臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第81號
上 訴 人
即反訴原告 曾振爐
曾振全
曾子歡
曾振拱
共 同
訴訟代理人 李富湧律師
被 上 訴人
即反訴被告 曾秋明
訴訟代理人 黃文崇律師
複 代 理人 韓國銓
上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於民國100年3月31日
臺灣苗栗地方法院99年度重訴字第38號第一審判決提起上訴及反
訴，本院於民國100年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及反訴均駁回。
第二審（含上訴及反訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院 ，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。另按 出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮 、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由 直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者， 由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關 ，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件 非經調解、調處，不得起訴；民事訴訟法第 259條、耕地三 七五減租條例第26條第1項、第2項前段定有明文。經查，上 訴人在本院提起反訴，其聲明第二項請求判決確認反訴原告 即上訴人曾振全與反訴被告即被上訴人間，就坐落苗栗縣銅 鑼鄉○○段785地號，如附圖所示紅色部分面積1,419平方公 尺、同段 785-5地號，如附圖所示紅色部分面積21平方公尺 、同段785-6地號，如附圖所示紅色部分面積1,741平方公尺 、同段785-7地，號如附圖所示紅色部分面積1,136平方公尺 、同段783-5地號，如附圖所示紅色部分面積408平方公尺之 土地，租佃關係存在。其中關於上訴人請求確認坐落苗栗縣 銅鑼鄉○○段783-5地號、如附圖所示紅色部分面積408平方 公尺土地租佃關係存在部分，依前所述，非經調解、調處， 不得起訴。惟查，上開 783-5地號土地並不在本件被上訴人 原起訴標的範圍之內（原起訴請求上訴人返還之土地為：前
開九湖段785、785-5、785-6、785-7地號四筆土地），被上 訴人提起本件訴訟前，雖曾聲請調解，然調解範圍僅為前述 785、785-5、785-6、785-7地號四筆土地，不及於同段783- 5地號土地一節，亦有苗栗縣政府99年6月9日府地權字第099 0102941 號函及所附調解不成立、調處不成立等相關資料在 原審卷為佐（見原審卷第3-36頁），且為兩造所不爭（見本 院卷第115頁），揆諸前開說明，上訴人在本院就前開783-5 地號土地提起反訴，其程序自有未合，該部分應予駁回。至 上訴人在本院就前述785、785-5、785-6、785-7地號四筆土 地提起反訴部分，則無不合，且經被上訴人同意（見本院卷 第147頁），該部分應予准許，核先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人即反訴原告（以下稱上訴人）方面：㈠、上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、反訴聲明：
⒈確認上訴人曾振爐與被上訴人間，就坐落苗栗縣銅鑼鄉○○ 段785- 5地號，如苗栗縣銅鑼地政事務所99年11月19日複丈 成果圖（以下簡稱附圖）所示淺藍色面積 1,046平方公尺、 同段785-7地號如附圖所示淺藍色部分面積1,289平方公尺之 土地，租佃關係存在。
