台灣高等法院台中分院刑事判決 100年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 陳孟鑑
選任辯護人 侯志翔律師
上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不
服台灣台中地方法院99年度訴字第2896號中華民國99年12月21日
第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署99年度偵緝字
第1228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
陳孟鑑共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，未遂，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、緣陳孟鑑與化名為「方先生」、「小方」、「阿毛」之某莊 姓成年男子（其真實姓名年籍均不詳，以下簡稱為「方先生 」）均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣 地區，其等為使大陸地區女子非法進入台灣地區，乃推由陳 孟鑑於98年5月初之前某日，在點將錄刊登內容為「臨時工 、短期國外工作、薪5-10萬、單身、限住台中縣市、000000 0000、方先生」之廣告，欲藉以招攬願與大陸地區女子假結 婚之人頭丈夫。嗣簡勝末（已於98年12月25日死亡，業經檢 察官以99年度偵字第71654號為不起訴處分確定）因經濟狀 況欠佳，於98年5月初某日，見上開點將錄廣告與「方先生 」聯絡，經「方先生」介紹而結識陳孟鑑，簡勝末本無與大 陸地區女子結婚之真意，陳孟鑑竟在位於台中市○區○○路 之大潤發賣場內向簡勝末表示，如簡勝末願意與大陸地區女 子辦理假結婚手續及使其進入台灣地區，陳孟鑑除提供簡勝 末赴大陸地區之機票、食宿、旅遊費用外，另於簡勝末至大 陸地區辦理假結婚登記、通過面談、大陸地區女子入境台灣 地區後，將再依序給付簡勝末新台幣（下同）1萬5千元、1 萬5千元、2萬元，共5萬元，作為報酬，詎簡勝末亦知大陸 地區人民非經主管機關許可不得進入台灣地區，且其亦無與 大陸地區女子陳細維結婚之真意，為圖得上開利益，竟與陳 孟鑑及「方先生」共同基於使大陸地區女子陳細維非法入境 台灣地區之犯意聯絡，與陳孟鑑接洽前去大陸地區辦理假結 婚之事宜，「方先生」則負責辦理簡勝末之單身證明，並於 98年5月30日由陳孟鑑陪同簡勝末共同前往大陸地區，於同 日經陳孟鑑介紹與大陸地區女子陳細維認識，簡勝末、陳細 維即於98年6月3日前往大陸地區福建省寧德市公證處，虛偽 辦理公證結婚手續，陳孟鑑旋同日依約給付1萬5千元報酬予
簡勝末，再於翌日即同年月4日取得大陸地區福建省寧德市 公證處所核發之（2009）寧證字第992號結婚公證書，使陳 細維取得簡勝末形式上配偶之地位。陳孟鑑、簡勝末返台後 ，簡勝末即持上開結婚公證書向政府委託辦理大陸地區文書 驗證事務之財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理該 結婚公證書之驗證手續，經海基會於98年8月10日出具核驗 前開公證書與福建省公證協會寄交之公證書副本相符之證明 ，再於98年8月10日，持上開文件至內政部入出國及移民署 專勤事務第二大隊台中市專勤隊（下稱入出國移民署台中市 專勤隊）填具保證書，表示負擔大陸地區人民進入台灣地區 之保證責任，並填具大陸地區人民入出台灣申請書，載明簡 勝末及陳細維為配偶關係，以團聚為由，申請陳細維進入台 灣地區之許可證，經承辦公務員為實質審查。嗣因入出國及 移民署台中市專勤隊承辦人員於98年9月23日接獲A（真實姓 名年籍均詳卷）之檢舉，且於98年10月1日與簡勝末進行面 談時，發覺簡勝末與陳細維係假結婚，而不予許可陳細維入 境之申請，陳細維因而未能入境，始未得逞而未遂。二、案經入出國及移民署台中市專勤隊報請台灣台中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問
