：立遺囑欄，蓋 印章、手印時，是衛張文秀自行蓋章，還是由第三人協助
所蓋？）自己蓋。」、「（問：作系爭遺囑時到了那裡， 時間為何？）上午。」、「（問：衛張文秀有說土地、房 子要給兒子，有沒有說到動產、如股票、存款、現金？） 沒有。」、「（問：這部分你們有詢問他嗎？）沒有。」 、「（問：作成系爭遺囑是一式幾份？）二份。」、「（ 問：衛張文秀說要將所有的土地、房屋由兒子一人單獨繼 承，是否包含衛張文秀繼承衛恭讓的部分？）不清楚。」 、「（問：你不清楚衛張文秀繼承衛恭讓的部分，衛張文 秀是否有拿資料給你參考？）都是按照衛張文秀當時所提 供給張律師的財產清單上面的資料。」等語（見99年度自 字第16號卷第167至168反面頁）。
４、證人張欽昌及另二位見證人李思樟、林美雅對於95年1月 16日至被上訴人衛玉琦住處所為之系爭代筆遺囑方式、過 程、細節等情，及被繼承人衛張文秀當時意識、精神狀況 、及行動、理解能力，其等證詞均互核一致，故渠等前開 證詞，應屬可採。另立遺囑人衛張文秀係親自蓋用印章及 按捺左手拇指指印於系爭代筆遺囑上，亦有被上訴人所提 之照片22幀附於前案卷（前案卷第1宗第45至65頁）可證 。是依證人張欽昌、李思樟上開證述內容，及系爭代筆遺 囑、前開照片所示，系爭代筆遺囑確實係立遺囑人衛張文 秀於95年1月16日，在三位見證人面前完成口述，而觀諸 立遺囑人衛張文秀於見證人宣讀、講解之過程中，尚能糾 正見證人張欽昌就其名下財產之台語發音，足見立遺囑人 衛張文秀當時精神狀態正常，意思清楚。立遺囑人衛張文 秀既曾於95年1月16日立有系爭代筆遺囑，並於其後親自 蓋用印章及按捺指印，觀諸卷附系爭代筆遺囑影本末段記 載：「三上開遺囑內容，係由立遺囑人口述遺囑意旨，指 定后列三人為遺囑見證人，並委請見證人中之張欽昌律師 筆記、宣讀、講解，經由立遺囑人認可之。惟因立遺囑人 不能簽名，乃以按指印及蓋印章代之」，並經立遺囑人衛 張文秀親自蓋用印章及按捺指印，見證人兼代筆人張欽昌 律師、見證人李思樟律師、林美雅於其後簽名、蓋章。則 系爭代筆遺囑已符合上開代筆遺囑之法律要件。基上，本 件代筆遺囑之見證人、代筆人，共有三人等均親自見聞被 繼承人所立代筆遺囑之經過，並依民法規定筆記、宣讀、 講解遺囑之意旨，從而本件遺囑符合上開代筆遺囑之規定 ，應屬有效之遺囑，至為明確。
５、上訴人雖主張依證人張欽昌律師證稱，系爭代筆遺囑係在 95年1月16日前製作完成，並非於立遺囑當日依據遺囑人 口述遺囑意旨，當場筆記作成，遺囑人及見證人李思樟律
師、林美雅並未當場目睹張欽昌律師筆記，則系爭代筆遺 囑是否出於代筆人張欽昌律師書寫，只有張欽昌律師知道 ，其餘遺囑人及見證人均不瞭解，故不符法定方式云云； 然按民法第11 94條規定，代筆遺囑應「使見證人中之一 人筆記」，並未規定其筆記之方式，只需將遺囑意旨以文 字表明，即無不可，是由代筆見證人親自書寫固屬之，如 本件，由代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不合（最高 法院86年台上字第432號判決參照）。是民法第1194條法 定方式之目的無非係在確認立遺囑人之真意無誤，本件依 證人即系爭代筆遺囑之三位見證人之陳述，95年1月16日 當天既已由衛張文秀再次陳述其遺囑內容，並由張欽昌律 師確認是否即為歸戶資料內容，且由張欽昌律師從頭到尾 唸給衛張文秀聽，並做講解，而見證人李思樟律師、林美 雅並全程參與，應認已符法定方式，縱張欽昌律師係於95 年1月16日前書寫，應無不合。
四、被繼承人衛張文秀立系爭代筆遺囑時，是否不具遺囑能力？（一）立遺囑人衛張文秀於94年6月14日曾獨自一人參加小學同 學會旅遊之事實，業經衛張文秀之同學張昭蓮於臺灣臺中 地方法院檢察署96年度他字第2145號偽造文書等案件中， 證稱：伊係衛張文秀之小學同學會會長，伊最後一次和衛 張文秀見面，是94年6月14日去旅遊，當時衛張文秀沒有 家人陪同，行動很正常，腦子也很正常，94年間和衛張文 秀接觸時，衛張文秀沒有痴呆症等語明確（他字卷第64、 65頁），有臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20862 號檢察官不起訴處分書附於前案卷第1宗47至49頁可證， 張昭蓮復於自字案件中經法官提示94年6月14日同學會出 遊之照片後，亦結證：當時同學會是由主辦人親自去邀約 張文秀，渠用電話跟張文秀聯絡，是由張文秀親自接電話 ，同學會其他照片，裡面都有張文秀，張文秀都有參加同 學會，當時張文秀認得其他同學，而且張文秀當時都記得 很清楚，認得每一個人，張文秀當時沒有說他身體不好的 事情，他身體都很好，他出來參加活動，都是他自己單獨 出來，不用他的親人帶他出來，旅遊的日期都是照片上面 顯示的日期，出去都會拍照，然後每個人都會發一張，有 同學會幫我們拍照等語（見99年度自字第16號本院卷第23 1至232頁）；而當日一起出遊之林玲玉於自字案件中經法 官提示94年6月14日同學會出遊之照片後，亦結證：當時 張文秀可以正常聊天、頭腦清楚、反應都很正常，他都自 己一個人來，行動也很正常，渠跟衛張文秀出去旅遊好幾 次，每個月都有一次活動等語（見99年度自字第16號卷第
232至233頁）；又當日一起出遊之呂樹蘭於自字案件中經 法官提示94年6月14日同學會出遊之照片後，亦結證：渠 先生是張文秀的同學，渠跟著參加同學會認識張文秀，認 識三十幾年了，他可以正常聊天，都是有什麼講什麼，當 時張文秀都正常，也都認識每個人，因為我們都是固定的 一群人在參加活動，94年6月14日拍攝照片之後的活動， 張文秀還有出來參加，他兒子載他到集合地點，然後他單 獨一人參加旅遊等語（見99年度自字第16號卷第233至234 頁），並有衛張文秀94年6月14日間參與同學會活動之照 片（見99年度自字第16號卷第53頁），及張昭蓮於自字案 件審理時當庭提出之衛張文秀於91至94年間參與同學會之 出遊照片8張（見99年度自字第16號卷第241至253頁）在 卷可證，是依張昭蓮、林玲玉、呂樹蘭之證述內容可知， 其等與衛張文秀均為同學、朋友關係，其等於94年6月間 與衛張文秀共同參與同學會出遊時，均有與衛張文秀接觸 、溝通，並均表示當時衛張文秀意識清楚，且衛張文秀參 與出遊過程與一般正常人相同，亦無需要旁人幫忙或需由 家人共同扶持或代為處理事務，再依前揭出遊照片觀之， 衛張文秀神色自然，表情從容，其行為舉止均屬正常，並 無其他異狀，是衛張文秀迄至94年6月間之日常生活可自 理，甚而其辨識、判斷、理解能力均屬正常，始得獨自出 遊處理一般外在事務，進而能與人正常溝通，並無上訴人 所指「衛張文秀於88、89年間意外中風，意識即受有影響 ，於90年間復因言語表達出現問題，行為與情緒出現改變 ，至94年間，被繼承人衛張文秀之失智症狀日益嚴重，已 完全依賴別人照顧，記憶力嚴重喪失，並缺乏判斷力及理 解力」之情形。
（二）又立遺囑人衛張文秀因糖尿病、高血壓性心臟病及腦血管 病變在為恭醫院門診追蹤，於90年8月20日做過簡易智能 狀態測驗MMSE，總分為23分，屬輕度失智狀態，主要是短 期記憶較差，其他智能還不錯，人事時地物及算術能力都 正常，於94年9月12日因為椎基底動脈血流不全住院接受 治療，意識還算清楚，雖然反應較慢，但可以溝通，直到 95年2月5日間，主要是在治療衛張文秀的慢性疾病，並未 對衛張文秀智能再做詳細的評估及鑑定等情，有財團法人 為恭紀念醫院98年2月2日為恭醫字第0980000089號函附於 前案卷可稽（前案卷第1宗第177頁）；而證人即立遺囑人 衛張文秀於為恭醫院之診治醫師林日暉到庭具結證稱（原 審卷第77至78頁）：立遺囑人衛張文秀於90年7月10日左 側腦中風住院，還有糖尿病、高血壓等疾病，於同年8月
20日做了簡易智能測驗MMSE23分，近期記憶較差，但是其 他功能不錯，算術能力完全正常，依其小學畢業23分，MM SE智能方面屬輕度；當時因為病人自我照顧能力差，家屬 希望有人照顧，要聲請外勞，透過臨床失智量表CDR評估 後，病人偏向於輕中度屬第2級，因為介於1和2中間，但 沒有1.5級距，所以我們劃在第2級；病人是屬於血管性失 智症，沒有特殊藥物治療，臨床上主要是把糖尿病、高血 壓危險因素控制好，加上預防抗血栓劑等，所以比較不著 墨於智能，也不會深入評估；病人於94年9月12日是因血 管血流不全住院，整體治療主要在避免血管的栓塞等語（ 原審卷第77至78頁），足認立遺囑人衛張文秀於90年8月 20日簡易智能測驗輕度，是因照顧上的需要，透過臨床失 智量表評估後，始認定為中度失智，之後即未再對立遺囑 人衛張文秀做詳細的評估及鑑定。則在未對立遺囑人衛張 文秀為智能評估檢查之情形下，上訴人逕以立遺囑人衛張 文秀罹患有智能障礙、老人癡呆等病症，而遽認立遺囑人 衛張文秀於立遺囑當下，並無口述遺囑之能力，即非可採 。
（三）至於上訴人以立遺囑人衛張文秀自90年7月10日至95年4月 6日，於為恭醫院之相關病歷資料記載：於90年7月10日急