⒉確認上訴人曾振全與被上訴人間，就坐落苗栗縣銅鑼鄉○○ 段785地號，如附圖所示紅色部分面積1,419平方公尺、同段 785-5地號如附圖所示紅色部分面積21平方公尺、同段785-6 地號如附圖所示紅色部分面積1,741平方公尺、同段785-7地 號如附圖所示紅色部分面積1,136平方公尺、同段783-5地號 如附圖所示紅色部分面積 408平方公尺之土地，租佃關係存 在。
⒊確認上訴人曾振拱與被上訴人間，就坐落苗栗縣銅鑼鄉○○ 段785地號如附圖所示深藍色部分面積1,696平方公尺、同段 785-5地號如附圖所示深藍色部分面積114平方公尺、同段78 5-6地號如附圖所示深藍色部分面積372平方公尺、同段785- 7地號如附圖所示深藍色部分面積1,342平方公尺之土地，租 佃關係存在。
⒋確認上訴人曾子歡與被上訴人間，就坐落苗栗縣銅鑼鄉○○ 段785-5地號如附圖所示綠色部分面積1,605平方公尺、同段 785-7地號如附圖所示綠色部分面積1,867平方公尺之土地， 租佃關係存在。
二、被上訴人即反訴被告（以下稱被上訴）方面：上訴及反訴均
駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、⒈坐落苗栗縣銅鑼鄉○○段785、785-5、785-6、785-7等地 號土地為其所有，與上訴人曾振爐間就 785-6地號土地全部 、與上訴人曾振全間就785-5地號土地全部及785地號土地內 面積0.3491公頃部分、與上訴人曾子歡、曾振拱二人間就78 5-7 地號土地全部分別訂有耕地三七五租約。然被上訴人於 98年11月間發現上訴人等有違反耕地三七五減租條例之情形 如下：⑴上訴人曾振爐承租 785-6地號全部土地，但其完全 未在該地號土地上耕作，反由上訴人曾振全及上訴人曾振拱 占用部分土地，部分土地則無人耕作，足見上訴人曾振爐已 放棄耕作甚明，已違反耕地三七五減租條例第16條及第17條 第1項第2款、第 4款規定，原訂租約無效，且其中違反第17 條第1項第2款、第 4款部分，被上訴人業以調解書之送達作 為終止租約之意思表示，兩造間之租約業已終止。⑵上訴人 曾振全承租785-5地號全部及785地號內部分土地，其中785- 5 地號土地大部分均不自任耕作，其僅耕作一小部分，其餘 土地則由上訴人曾振爐及曾振拱占用；785 地號土地其亦僅 耕作一部分，一部分已放棄耕作，其餘則分由曾振拱及曾子 歡使用。是上訴人曾振全亦違反耕地三七五減租條例第16條 規定，原訂租約無效。⑶上訴人曾子歡、曾振拱共同承租78 5-7 地號全部土地，其等於該土地僅耕作一部分，其餘土地 由上訴人曾振爐、曾振全占用，另有部分土地則係無人耕作 狀態，是彼二人亦均違反耕地三七五減租條例第16條及第17 條第1項第2款、第 4款之規定，原訂租約無效，且其中違反 第17條第1項第2款、第 4款部分，被上訴人亦以調解書之送 達作為終止租約之意思表示，兩造間之租約業已終止。 ⒉上訴人雖辯稱其等早於祖父承租時期耕作位置即如此，耕作 超過一甲子云云，然依上訴人最早成立之租約觀之，出租人 均未用印，僅有承租人簽章，顯見最早之三七五租約當時係 由承租人單獨申請登記，且上訴人曾振全之父曾進京申請租 約登記時，因係785地號內部分土地，非785地號全部，依當 時登記之規定，須提出地籍圖及承租位置圖始能完成登記， 可見登記當時不可能有登記位置與實際耕作位置不符情形。 再者，三份租約出租人均不同，是上訴人所稱由被上訴人祖 父指定現耕位置及提供錯誤地籍資料辦理租約等與，與事實 不符。又上訴人既分別就各該耕地租約所定之租賃地號土地 向苗栗縣銅鑼鄉公所辦理輪作休耕，如其不知其並不在各該 耕地內耕作，依97年度「水旱田利用調整後續計畫」申報作
業程序之規定於辦理休耕申請，逐筆勘查耕作情形時，當已 發現，則其既均取得輪作休耕補助，當係於辦理逐筆調查時 預為安排所致。