之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決 意旨可參）。經查，本案證人A於偵查中具結證述之內容， 上訴人即被告陳孟鑑（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何 顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且證人A於 本院審理時，業經具結進行詰問，已賦予被告及其辯護人對 證人A詰問之機會，則證人A於偵查中之陳述，即屬完足調查 之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。查證人簡勝末及被告之旅客入出 境記錄查詢各1紙、中華人民共和國福建省寧德市公證處公 證書1份、海基會證明1份、大陸地區人民入出台灣地區申請 書1份、保證書1份、中華民國身心障礙手冊1份，分別係屬 公務員或從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無 偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規 定，得作為證據。
㈢再按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。司法警察（官）具 有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作 之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜，故如上開陳述 ，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要， 而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不 承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞 法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能 力，始符實體真實發見之訴訟目的。查證人簡勝末於99年10 月1日警詢之供述，對被告而言雖係審判外之陳述，然證人 簡勝末已於98年12月25日死亡，有個人戶籍資料1份存卷可 證（見99年度偵字第7165號卷第5頁），而審酌其於警詢時
之陳述，係在其本身查獲後所供，距案發日近，且無來自其 他共同被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護其他共同被 告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所 必要，依上開說明，其於警詢之供述，自具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承是由「方先生」介紹認識證人簡勝末，且其 確曾於98年5月30日帶同證人簡勝末共同前往大陸地區，及 證人簡勝末於98年6月3日與大陸地區女子陳細維辦理公證結 婚手續之事實，然矢口否認有何違反不得使大陸地區人民非 法進入台灣地區規定之犯行，辯稱：其在點將錄刊登廣告， 是找臨時工做挫冰、台灣小吃的小生意，簡勝末打的電話不 是其刊登的，是「方先生」說簡勝末沒有出入境經驗，委託 其帶簡勝末去大陸結婚，其不知道簡勝末與陳細維是假結婚 ，其雖曾拿生活費給簡勝末，但金額不是1萬5千元，又A之 指控不實在云云。惟查：
㈠被告於本院100年6月20日準備程序時供述：「方先生」、「 「小方」、「阿毛」都是同一人，是由「方先生」將簡勝末 的資料給其，其在點將錄所刊登的廣告是打工的廣告，內容 就如台灣台中地方法院檢察署99年度偵字第6166號起訴書所 載之「臨時工、短期國外工作、薪5-10萬、單身、限住台中 縣市、0000000000、方先生」廣告內容等語無訛，並有台灣 台中地方法院檢察署99年度偵字第6166號起訴書1份存卷可 佐（見本院卷第64頁背面、26至27頁，原審99年度訴字第29 61號卷第32頁），且核與其於99年6月18日偵查中供述：其 有認識大陸離婚的女子，她們聽說到台灣不錯，女子是陳細 雲、韓芯愛及林秋玉，她們三人希望其幫她們在台灣找老公 ，所以其在點將錄刊登要找工人，廣告是其刊登的，簡勝末 、譚台安（業經本院以99年度上訴字第794號刑事判決判處 有期徒刑7月）看到後就來應徵等語（見偵緝卷第32頁）， 及於原審審理時供陳：其有在點將錄刊登報紙，找人到大陸 工作，簡勝末他們是與姓方的人接洽，姓方的人再跟其聯絡 等語相符（見原審卷第22頁背面），顯見被告確係因要招攬 願與大陸地區女子結婚之男子之目的，而在點將錄上刊登「 臨時工、短期國外工作、薪5-10萬、單身、限住台中縣市、 0000000000、方先生」內容之廣告甚明。再觀之證人A於本 院審理時到庭證述：其也是看到點將錄之上開廣告而撥打電 話應徵工作，雖廣告上寫的是「方先生」，但接電話的人自 稱是「莊先生」等語明確（見本院卷第111頁背面至113頁） ；及證人簡勝末於警詢時陳稱：是綽號「阿毛」介紹認識陳 孟鑑並去大陸與陳細維假結婚等語（見警卷第3頁），足認
