臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度訴易字第28號
原 告 陳國福
被 告 謝滿枝
上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，
經本院刑事庭裁定移送民事庭（100年度附民字第5號），本院於
100年9月13日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、謹按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事 訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害 : 提起附帶民事訴訟應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前 為之，刑事訴訟法第487條第l項、第488條分別定有明文。二、緣被告謝滿枝為原告陳國福之妻之友人，民國（下同）97年 間，被告謝滿枝於第三人游彩賢所開設「旭亨財經資訊有限 公司」（公司設址：苗栗縣竹南鎮○○街12號4樓之1，以下 簡稱旭亨公司）擔任業務一職，然被告謝滿枝明知「旭亨財 經資訊有限公司」營業項目並非銀行，竟為其不法利益，明 知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定人吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。 兩人基於共同侵害原告財產之意思，由第三人游彩賢負責策 劃及制定，而被告謝滿枝負責對外招攬原告投資，於98年1 月1日被告謝滿枝與原告簽定投資契約書，由原告前後交付 新台幣（下同）105萬及70萬元予被告謝滿枝，嗣後原告卻 未收到約定之報酬，經查證被告謝滿枝及第三人游彩賢為逃 避債務已避不見面，上開事實並經臺灣苗栗地方法院98年度 金重訴字第2號及99年度金重訴字第1號刑事判決在案可稽， 先予敘明。
三、按「借款、收受資金，使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論， 又除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款，受託經理 信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」「因故意或 過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任故意以背於 善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，銀行法第29條 之1、第29條第1項、民法第184條第1項分別定有明文，查被 告謝滿枝明知其任職之「旭亨財經資訊有限公司」並非銀行
，依法不得從事銀行相關業務，被告竟以招攬投資為名義， 使原告交付70萬元予被告，此有原告與「旭亨財經資訊有限 公司」簽定之書面契約書可證，並約定依投資金額百分之三 按月固定計算利潤，嗣後被告謝滿枝及第三人游彩賢卻未依 約給付利潤，且避不見面，原告遂依法提出告訴，核被告謝 滿枝確有故意侵害原告權利之作為，實已造成原告之損害， 原告爰依法提起附帶民事損害賠償對被告請求賠償金，實有 理由。
貳、被告方面：
被告以下列情詞置辯：
一、緣本件訴訟係源自於原告本人將積蓄175萬元投資於另同案 被告游彩賢所設立之「旭亨財經資訊有限公司」，因投資失 利且旭亨公司係未經主管機關准許可以經營金融業務之公司 ，亦因此另案被告游彩賢與謝滿枝遭苗栗地方法院刑事庭以 違反銀行法判刑在案，雖鈞院刑事庭日前駁回被告謝滿枝之 上訴案件，然被告謝滿枝仍不服該刑事判決，先前已提出上 訴第3審在案，職是原告雖仍認被告及游彩賢等2人違反銀行 法之行為，是造成其投資失利而損失175萬元，因而對被告 及游彩賢等2人提出本件侵權行為損害賠償之訴訟，惟二者 之間著實沒有相當之因果關係，況且就原告所投資失利而損 失175萬元事件，先前原告於苗栗地方法院民事庭已提出乙 次侵權行為損害賠償訴訟，在向苗栗地方法院民事庭撤回之 前，原告已與另被告游彩賢達成和解，於該時地院民事庭筆 錄亦已載明，是另被告游彩賢既願意賠償原告所有損失，職 是原告為何對同一件損害賠償事件要重複提出訴訟，職是原 告本件請求應無任何正當理。
二、又查民法第184條之侵權行為之成立要件係以1、行為人有侵 害行為。2、該行為侵害他人權利或利益。3、造成他人損害 。4、侵害行為與損害閩有相當因果關係9就此最高法院94年 台上字第2901號判決認:「損害之發生，以有損害之發生及 有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要 件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者 ，即難謂有損害賠償請求權存在。...。」職是觀本件原告 主張被告謝滿枝明知旭亨公司係不得經營銀行業務，因知悉 其持有現金，竟向其招攬，致使原告先於97年4月10日交付 105萬元予被告謝滿枝投資旭亨公司，嗣後又困謝滿枝再向 其招攬，因而於98年1月1日，使原告再交付70萬元予被告謝 滿枝投資旭亨公司。然查被告謝滿枝於原告投資第1筆105萬 元前，完全不認識原告也沒有見過原告，就此原告於刑事庭 時，亦證稱剛開始不認識被告謝滿枝，職是既不認識又如何