⒊依系爭租約所載，上訴人等之承租面積分別為上訴人曾振爐 0.2399公頃、上訴人曾振全0.4679公頃、上訴人曾子歡及曾 振拱0.7125公頃，其比例約為 1:2:3。其等實際使用土地之 面積經測量結果與系爭租約所定之面積相差無幾，然其等未 於租約所定之土地位置耕作，顯見其等係於承租土地後，為 求耕作上之便利，擅自按租用面積大小調整耕作位置，否則 不可能其使用之面積與承租之各筆土地面積，無論在大小或 比例上均屬相近。按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部 或一部轉租於他人，承租人違反此規定時，原訂租約無效， 得由出租人收回自行耕作或另行出租，耕地三七五減租條例 第16條第1項及第2項前段規定甚明。所謂「不自任耕作」， 係指轉租及將耕地借與他人使用，交換耕作，即未自任耕作 其承租之耕地，亦與轉租無異，此有最高法院著有63年度台 上字第 599號判例可資參照。上訴人間既屬擅自調整耕作位 置，即屬交換耕作，依上揭判例規定，與轉租無異，是本件 原訂租約依耕地三七五減租條例規定已屬無效。 ⒋綜上，兩造間之租佃關係因上開原因而無效，或因被上訴人 已合法終止而消滅，上訴人占有系爭土地均屬無權占有，然 上訴人對此有所爭執，為此訴請確認兩造間之系爭租佃關係 不存在，並依民法第 767條規定請求上訴人將所占用之土地 返還。
㈡、在本院補充陳述：
⒈上訴人主張系爭785、785-5、785-6、785-7地號土地，自土 地總登記之日起迄今未曾發生土地重劃、重測、分割等土地 標示變更情形固屬實情，惟上訴人復主張系爭四筆土地及相 鄰之 783-5土地之田埂位置及農田高低亦相沿迄今未曾變動 或實施挖填云云，被上訴人則否認之，查被上訴人於原審99 年 7月26日即提出原證四日據時代原始土地登記謄本，並指 出其上系爭四筆土地之土地登記謄本表示欄內所載之登記日 期不同，以證明系爭四筆土地係先後開墾而分別登記，既係 先後開墾而來，自不可能各該筆土地之田埂位置及農田高低 相沿迄今，是上訴人在原審主張之所謂系爭土地自開墾以來 即墾成現在狀況暨上訴主張系爭四筆土地田埂位置及農田高 低相沿迄今云云，均非事實。
⒉上訴人現耕作面積尚包含不屬被上訴人所有之水利地，因上 訴人在原審指界後，鑑定機關依其指界所測繪之面積包含水 利地，如原審判決書附圖藍色、綠色部分，是其現耕作面積
若以被上訴人所有土地計算亦應減少，又依私有耕地租賃契 約書上所載785地號共5131平方公尺，被上訴人僅出租785地 號內 0.3600公頃，非785地號全部，其中1531平方公尺並未 出租，合計被上訴人出租之土地共 14312㎡，而上訴人現耕 作面積共 14195㎡，其上尚有部分水利地，足見上訴人至少 亦有 150平方公尺以上之租賃耕地未自任耕作，原訂租約亦 屬無效，更何況縱然係四人租五筆土地（含 783-5），惟依 原審鑑定圖以觀，現上揭五筆土地至少785-5沿785-10、-11 、-12境界線左側小部分，785-7下部分大面積均非其現耕位 置，顯並未自任耕作，依法原訂租約亦屬無效。 ⒊上訴人再主張上訴人之祖父向地主承租耕地時，地主即知實 際耕作位置，而與地籍圖不符，所以租約登記面積時，即以 一筆地號面積相近之面積登記，做為收租之計算而已云云， 被上訴人否認之，查本件私有耕地租約俱係承租人單獨申請 登記，所有承租面積均係上訴人自己申報，是上訴人上開主 張即非真實。
㈢、反訴部分：上訴人因未自任耕作，兩造間之租佃契約因之無 效，兩造並未就上訴人現在實際耕作位置訂立租約，而是以 前述地號土地與上訴人訂立租約，上訴人反訴請求確認與被 上訴人間有租佃關係存在，自無理由。
二、上訴人則以：
㈠、⒈上訴人曾振爐部分：上訴人之父曾進台自承租系爭 785-6 地號土地以來，歷經60餘年均照原來出租人所指之位置耕作 ，並無變動，並無被上訴人所指不自任耕作或交換耕地之情 形。地主也從未對上訴人耕作之位置提出異議。上訴人不知 未在承租土地上耕作直至被上訴人於99年 1月聲請調解時方 知悉此事。另依94、95、97、98、99年農戶種稻及輪作、休 耕申報書，地號、可耕面積及比對台灣省苗栗縣私有耕地租 約皆相符，並無被上訴人所指不自任耕作之情事。 ⒉上訴人曾振全部分：伊耕作之位置係自日據時代沿襲前人而 來，伊不知耕作位置有錯誤，且伊自始均有自任耕作，並無 被上訴人所稱交換耕地之情形。
⒊上訴人曾子歡、曾振拱部分：其等承租位置均沿襲前人自日 據時代之耕作位置，該位置係經地主指定之區塊及面積，未 曾異動。上訴人等均於承租土地以田埂為界，行之有年，其 田埂、石坎、灌溉用圳路於各地號土地中有所牽連與重疊， 導致或多或少會有部分耕地不在租約所定之地號上，然上訴 人並無不自任耕作或交換耕地之情形。又租約所載承租面積 0.7125公頃，與苗栗縣政府地政處地籍測量科派員測量科所 測之實際現況面積相符，且與上訴人曾振全、曾振爐所承租