某莊姓成年男子確係化名為「方先生」、「小方」、「阿毛 」，並推由被告於98年5月初之前某日，在點將錄刊登上開 內容之廣告，欲藉以招攬願與大陸地區女子結婚之男子，嗣 證人簡勝末見上開廣告，撥打電話與「方先生」聯絡，即由 「方先生」介紹而結識被告甚明。是被告辯稱：其在點將錄 刊登廣告，是找臨時工做挫冰、台灣小吃的小生意，簡勝末 撥打的電話不是其刊登的云云（見本院卷第107頁），均洵 無可採。
㈡又證人簡勝末與大陸地區女子陳細維間確係辦理假結婚一節 ，除據被告於99年6月18日偵查中坦承「簡勝末和陳細維是 假結婚」等情外，並經證人簡勝末於警詢證述：其認識陳孟 鑑後，陳孟鑑在位於台中市○區○○路之大潤發賣場內向其 表示，如其願意與大陸地區女子辦理假結婚手續及使其進入 台灣地區，陳孟鑑除提供其赴大陸地區之機票、食宿、旅遊 費用外，另於其至大陸地區辦理假結婚登記、通過面談、大 陸地區女子入境台灣地區後，將再依序給付1萬5千元、1萬5 千元、2萬元，共5萬元，作為報酬，其應允後，即由一位「 方先生」帶其去辦單身證明，並由陳孟鑑陪同於98年5月30 日前往大陸福建省寧德市，陳孟鑑於當晚安排其與陳細維吃 飯認識，並於98年6月3日前往大陸地區福建省寧德市公證處 ，虛偽辦理公證結婚手續，當晚回飯店時，陳孟鑑旋依約拿 給其1萬5千元報酬，其與大陸地區女子陳細維是假結婚等語 綦詳（見警眷第3至4頁）；且證人A於本院審理時到庭證稱 ：陳孟鑑於98年5月30日帶其與簡勝末一起去大陸地區福建 省寧德市，大陸地區女子有提到到台灣是要打工，不是要真 的結婚，當時陳孟鑑也在場等語明確（見本院卷第110、113 頁），且證人簡勝末與被告確於98年5月30日一同自金門出 境至大陸地區，亦有證人簡勝末及被告之旅客入出境記錄查 詢各1紙在卷可稽（見警卷第6至7頁），可見證人簡勝末確 無與大陸地區女子陳細維結婚之真意，且被告對此事實知之 甚詳。另證人簡勝末及大陸地區女子陳細維於98年6月3日前 往大陸地區福建省寧德市公證處，虛偽辦理公證結婚手續， 再於同月4日取得大陸地區福建省寧德市公證據所核發之（ 2009）寧證字第992號結婚公證書，證人簡勝末末持上開結 婚公證書向政府委託辦理大陸地區文書驗證事務之海基會辦 理該結婚公證書之驗證手續，經海基會於98年8月10日出具 核驗前開公證書與福建省公證協會寄交之公證書副本相符之 證明，再於98年8月10日，持上開文件至入出國及移民署台 中市專勤隊填具保證書、大陸地區人民入出台灣申請書，載 明證人簡勝末及大陸地區女子陳細維為配偶關係，以團聚為
由，申請大陸地區女子陳細維進入台灣地區之許可證，經承 辦公務員為實質審查等情，亦有中華人民共和國福建省寧德 市公證處公證書（見警卷第8至9頁）、海基會證明（見警卷 第10頁）、大陸地區人民入出台灣地區申請書（見警卷第11 頁）、保證書（見警卷第12頁）各1份在卷足憑，則證人簡 勝末確與大陸地區女子陳細維辦理假結婚，應堪認定。 ㈢被告雖以：其只是受託帶簡勝末去大陸地區○○○○○道簡 勝末與陳細維是辦理假結婚云云置辯。然依當前台灣社會現 況，我國男子經由婚姻介紹人代為媒介與外籍或大陸地區女 子相親、結婚者，通常應給付婚姻介紹人相當數額之報酬及 代辦費用，並需給與外籍或大陸地區女子及其家屬一定數額 之聘金，以及支付舉辦婚禮、喜宴之費用，鮮有由外籍或大 陸地區女子支付婚禮、喜宴、我國男子出國等相關費用，復 給付我國男子一定數額金錢之情形。證人簡勝末於警詢時除 詳為證述上開關於被告如何告知假結婚之代價、陪同前往大 陸地區認識假結婚對象、虛偽辦理公證結婚手續及給付1萬5 千元報酬等情外，另證稱：「（你的結婚過程有無宴客？何 人參加？聘金？拍婚紗照？結婚飾品？）有辦2桌，是陳女 稱要應付面談用的。都是陳孟鑑及陳女朋友參加。無聘金、 未拍婚紗照、無結婚飾品。」等語綦詳（見警卷第3至4頁） ；衡諸被告於99年6月3日偵訊時自承：「（簡勝末到大陸的 費用，誰出的？）