臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第963號
上 訴 人
即 被 告 陳春光
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院100年度訴字第619號中華民國100年4月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24705號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被訴於民國九十九年十月十九日、九十九年十月二十五日販賣第一級毒品部分及應執行刑，均撤銷。上開被訴販賣第一級毒品部分，陳春光無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳春光（綽號「阿海」、「小烏龜」、「欽仔」）前曾於民 國（下同）94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法 院以94年度訴字第1119號刑事判決分別判處有期徒刑10月、 4月，應執行有期徒刑1年確定，又因竊盜案件，經原審法院 以94年度易字第1346號刑事判決判處有期徒刑7月確定，而 上開3罪經原審法院以95年度聲字第236號裁定定應執行刑為 有期徒刑1年6月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經 原審法院以94年度訴字第3561號刑事判決分別判處有期徒刑 1年1月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定，復以96年度聲 減字第2129號裁定各減為有期徒刑6月又15日、3月又15日， 定應執行有期徒刑9月確定，並與前開有期徒刑1年6月接續 執行，入監服刑後，於96年10月18日縮短刑期執行完畢，猶 不知悔改。
二、陳春光竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，並 使用以陳志維（原審判決誤載為「陳志雄」，應予更正）名 義申請後賣給其使用而為其所有之門號0000000000號行動電 話SIM卡1張，裝在其所有之SAMSUNG廠牌ANYCALL行動電話1 支內作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡電話，而分別為下列 販賣第一級毒品海洛因之犯行：
㈠陳信宏（綽號「阿宏」）分別於99年9月10日12時11分27秒 、同日12時36分15秒，使用門號0000000000號行動電話，與 陳春光所使用上開行動電話聯繫，向陳春光表示欲購買第一 級毒品海洛因，並約定在位於臺中市○○區○○路二段之「 思夢樂流行服飾館」附近進行交易，稍後陳春光即前往上揭 約定交易處所，將第一級毒品海洛因交予陳信宏，陳信宏則 當場將價款現金新臺幣（下同）5000元交予陳春光。
㈡陳信宏分別於99年9月11日7時33分34秒、同日7時40分45秒 ，使用門號0000000000號行動電話，與陳春光所使用上開行 動電話聯繫，向陳春光表示欲購買第一級毒品海洛因，並約 定在臺中市○○區○○路某處進行交易，稍後陳春光即前往 上揭約定交易處所，將第一級毒品海洛因交予陳信宏，陳信 宏則當場將價款現金1000元交予陳春光。
㈢蔡文忠（綽號「忠仔」）於99年9月13日20時33分4秒，使用 門號0000000000號行動電話，與陳春光所使用上開行動電話 聯繫，向陳春光表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定在位 於臺中市○○區○○路之85度C咖啡店附近進行交易，稍後 陳春光即前往上揭約定交易處所，將第一級毒品海洛因交予 蔡文忠，蔡文忠則當場將價款現金800元交予陳春光。 ㈣林榮照（綽號「小林」）於99年9月14日12時44分1秒，使用 門號0000000000號行動電話，與陳春光所使用上開行動電話 聯繫，向陳春光表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定在臺 中市○○區○○路附近進行交易，稍後陳春光即前往上揭約 定交易處所，將第一級毒品海洛因交予林榮照，林榮照則當 場將價款現金800元交予陳春光。
㈤林榮照於99年9月17日14時39分31秒，使用門號0000000000 （起訴書及原審判決均誤載為0000000000，應予更正）號行 動電話，與陳春光所使用上開行動電話聯繫，向陳春光表示 欲購買第一級毒品海洛因，並約定在臺中市○○區○○路附 近進行交易，稍後陳春光即前往上揭約定交易處所，將第一 級毒品海洛因交予林榮照，林榮照則當場將價款現金500元 交予陳春光。
㈥林榮照分別於99年9月21日16時27分6秒、同日16時40分49秒 ，使用門號0000000000號行動電話，與陳春光所使用上開行 動電話聯繫，向陳春光表示欲購買第一級毒品海洛因，並約 定在臺中市○○區○○路附近進行交易，稍後陳春光即前往 上揭約定交易處所，將第一級毒品海洛因交予林榮照，林榮 照則當場將價款現金1000元交予陳春光。
㈦蔡篤順（綽號「太子爺」）分別於99年9月30日11時37分54 秒、同日11時52分2秒、同日12時0分58秒、同日12時1分50 秒，使用門號0000000000號行動電話，與陳春光所使用上開 行動電話聯繫，向陳春光表示欲購買第一級毒品海洛因，並 約定在位於臺中市清水區之清水高中附近碧華寺進行交易， 稍後陳春光即前往上揭約定交易處所，將第一級毒品海洛因 交予蔡篤順，蔡篤順則當場將價款現金1500元交予陳春光。三、嗣於99年10月26日19時許，經警持臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官所簽發拘票前往位於臺中市○○區○○路之福爾摩沙
電子遊藝場拘提陳春光，且當場扣得陳春光所有供本案販賣 第一級毒品所用之SAMSUNG廠牌ANYCALL行動電話1支（內含 門號0000000000號行動電話SIM卡1張），及陳春光所有但與 本案犯罪無關之NVIO廠牌行動電話1支（內含門號000000000 0號行動電話SIM卡1張）。
四、案經臺中縣警察局（改制後為臺中市政府警察局）清水分局 報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決 意旨可參）。經查，本案證人陳信宏、蔡文忠、林榮照、蔡 篤順於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告陳春光（下稱