之耕地無任何衝突。
㈡、在本院補充陳述：
⒈經查，上訴人曾振爐父親曾進台承租耕作之面積 2,371.4平 方公尺（0.2445甲），與上訴人曾振爐現耕作面積 2,335平 方公尺，面積相近；上訴人曾振全父親曾進京承租耕作之面 積4,679.77平方公尺（0.4825甲），與上訴人曾振全現耕作 面積 4,725平方公尺，面積亦相近，上訴人曾振拱、曾子歡 父親曾進欽承租耕作之面積 7,124.8平方公尺（0.7346甲） ，與上訴人曾振拱、曾子歡耕作之面積 6.999平方公尺，相 差125.88平方公尺，細查其原因為：48年八七水災以前原來 之石頭擋水牆較小，八七水災時有損壞，石頭擋水牆重修， 耕地稍有重整，整理時占用9427地號（36.42平方公尺＋1.2 6平方公尺）、783-3地號（70平方公尺＋10平方公尺）、94 29地號（21.59平方公尺）土地共 139.27平方公尺。八七水 災後之地形地貌及田埂在八七水災後位置，每畦田面積相沿 迄今未變。核與證人李金樓之證述，稱水頭田埂有一些變化 ，及林務局農林航空測量所航空照片所示66年以後之田埂位 置相符。
⒉上訴人之祖先向地主承租耕地時，地主至遲於48年八七水災 之後，即知實際耕作位置（因田的位置係固定不動的），而 地籍圖之地號、面積及位置，與耕地每畦田之位置、面積不 相符，所以租約登記面積時，即以一筆地號面積相近之面積 登記之，如有未相近之地號面積，則以小面積地號土地外加 大面積地號土地之一部分面積作為登記之土地坐落及面積， 做為收租之計算而已，上訴人實際承租之位置及面積，即係 現耕的位置及面積。此外，再參閱被上訴人祖父曾立榮與曾 進京訂立，經銅鑼鄉公所登記之私有耕地租約，土地載明為 785-5地號土地，面積0.1225甲及785地號土地之內，面積0. 3600甲；與曾進台訂立，經銅鑼鄉公所登記之私有耕地租約 ，土地載明為 785-6地號土地之內，面積0.2445甲。均未記 載耕作之位置，究竟在785地號、785-6地號土地之何位置？ 且785-5地號與785地號兩筆土地並未相鄰，可以證明上訴人 上開說明符合事實。
㈢、反訴部分：前述 783-5、785、785-5、785-6、785-7地號土 地自土地總登記之日迄今，未曾發生土地重劃、重測、分割 、合併及相關土地標示變更之情形，亦無土地界址不明之糾 紛等情，為兩造所不爭，並有銅鑼鄉地政事務所前開函為佐 。上訴人之祖父承租系爭土地已三代，日據時代由曾唐蘭、 曾庚貴承租， 386月地主曾立榮（即被上訴人之祖父）與曾 進隆、曾進京、曾進台、曾進欽訂定私有耕地租約，並向銅
鑼鄉公所辦理登記在案，自其四人承租系爭耕地，除由上訴 人繼續承租耕作外，其位置及面積均未變更，上訴人之父親 與上訴人耕作之面積相近，稍有差別之原因為48年八七水災 時有損壞，石頭擋水牆重修，耕地稍為重整，整理時占用94 27地號、 783-3地號、9429地號土地共139.27平方公尺，八 七水災後迄今未變。上訴人祖先向地主承租耕地時，地主至 遲於48年八七水災後，即知實際耕作位置（因田的位置係固 定不動的），而地籍圖之地號、面積及位置，與耕地每畦田 之位置、面積不相符，故租約登記面積時，即以一筆地號面 積相近之面積登記之，如有未相近之地號面積，則以小面積 地號土地外加大面積地號土地之一部分面積作為登記之土地 坐落及面積，做為收租之計算而已，上訴人實際承租之位置 及面積，即係現耕的位置及面積，此由被上訴人祖父曾立榮 與曾進京訂立經銅鑼鄉公所登記之私有耕地租約，與曾進台 訂立經銅鑼鄉公所登記之私有耕地租約，均未記載耕作之位 置，究竟在 785、785-6地號土地之何位置?可以證明上訴人 主張符合事實。再按耕地租約於租期屆滿時，除出租人依耕 地三七五減租條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應 續訂租約，耕地三七五減租條例第20條訂有明文。上訴人自 始即係以向被上訴人承租目前耕作之位置及面積之意思訂定 及續訂租約，被上訴人以上訴人耕作面積、位置與租約記載 不符，上訴人違反規定為由終止租約，請求返還土地，上訴 人自有確認訴加以排除之法律上利益，爰提起本件反訴。三、本訴部分：