知悉其持有現金，足證原告所言完全與事實有違？於98年1 月1日前亦幾乎沒有主動與原告聯繫，皆是原告主動打電話 向被告謝滿枝詢問相關之投資事宜，在此情事下，試問被告 謝滿枝如何向原告進行招攬或吸收資金？況原告於苗栗地方 法院審理庭時亦證稱；於97年4月10日旭亨公司成立營運前 ，並未交付任何資金予被告謝滿枝，惟本罪之構成要件在於 收受款項或吸收資金，「招攬投資」本身尚非屬構成要件行 為，而其真正交付資金之時，旭亨公司既已成立，吸收資金 之人，已為法人，僅能轉嫁處罰行為負責人，縱使被告謝滿 枝設若如原告所言有向其招攬，對於先前原告所言招攬投資 之行為自不能予以一同轉嫁處罰。（參刑事判決書第16頁第 三段)，職是原告個人所投資旭亨公司之175萬元，既然是在 公司成立後才交付的，就原告投資175萬元部份，即不能科 以被告謝滿枝任何刑責，既不能科以刑責，原告投資失利所 損失之175萬元，即不能對被告謝滿枝提出本件刑事附帶民 事損害賠之訴，要求謝滿枝要擔負賠償責任，困原告該筆17 5萬元之損失並不是被告謝滿枝行為所造成的，蓋二者之間 並沒有相當之因果關係，職足原告對被告提起本件之侵權行 為損害賠償之請求，應無法律上之正當權源，是求為駁回原 告本件請求之訴。
三、再查原告先後於97年4月10日所交付之105萬元及98年1月1日 所交付之70萬元等2筆款項，均不是交給被告謝滿枝，完全 是原告自行交付予游彩賢或游玉華或是其自行匯入旭亨公司 所開設之帳戶，被告謝滿枝從沒有收受任何乙筆原告所投資 之款項，若有收取原告所投資之該175萬元，亦懇祈鈞院諭 令原告有交付予謝滿枝之證據，蓋對此有利之事實，原告自 應依民事訴訟法第277條規定負舉證責任。況且於98年1月1 日時，被告謝滿枝雖於原告該份投資契約書上有載明業務代 表，然簽約與資金收取均不是被告謝滿枝，因於該時投資契 約書上有載明業務代表名字，並非一定是代表係該業務代表 所招攬，僅是公司為吸引人能幫忙招攬所設的獎勵制度，因 此只要走有關聯性之人，就會冠上業務代表，但不等同於係 該投資契約書上所載明業務代表向其所招攬的，此懇祈鈞院 傳訊於當時擔任公司業務總監之吳清金到庭做證，即可明事 實真相。況且被告本身亦是旭亨公司之投資受害者，又怎會 甘冒明知不可以的違法事實而自殘自己辛苦所賺取款項之嫌 ？且損害原告之權益呢？如此著實與常理不合。四、綜上所述，本件訴訟之發生，原告所損失之175萬元確實係 其個人投資失利之行為，而與被告沒有任何關連性，亦即原 告175萬元之損害並非是被告對其有任何侵害行為所造成的
，被告謝滿枝縱使因違反銀行法遭判刑，亦與原告175萬元 之損害沒有任何因果關係，況且被告謝滿枝自始至終確實沒 有任何違反銀行法之犯意及犯行。因此原告就本件之侵權行 為損害賠償之請求權，著實沒有合法之正當權源。參、原告訴之聲明為：(1)被告應給付原告70萬元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(2) 訴訟費用由被告負擔。被告答辯聲明為：(1)請求判決駁回 原告之訴。(2)如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執 行。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎：一、本院99年度金上訴字第2195號刑事判決認定被告與游彩賢等 人就該刑事判決附表一之行為共犯銀行法第125條1項前段之 罪，經判處有期徒刑1年8月，緩刑5年，目前上訴最高法院 中，業經本院調閱上開卷宗查明無訛。
二、原告於98年1月1日與旭亨公司簽訂投資契約書，被告並以旭 亨公司業務代表之名義簽名為投資契約書上，原告已交付70 萬元（本院卷第28頁背面、第58頁）。
三、原告與第三人游彩賢曾於台灣苗栗地方法院和解，游彩賢願 意給付原告175萬元及利息，然迄本院言詞辯論終結之日止 ，原告尚未受領任何金額（本院卷第47頁）。伍、本院得心證理由：