被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無 顯有不可信之情況，且其中證人陳信宏、林榮照於本院審理 時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告對證人陳信宏、林榮 照詰問之機會，則證人陳信宏、林榮照於偵查中之陳述即屬 完足調查之證據，而得作為判斷之依據；另外，證人蔡文忠 、蔡篤順於偵查中具結證述之內容，經被告、辯護人、檢察 官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第83頁背面） ，其意即等同於認為證人蔡文忠、蔡篤順於偵查中之陳述， 並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人蔡 文忠、蔡篤順筆錄逐一提示予被告供其閱覽並告以要旨，則 該證人蔡文忠、蔡篤順於偵查中之陳述，即屬完足調查之證 據，亦得作為判斷之依據。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。查行動電話門號0000000000號申 請人基本資料及簡式通聯資料各1份、門號0000000000號行 動電話之臺灣大哥大資料查詢1份、門號0000000000號行動 電話之臺灣大哥大資料查詢1份、市內電話00-00000000中華 電信資料查詢1份、案外人陳志維及陳齊地之戶役政連結作 業系統各1份、童綜合醫療社團法人童綜合醫院100年7月26 日（100）童醫字第0917號函1份，分別係屬公務員或從事業 務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且 查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據 。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。查本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號，實施 通訊監察，前經原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案 由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院99年聲監字第 1428號、99年聲監續字第1333號通訊監察書及電話附表各1 份、通訊監察譯文1份附卷可稽。且被告所犯係販賣第一級 毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯 罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進 行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害
社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內 容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者， 又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事， 自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定 ，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序 之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據 能力。
四、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨 ）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理 中均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見 本院卷第84、283頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊 監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開 通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為 證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另 有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如 何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施 刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪 遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權 衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之 最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定 其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製 作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取 得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條 之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製 作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條） 外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據 證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書 ），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字 第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於被告所使用之 門號0000000000之通訊監聽譯文，未依刑事訴法第39條之規
定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名 ，有卷附之監聽譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程 式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製 作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無 涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製 作該通訊監察譯文之證人林孟松即當時擔任臺中縣警察局清 水分局偵查隊偵查佐以職務報告書敘明實際製作譯文之時間 等情（見本院卷第49頁），其業已依上開法條之規定補正其 文書程式不備之處，併予敘明。