㈠、被上訴人主張坐落苗栗縣銅鑼鄉○○段 785、785-5、785-6 、785-7地號土地為其所有，其與上訴人曾振爐間就785-6地 號土地全部、與上訴人曾振全間就785-5地號土地全部及785 地號土地內面積0.3491公頃部分、與上訴人曾子歡、曾振拱 二人間就78 5-7地號土地全部分別訂有耕地三七五租約之事 實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。再查，上開租約最初 是由被上訴人之祖父曾立榮於37年12月20日，將 785-6地號 土地出租給上訴人曾振爐之父親曾進台、於同日將785-5、7 85地號部分土地出租給上訴人曾振全之父親曾進京、於同日 將 785-7地號土地出租給上訴人曾子歡、曾振拱之父親曾進 欽而成立（編為銅九字第73號、銅九字第50號、銅九字第71 號租約），上開租佃關係嗣為兩造所繼受換約迄今等情，亦 為兩造所不爭，並有苗栗縣銅鑼鄉公所98年12月22日銅鑼民 字第0980014325號函檢附之系爭租約最早之檔案資料、租約 登記檢查表、清查表、銅鑼鄉公所99年9月9日銅鄉民字第09 90009002號函及所附前開租賃契約租約登記簿、89年及91年
至99年間三七五租約登記檢查表、92年及98年私有耕地租約 期滿續訂租約由請書、56年及86年私有耕地租約期滿承租人 單方申請續訂租約登記清冊、92年9月24日府地權字第09200 94697號函、92年9月29日銅鄉民字第0920009529號函、97鄉 民字第0990007838號函影本等件在原審卷可稽（見原審卷第 72-87頁、第103-108頁第126-127頁、第137-146頁、第186- 272頁、第352-355頁、第367-376頁），同堪信為真實。㈡、按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人 。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回 自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第16條第1、2項 定有明文。所謂不自任耕作，兼指轉租及將耕地借與他人使 用，交換耕作，即未自任耕作其承租之耕地，亦與轉租無異 （最高法院63年台上字第 599號判例意旨參照）。且耕地一 部不自任耕作，全部租約均屬無效。又所謂原訂租約無效， 係指承租人違反不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無待 於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消 滅而言。所謂無效，係當然無效，並不待出租人主張；故耕 地租約無效後，除兩造有另行成立租賃關係之合意外，不因 出租人嗣後繼續收租默示同意承租人使用未自任耕作土地， 或於原訂租約租期屆滿後換訂租約，而使原已無效之租約恢 復其效力。本件被上訴人主張上訴人間有交換耕作而未自任 耕作，與轉租無異，兩造間之全部租約無效之事實，為上訴 人所否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：被上訴人主張本 件耕地租約因上訴人不自任耕作而無效，並依民法第 767條 規定請求上訴人將所占用之土地返還，是否有理由？經查： ⒈上訴人曾振爐承租之土地係 785-6地號土地全部（面積2399 平方公尺），上訴人曾振全承租之土地係 785-5地號土地全 部（面積1188平方公尺）及 785地號內其中3491平方公尺土 地，上訴人曾子歡、曾振拱共同承租之土地係 785-7地號土 地全部（面積7125平方公尺）等情，業如前述。然查，上訴 人等人實際耕作位置之情形則為：上訴人曾振爐係耕作如附 圖所示785-5地號內面積1046平方公尺、785-7地號內面積12 89平方公尺土地，合計2335平方公尺土地（即淺藍色區塊） ；上訴人曾振全係耕作785-5地號內21平方公尺、785地號內 1419平方公尺、785-6地號內1741平方公尺、785-7地號內11 36平方公尺、783-5地號內408平方公尺土地，合計4725平方 公尺土地（即紅色區塊）；上訴人曾子歡係耕作 785-7地號 內1867平方公尺、785地號內1605平方公尺、783-3地號內10 平方公尺、9427地號內1.26平方公尺、9429地號內 21.59平 方公尺土地，合計 3504.85平方公尺土地（即綠色區塊）；