一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴 訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。 刑事訴訟法第487條第1項固定有明文。另按刑事訴訟諭知無 罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。但經 原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭。刑 事訴訟法第503條第1項規定甚明。另按刑事法院得依刑事訴 訟法第504條第1項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法 院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑 事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第503條第1項 前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭， 其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭 應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。查相對人被訴詐欺之 刑事訴訟，業經刑事法院認定此部分之犯罪不能證明，祇因 與論罪科刑部分有裁判上一罪關係而未於判決主文就此部分 為無罪之諭知而已，實質上與諭知無罪有同一之效力，乃刑 事法院疏於注意，將此本應以判決駁回之訴，以裁定移送於 原法院，原法院認該訴為不合法以裁定駁回之，洵無違誤（ （最高法院86年台抗字第124號判決參照）。二、本件原告雖主張被告對其招攬投資，致其投資70萬元予旭亨
公司而受有損害云云，然本件原告係提起刑事附帶民事訴訟 ，依上開條文規定，自應僅限於刑事判決所認定有罪之犯罪 事實為限，而被告所涉刑事案件之本院99年度金上訴字第21 95號刑事判決中僅認定被告對另被害人林明隆之招攬投資因 發生於旭亨公司97年4月10日成立公司之前，而犯銀行法第 125條第1項前段之罪如該判決附表一所示，然因被告對原告 之招攬投資係發生於旭亨公司97年4月10日成立公司之後， 故認定刑事判決附表二之部分因「1.銀行法第125條關於處 罰非銀行收受存款業務犯行之犯罪主體，係將自然人犯罪與 法人犯罪分列其處罰，此觀本條第1項、第3項規定自明。就 法人犯罪部分，核其法律性質，係以轉嫁處罰之法理，明文 規定「處罰其行為負責人」（最高法院84年台上字第2534號 判決意旨參照）。是如違法收受存款之主體為法人組織時， 為法人收受存款而為實際行為之自然人，並不能再以本條第 1項加以評價，僅能就法人論以本條第1項之罪，再依本條第 3項處罰其行為負責人。倘非如此，由於法人本質上須透過 自然人始能從事收受存款之行為，若為其收受存款之自然人 均直接論以本條第1項之罪，則本條第3項之轉嫁處罰規定， 將形同具文，此自非立法本意。事實上，透過此轉嫁處罰之 規定，亦當寓有限制刑事責任成立範圍，謙抑刑罰使用之立 法目的。蓋以法人犯本罪時，通常規模較大，受雇於法人從 事相關業務之人眾多，倘援用傳統刑法之共犯理論，將使受 此刑罰牽連之人過於廣泛，故在法人犯罪時，僅透過轉嫁處 罰之法理，僅處罰其「行為」負責人，亦即僅參與決策違法 吸金及核心運作之人，始在轉嫁處罰之列，至於僅依吸金決 策執行招攬業務及其他事務性人員，因不屬行為負責人，自 無予以轉嫁處罰之餘地。2.旭亨公司於97年4月10日經游彩 賢設立登記成立，並由苗栗縣政府核發營利事業登記證，此 有該登記證影本在卷可憑，在旭亨公司正式成立營運後，其 所收受詳如附表二所示之投資資金，依前所述，自屬法人犯 罪，而應處罰其行為負責人，被告吳淞鑑、吳清金、林賢光 、黃坤鋒、林國華、林英美僅依既定已決策之違法吸金條件 ，加以招攬投資，即不在處罰之列。檢察官起訴書未加區別 ，將之全部起訴，自不能同為有罪之認定，惟此部分檢察官 既與前開本院判決有罪部分以一罪而為起訴，爰不另為無罪 之諭知。」有本院刑事判決一份在卷（本院卷第4至23頁） 為憑，而原告主張被告對其招攬之105萬元投資行為係列於 上開刑事判決附表二內，另被告之系爭70萬元投資行為係在 98年1月1日，亦在旭亨公司成立之後，又原告於台灣苗栗地 方法院刑事庭審理中亦證稱被告在97年4月10日旭亨公司成
立以前即向其招攬投資，但其於97年4月10日前，並未交付 任何資金等語（台灣苗栗地方法院98年度金訴字第2號第3宗 第36頁、37頁背面），又刑事判決上開所為「不另為無罪諭 知」即係無罪之認定，僅因訴訟程序上檢察官係與有罪部分 一併起訴而不另為無罪之諭知，從而依刑事訴訟法第503條 第1項規定，刑事法院應駁回本件原告刑事附帶民事訴訟之 請求，刑事法院疏於注意，未經原告之聲請，將此本應以判 決駁回之訴，以裁定移送於本院，本院即應認本件訴訟為不 合法而駁回之。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本院前開判決不生影響，無 逐一論列之必要，併此敘明。
結論：本件原告之訴，為不合法，依民事訴訟法第78條，第249條第1項第6款，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀美鈺
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
Ｓ
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