五、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照， 刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑 定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法 警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。是以，證人陳信宏、林榮照於99年10月27日為警查獲時 所採尿液送驗之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告各1紙，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢 察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定 結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有 證據能力。
六、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，證人陳信宏、蔡文忠、林榮 照、蔡篤順於警詢時之陳述，查無符合刑事訴訟法第159條 之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程 序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證 據（見本院卷第83頁背面至84頁），又本院審酌上開言詞陳 述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之 證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。七、有關扣案之SAMSUNG廠牌ANYCALL行動電話1支（內含門號000 0000000號行動電話SIM卡1張），非屬供述證據而無傳聞法 則之適用；且上開扣案之物品係警方於99年10月26日19時許 持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票及原審法院核 發之搜索票，至臺中市○○區○○路福爾摩沙電子遊戲場拘 得被告後，出示搜索票搜索而查扣等情，有搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見警卷第23至25 、27頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案 具有關聯性，當有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於其於犯罪事實欄二、㈠至㈦所示之7次販賣第 一級毒品海洛因之事實坦承不諱，核與其於偵查中及原審訊 問、準備程序、審理時所述情節相符（見本院卷第82頁背面 、285至286頁，偵卷第34至35頁，原審卷第15至16、44頁背 面、60頁），並分別經證人陳信宏、蔡文忠、林榮照、蔡篤 順於警詢時、偵查中證述綦詳（見警卷第99頁背面至100 、 126、77、146頁，偵卷第28、31、57、26頁），且有被告使 用之行動電話門號0000000000號申請人基本資料1份、原審 法院99年聲監字第1428號、99年聲監續字第1333號通訊監察 書及電話附表各1份、門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文1份在卷可稽（見警聲搜卷第16至19頁，警卷第106頁 背面至107、128、83至85、151頁），此外，尚有扣案之SAM SUNG廠牌ANYCALL行動電話1支（內含門號0000000000號行動 電話SIM卡1張）可資佐證（見警卷第23至25頁），上揭證據 經調查結果，互核相符，足認證人陳信宏、蔡文忠、林榮照
、蔡篤順就其等分別於犯罪事實欄二、㈠至㈦所載之時間、 地點，與被告交易第一級毒品海洛因之數量、金額、次數等 重要事項之證述，均非子虛，核與被告所為任意性自白相符 ，顯見被告於上開犯罪事實欄二、㈠至㈦所示之時間、地點 ，確有分別與證人陳信宏、蔡文忠、林榮照、蔡篤順間以電 話聯絡購買第一級毒品海洛因事宜後進行毒品買賣交易完畢 之事實甚明。
㈡又證人陳信宏、蔡文忠、林榮照、蔡篤順分別於犯罪事實欄 二、㈠至㈦所示之時、地向被告購買第一級毒品海洛因時， 已將購毒金額給付被告，並由被告交付毒品一節，業據上揭 四位證人分別證述明確，被告對此亦不爭執，是以，被告就 犯罪事實欄二、㈠至㈦所示之販賣第一級毒品海洛因行為， 業已實際取得全部販賣毒品所得，要無疑義。審之邇來政府 查緝毒品施用或販賣之執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價 高，販賣者率有暴利可圖，又販賣毒品者，無一定之公定價 格，一般亦非公然交易，均可以為任意分裝增減其重量或份 量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或需 求而有不同，所牟取利益之方式及數額或有差異，然其為圖 利益而為非法販賣行為，則無二致，況且販賣毒品之罪刑甚 重，風險甚高，倘非有利可圖，一般人尚不至甘冒遭查緝之 風險，平白將毒品轉讓與他人。查被告本身有施用第一級毒 品海洛因之惡習，此為被告所自承，並有被告於查獲時所採 尿液之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份存 卷足憑（見警卷第5頁背面、34頁，偵卷第35頁，原審卷第 15頁背面、61頁背面），故其是以販賣第一級毒品海洛因予 證人陳信宏、蔡文忠、林榮照、蔡篤順時，從中獲取價差毒 品之利益一節，業據被告於原審審理中供承不諱（見原審卷 第61頁背面），足認被告主觀上應具有營利之意圖甚明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告就犯罪事實欄二、㈠至㈦所示之 販賣第一級毒品犯行，均洵堪認定。
二、論罪之理由：
查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如犯罪事實欄二 、㈠至㈦所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪。且：