上訴人曾振拱則係耕作785-7地號內1342平方公尺、785-6地 號內372平方公尺、785-5地號內114平方公尺、785地號內16 96平方公尺、783-3地號內70平方公尺、9427地號內36.42平 方公尺土地，合計 3630.42平方公尺土地（即深藍色區塊） 之事實，業經原審會同兩造及苗栗縣銅鑼地政事務所測量人 員至現場履勘明確，製有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖在原 審卷為證（見原審卷第 309-319頁），並為兩造所不爭執。 由此可見，上訴人等實際耕作之位置並非在其等所承租之土 地範圍內，其中尤以上訴人曾振爐承租位置為 785-6地號土 地全部，然完全未在該地號土地上耕作，未自任耕作情形最 為甚。至於上訴人曾振全係承租 785-5地號土地全部，僅耕 作其中21平方公尺土地，耕任面積不及承租之該地號土地面 積之2％，且其在承租之另筆785地號內3491平方公尺土地部 分，亦僅耕作其中1419平方公尺土地。另上訴人曾子歡、曾 振拱共同承租 785-7地號土地全部，亦僅分別在該地號耕作 其中1867平方公尺、1342平方公尺，合計耕作面積不到該地 號土地面積之一半，足證上訴人等人並未依兩造耕地租約內 容實際耕作，至為明確。
⒉本院審酌系爭三筆耕地租約之土地面積分別為：上訴人曾振 爐承租2399平方公尺、上訴人曾振全為1188及3491平方公尺 合計4679平方公尺、上訴人曾子歡及曾振拱為7125平方公尺 ，且其面積之比例約為 1：2：3。而上訴人等實際耕作面積 則為：上訴人曾振爐2335平方公尺、上訴人曾振全4725平方 公尺、上訴人曾子歡及曾振拱為合計 7135.27平方公尺（含 占用系爭租約以外之土地），實際耕作面積比例亦約為1：2 ：3 ，足認上訴人等人承租之面積及比例與其實際耕作面積 及比例相較大致相符。再查，系爭785、785-5、785-6、785 -7等地號土地相互毗鄰一節，有地籍圖在原審卷可佐（見原 審卷第14頁），再系爭785、785-5、785-6、785-7等地號土 地，自土地總登記之日起迄今，未曾發生土地重劃、重測、 分割、合併及相關土地標示變更之情形，亦無土地界址不明 之糾紛之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第357、358頁） ，且有苗栗縣銅鑼地政事務所100年1月27日銅地三字第1000 000552號函及所附土地登記簿等件在原審卷可證（見原審卷 第 366-376頁），上訴人於承租土地後，對於承租土地之位 置自無不能知悉或難以確認，致無法按原租約所約定之範圍 耕作情形存在，然上訴人卻未在個人承租之土地上耕作，且 無法具體說明無法在個人承租位置耕作及不能歸責於上訴人 等人之原因，益徵上訴人等係積極相互交換耕作之位置，而 擅自變更租約所定之耕作範圍。何況本件除上訴人曾振全所
承租之 785地號土地係承租該地號內部分土地之外，上訴人 等所承租之其餘土地均為各該地號土地之全部面積，於各該 筆土地之標示並無變更、地形地貌亦無顯著變化，復無界址 糾紛之情形下，上訴人等理應清楚知悉承租土地之範圍及界 線，然上訴人等未依自己之租約所定位置及面積耕作，反在 其餘上訴人承租之土地範圍內耕作，即上訴人曾振爐完全未 在承租之土地上耕作，反在上訴人曾振全、曾子歡、曾振拱 承租之土地上耕作，上訴人曾振全僅在所承租之土地上耕作 一小部分，其餘大部分皆在上訴人曾振爐、上訴人曾子歡、 曾振拱所承租之土地上耕作，上訴人曾子歡、曾振拱僅在所 承租之土地上耕作一小部分，其餘皆在上訴人曾振全、曾振 爐承租之土地上耕作之事實，並參以上訴人彼此間以及最初 簽訂耕地租約之承租人曾進台、曾進京、曾進欽等人均有親 屬關係等情，益證被上訴人主張上訴人在承租土地後，為求 耕作上便利，因而按租用之面積大小擅自調整彼此間之耕作 位置，致上訴人均未在其原承租之土地位置上自任耕作等情 ，亦屬不違常情，尚堪採信。