㈠被告持有第一級毒品之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就如犯罪事實欄二所為先後7次販賣第一級毒品之行為 ，均犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告前曾於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法
院以94年度訴字第1119號刑事判決分別判處有期徒刑10月、 4月，應執行有期徒刑1年確定，又因竊盜案件，經原審法院 以94年度易字第1346號刑事判決判處有期徒刑7月確定，而 上開3罪經原審法院以95年度聲字第236號裁定定應執行刑為 有期徒刑1年6月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經 原審法院以94年度訴字第3561號刑事判決分別判處有期徒刑 1年1月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定，復以96年度聲 減字第2129號裁定各減為有期徒刑6月又15日、3月又15日， 定應執行有期徒刑9月確定，並與前開有期徒刑1年6月接續 執行，入監服刑後，於96年10月18日縮短刑期執行完畢之事 實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之 執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之7罪，均 為累犯，惟被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期 徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得再 加重其刑，僅就其罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規 定，加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查 中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自 白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為 態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、 阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99 年度臺上字第4962號判決意旨參照）。查被告所為如犯罪事 實欄二、㈠至㈦之販賣第一級毒品罪，於偵查及審判中均自 白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應 依該規定減輕其刑。
㈤又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無
特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被 告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰 金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比 例原則。再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪 行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、 自白或供出毒品來源、因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑 之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62 條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為使製造 、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告 自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之 被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採 行寬厚之刑事政策」之立法意旨。復以，毒品危害防制條例 第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排 除刑法第59條規定同時適用之理。查被告就如犯罪事實欄二 、㈠至㈦所為7次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零 星販賣，販賣毒品所為共僅10600元，販賣對象僅為證人陳 信宏、蔡文忠、林榮照、蔡篤順4人，所販賣之金額非鉅， 其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因 一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟 而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除 制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有 心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品 之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖 科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所 為如犯罪事實欄二、㈠至㈦之7次販賣第一級毒品之行為， 均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，且被告此部分同 時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第 71條第1項規定先加後遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒 刑部分，僅予遞減輕其刑。
㈥被告雖陳稱：其就犯罪事實欄二、㈠至㈦所販賣之第一級毒