⒊上訴人等人雖否認有交換承租土地耕作之事實，辯稱其等均 不知未在承租之土地上耕作，且其等係沿襲先人耕作範圍， 已如現狀耕作達一甲子之久，本件應係地主當初指定耕作之 範圍有誤等語，惟為被上訴人否認，上訴人自應舉證以實其 說。按上訴人在本院聲請訊問證人曾錦章、李金樓為證。經 查，證人曾錦章固在本院證稱略以：伊與上訴人從小就認識 ，曾振爐他們是從父親那一輩就開始承租，後來交給上訴人 承租耕作，上訴人承租使用範圍沒有改變過，上訴人沒有交 換過土地耕作等語，然經訊問以是否知道上訴人耕作的土地 地號為何及坐落在何處等問題，證人李錦章則證稱地號伊不 知道，只知道上訴人租用的土地是田，都是相連在一塊的， 至於上訴人承租的土地有無整地過，田埂位置有無改變過， 詳細情形伊不了解等語（見本院卷第68頁反面、第69頁）， 證人曾錦章既對於上訴人承租土地地號為何並不清楚，又如 何知道上訴人在承租後有無依租賃契約約定之承租土地耕作 等情，是證人曾錦章之證詞不足以為有利於上訴人之證據。 另證人李金樓在本院係證稱略以：上訴人四人耕作的位罝沒 有改變過，上訴人沒有交換土地耕作過等語，惟經訊問以： 「（問：你是否知道上訴人四人耕作的土地，是否跟承租的 土地地號、位置相同？）」時，答稱：「聽耕作的人說是不 一樣。」、「（問：何時聽說的？）一直以來就是這樣講」 、「（問：為何會不一樣？）我不知道，土地是他們耕作的 ，已經幾代了」、「以前有水災，他們有清理過，但是土地
沒有變更過」等語（見本院卷第71頁正反面），證人李金樓 雖證稱上訴人等人未交換耕作，然亦證稱對於為何耕作位置 與承租位置不同一節伊亦不知道等語，自亦無法據為係原地 主或被上訴人將系爭土地地號登記錯誤之有利證據。本院審 究除上訴人未能能再提出其他積極事證以實其說外，因上訴 人係實際耕作使用上開土地之人，平日亦居住在系爭土地附 近，耕作期間長久，對於承租土地之範圍為何，歷年來是否 有按租約所定內容耕作，應較未實際居住在當地之出租人即 被上訴人更易知悉、掌握，況參以上訴人實際耕作之位置較 其承租之位置相差甚遠，若係地主錯指位置應不會如此，自 以上訴人彼此間有積極交換耕作所致較有可能，是上訴人抗 辯係按地主所指定之位置耕作，其等均不知未按租約所定範 圍耕作等語，自無可採。至上訴人另抗辯係因田埂、石坎、 灌溉用圳路於各地號土地中有所牽連與重疊，以致或多或少 會有部分耕地不在租約所定之地號上，及因48年間八七水災 有損壞，石頭擋水牆重修，耕地稍有重整所致。惟若因田埂 、石坎、灌溉用圳路相互牽連、重疊，或因水災過後重修擋 土牆、整地所致未依租約範圍耕作之情形，應僅會造成一小 部分耕作位置偏移，不至於發生如上訴人等實際耕作位置與 租約所定耕作範圍差異甚大，甚至有如上訴人曾振爐係完全 未在承租耕地上耕作之情形，足認上訴人等未依租約範圍耕 作並非單純因田埂、石坎、灌溉用圳路相互牽連、重疊，或 水災過後之重整及重修擋土牆所致。此外，上訴人復未能提 出其他積極證據證明其前開抗辯為真，是此部分抗辯，即難 採信。是被上訴人主張上訴人間因交換耕作致未在其個人承 租之耕地上自任耕作之事實，堪信為真。
㈢、綜上所述，上訴人既於系爭耕地租約存續期間，未在個人承 租之土地自任耕作，依前揭法律規定及說明，兩造間之系爭 耕地租約即屬無效。從而，被上訴人請求確認兩造間就系爭 耕地之租佃關係不存在，為有理由。又系爭耕地租約既已消 滅，上訴人等繼續占用耕地即無正當之權源，自屬無權占有 ，是被上訴人依民法第 767條規定，請求上訴人等分別返還 所占用之土地：曾振爐應將系爭 785-5地號如附圖所示淺藍 色部分面積1046平方公尺、同段 785-7地號如附圖所示淺藍 色部分面積1289平方公尺之土地返還被上訴人：上訴人曾振 全應將同段 785地號如附圖所示紅色部分面積1419平方公尺 、同段 785-5地號如附圖所示紅色部分面積21平方公尺、同 段 785-6地號如附圖所示紅色部分面積1741平方公尺、同段 785-7 地號如附圖所示紅色部分面積1136平方公尺之土地返 還被上訴人；上訴人曾子歡應將同段 785地號如附圖所示綠
色部分面積1605平方公尺、同段 785-7地號如附圖所示綠色 部分面積1867平方公尺之土地返還被上訴人；上訴人曾振拱 應將同段 785地號如附圖所示深藍色部分面積1696平方公尺 、同段785-5地號如附圖所示深藍色部分面積114平方公尺、 同段785-6地號如附圖所示深藍色部分面積372平方公尺、同 段 785-7地號如附圖所示深藍色部分面積1342平方公尺之土 地返還被上訴人，均屬有據，應予准許。原審因而為上訴人 敗訴判決，並就返還土地部分，依被上訴人之聲請，酌定相 當供擔保金額，准為假執行之宣告，自無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。四、反訴部分：
㈠、上訴人請求確認上訴人曾振全與被上訴人間，就前述 783-5 地號土地如附圖所示紅色部分面積 408平方公尺土地，有租 佃關係存在，其起訴並不合法，不應准許，已詳前述，自應 程序上予以駁回。
㈡、上訴人其餘請求部分：兩造間之系爭耕地租約，因上訴人有 未自任耕作之事實而無效，兩造間就系爭土地並無租佃關係 存在，已如本訴理由欄所述。至於上訴人主張其係就現耕作 土地與被上訴人訂立租佃契約，則為被上訴人否認，上訴人 復未能提出積極事證證明之，自無可採，是上訴人在本院提 起反訴，請求：⒈確認上訴人曾振爐與被上訴人間，就坐落 苗栗縣銅鑼鄉○○段 785-5地號，如苗栗縣銅鑼地政事務所 99年11月19日複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示淺藍色面積 1,046平方公尺、同段785-7地號如附圖所示淺藍色部分面積 1,289 平方公尺之土地，租佃關係存在。⒉確認上訴人曾振 全與被上訴人間，就坐落苗栗縣銅鑼鄉○○段 785地號，如 附圖所示紅色部分面積1,419平方公尺、同段785-5地號如附 圖所示紅色部分面積21平方公尺、同段 785-6地號如附圖所 示紅色部分面積1,741平方公尺、同段785-7地號如附圖所示 紅色部分面積 1,136平方公尺，租佃關係存在。⒊確認上訴 人曾振拱與被上訴人間，就坐落苗栗縣銅鑼鄉○○段 785地 號如附圖所示深藍色部分面積1,696平方公尺、同段785-5地 號如附圖所示深藍色部分面積114平方公尺、同段785-6地號 如附圖所示深藍色部分面積372平方公尺、同段785-7地號如 附圖所示深藍色部分面積 1,342平方公尺之土地，租佃關係 存在。⒋確認上訴人曾子歡與被上訴人間，就坐落苗栗縣銅 鑼鄉○○段785-5地號如附圖所示綠色部分面積1,605平方公 尺、同段785-7地號如附圖所示綠色部分面積1,867平方公尺 之土地（按即上訴人實際耕作土地），租佃關係存在，自屬 無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予 審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 另上訴人在本院聲請訊問證人曾木林欲證明自38年迄今每畦 田的位置沒有變更，一直由曾進京、曾振全延續耕作之事實 （見本院卷第22、23頁），惟依被上訴人陳述，證人曾木林 已八十餘歲又曾中風（見本院卷第46頁反面），經本院於10 0年7月11日合法通知無正當理由未到庭，本院審酌上訴人聲 請訊問證人曾木林證明之事項，業據本院傳訊另二位證人曾 錦章、李金樓證述如前，縱認不虛，亦不能為有利於上訴人 之認定，是認無再傳訊證人曾木林之必要。至於上訴人聲請 本院再次履勘現場，欲明系爭耕地，每畦田之高低不一，整 地或交換耕件之可能性甚微（見本院卷第24頁），系爭土地 看起來高矮不一一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第10 5 頁），堪信為真，惟上訴人四人未在其承租土地上耕作之 事實，已詳前述，該事實並不會因系爭土地地勢高矮而有所 改變，或因之而為有利於上訴人之推論，是上訴人在本院聲 請再次履勘現場，自無必要，併予敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，反訴一部分不合法，一部分為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。