品海洛因之來源為綽號「1965」之成年男子即案外人李承哲 、證人蔡永進，就此部分，其業已供出毒品來源，請依毒品 危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑云云（見警卷 第6、14頁背面至15頁，偵卷第34至35、44至45頁，原審卷 第15頁背面至16、61頁，本院卷第82至83、282頁背面、287 頁背面）。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又按其所稱「供出 毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論 理上須具有先後且相當的因果關係（最高法院97年度臺上字 第1475號判決意旨可資參照）。經查，被告使用之門號0000 000000號行動電話，固有與其所稱案外人李承哲所使用00-0 0000000傳呼公司轉接1956、證人蔡永進所使用之門號00000 00000號通聯之記錄，此有0000000000號全部通訊監察譯文1 份存卷可佐（見外放之0000000000號全部通訊監察譯文）， 然證人蔡永進迭於99年10月27日警詢時、偵訊中陳述：不是 其與陳春光通聯等語明確（見警卷第59頁，偵卷第36頁）， 且證人林孟松於本院審理時亦到庭證述：雖然譯文中有出現 「1965」，但因陳春光未提供身分資料，所以沒有辦法掌握 ，其於100年5月16日所出具職務報告敘明「陳春光確於警詢 筆錄時指稱並不知1965之真實姓名年籍資料，只知1965已為 警查獲，但1965有向陳春光告知如傳呼未回或是僅要1-2千 元小量毒品就撥打0000000000說要找1965即可，故陳春光於 99年9月19日15時25分有以0000000000撥打0000000000要購 買1千元之毒品，並指認0000000000電話持用人為蔡永進。 惟蔡永進於警詢筆錄時矢口否認，辯稱0000000000電話已交 由其女兒蔡潔淳使用，當天接聽該通電話為其朋友蔡明宗之 人。陳春光於羈押期間，向檢察官指證1965之人為李承哲， 惟李承哲雖設籍本分局轄區，但並無居住戶籍地，且行蹤不 定，又無可供偵查情資，致本分局尚無法蒐集李承哲有無販 毒於陳春光之事證」之內容均實在等語明確（見本院卷第 294、296、49至50頁），另臺灣臺中地方法院檢察署復函稱 「被告陳春光於警詢或偵訊中所指證之上手，經查因犯嫌不 足，未據以查獲」等情無訛，此有臺灣臺中地方法院檢察署 100年5月27日中檢輝穆100他1283字第085251號函1份存卷可 稽，足見本案並無因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯之
情形，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品 來源，因而查獲」之要件不符，是被告就犯罪事實欄二、㈠ 至㈦所販賣之第一級毒品犯行，自不得依該條之規定減輕其 刑。又檢察官起訴書記載被告就上開犯行，與綽號「1965」 之成年男子具有犯意聯絡與行為分擔一節，容有誤會，且原 審到庭實行公訴之檢察官於原審審理時已當庭表明刪除起訴 書關於此部分之記載（見原審卷第61頁），併此敘明。三、原審法院因認被告關於犯罪事實欄二、㈠至㈦販賣第一級毒 品犯行之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第 17條第2項、19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、 第59條之規定，並審酌被告意圖營利販賣第一級毒品，嚴重 戕害國民身心健康，惟其本身有施用第一級毒品之習慣，且 販賣期間不長，所得利益不多等一切情狀，認為公訴人先後 對於被告具體求處有期徒刑18年、16年，稍嫌過重，而分別 量處如附表所示之刑，並敘明從刑沒收之事由（詳如後之理 由貳、四所述），核其此部分之認事用法均無違誤，量刑要 屬妥適，應予維持。被告就此部分之上訴徒指原審量刑過重 云云，核其此部分之上訴為無理由，應予以駁回。四、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告或共犯所有者為限。再該規定所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金 錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，最高法院95年 度臺上字第305號判決意旨可資參照。復按毒品危害防制條 例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物 均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府 查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度臺 上字第2419號判決意旨可供參照。查：
㈠按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期 滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司 之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿 或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行 動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，門號000000 0000號之SIM卡1張，為以案外人陳志維名義申請後賣給被告
使用一節，業經被告自承在卷，並有該門號之申請人基本資 料1份在卷可證（見本院卷第84頁背面，警聲搜卷第19頁） ，顯見被告就上開SIM卡1張，已取得所有權甚明。則被告以 扣案之門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有之SAMSUNG 廠牌ANYCALL行動電話1支內，作為如犯罪事實欄二、㈠至㈦ 所示之販賣第一級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，併於被告所犯上開各該罪項下諭知沒收 。
㈡另被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈦所示之販賣第一級毒品所 得合計10600元（各次販賣所得詳如犯罪事實欄二、㈠至㈦ 所示），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，於各罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，以被告財產抵償之。
㈢另扣案之NVIO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號行 動電話SIM卡1張，並無積極證據足資證明係供本案販賣毒品 所用之物，且核與被告於本案之販賣第一級毒品犯行無任何 具體關連，與刑法沒收要件既有未合，自無從於本案併同為 沒收之宣告，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另行基於販賣第一級毒品海洛因以營利