我先墊的。」等語（見偵緝字卷第18頁） ，於原審及本院準備程序時均坦承：其有給簡勝末在大陸地 區的生活費等語無隱（見原審卷第12頁，本院卷第36頁）， 於99年12月7日原審審理時供承：「（到大陸之後的花費， 何人支付？）有時候去吃飯是女方出的。幾乎沒有什麼交通 費，去那裡住旅社是女方出的。」等語無訛（見原審卷第23 頁），足知證人簡勝末上開證述其前往大陸與大陸地區女子 陳細維辦理結婚登記，不僅不用出資分文，尚有報酬可領等 情，應非虛妄。是依證人簡勝末於大陸地區辦理結婚之情節 ，顯見被告介紹證人簡勝末與大陸地區女子陳細維結婚之過 程，顯與社會常情有違，益徵被告應知悉證人簡勝末與大陸 地區女子陳細維並無結婚之真意，而係假結婚。從而，被告 上開所辯，無非為事後圖卸刑責之詞，不足採信。 ㈣又證人簡勝末於警詢時已明確證稱：其至大陸地區之來回機 票及赴陸期間費用（食宿、旅遊）均由陳孟鑑負責支付，且 於98年6月3日在大陸地區福建省寧德市公證處與大陸地區女 子陳細維虛偽辦理公證結婚手續後，陳孟鑑當晚在飯店即拿 1萬5千元給其等語無訛（見警卷第3頁），而被告已坦承其 先墊付證人簡勝末至大陸之費用，並有給予證人簡勝末在大
陸地區之生活費等情無隱，已如前述，足徵被告確除給付證 人簡勝末生活費以外，尚於98年6月3日給付1萬5千元之第一 階段辦理假結婚登記的報酬甚明。是被告或於99年6月3日偵 訊時辯稱：「（簡勝末說你有給他錢，有何意見？）那是女 方付給他的，可能在1萬到1萬5千之間。」云云（見偵緝字 卷第17至18頁），或於原審及本院準備程序時辯稱：其有給 簡勝末在大陸地區的生活費，但不是1萬5千元云云（見原審 卷第12頁，本院卷第36頁），然此當係為脫免刑責，所為故 意混雜生活費及報酬內容之不實辯解，自無可採。 ㈤另本案係經證人A於98年9月23日向入出國及移民署台中市專 勤隊承辦人員檢舉，嗣該隊於98年10月1日對證人簡勝末進 行面談，發覺證人簡勝末與大陸地區女子陳細維係假結婚， 而不予許可大陸地區女子陳細維入境之申請，大陸地區女子 陳細維因而未能入境等情，亦經證人A於本院審理時、證人 簡勝末於警詢時分別證述明確（見本院卷第115頁，警卷第2 至5頁），足見本案因證人簡勝末於面談時，已遭發覺係假 結婚，致大陸地區女子陳細維未能入境而未遂，亦堪認定。 ㈥至於證人A雖與被告、證人張世勳曾商談合夥冰品生意，後 來合夥不成中止等情，為被告所不爭執（見偵緝卷第31至32 頁，本院卷第65頁），並經證人A於偵查中證述明確（見99 年度偵字第6166號卷第39頁）。然證人A於本院審理時已到 庭明確證稱：其知道說謊會被判刑之嚴重性，其不會陷害陳 孟鑑，其也不會因與被告或張世勳間有冰品合作糾紛，即故 意誣陷陳孟鑑等語無誤（見本院卷第114頁背面至115頁）， 且審之關於證人簡勝末至大陸地區是辦理假結婚一事，已經 證人簡勝末於警詢時證述甚詳，核與證人A之證述內容大致 吻合，衡諸常情，證人A既已明知偽證罪之處罰，應無甘冒 刑責而誣指被告涉犯本罪之必要，足認證人A不致故為不利 被告之陳述。從而，被告辯稱：證人A之指控不實在云云， 尚無足取。
㈦被告於本院審理時雖表示：其已透過關係找到「方先生」等 語（見本院卷第115頁），惟復供陳：其無法查得「方先生 」之真實姓名、年籍資料等語（見本院卷第104頁）。然本 院審酌本案係「方先生」、被告共謀，推由被告在點將錄刊 登上開廣告，證人簡勝末見該廣告後與「方先生」聯繫，再 由被告告知證人簡勝末關於擔任假結婚人頭丈夫之流程及報 酬，復由「方先生」帶領證人簡勝末辦理單身證明，及由被 告帶同證人簡勝末前往大陸地區辦理假結婚手續之分工情形 ，已詳如前述，是「方先生」為本案之共犯，已足認定，而 被告復自承無法提供「方先生」真實姓名年籍資料以供本院
傳訊，是本案尚無法傳喚「方先生」到庭作證，併此敘明。 ㈧另被告及其選任辯護人於本院審理時雖請求傳訊證人譚台安 、張世勳云云。然本院審酌證人譚台安係於98年4月18日由 被告陪同前往大陸地區辦理假結婚一節，業經本院以100年 度上訴字第794號刑事判決認定在案，有該刑事判決1份存卷 可佐（見本院卷第95至100頁），而本案證人簡勝末係於98 年5月30日方由被告陪同前往大陸地區辦理假結婚，顯見證 人譚台安與證人簡勝末辦理假結婚之時間，並非同一，是證 人譚台安應無參與證人簡勝末辦理假結婚之過程，即無傳訊 之必要；另證人簡勝末於警詢時並未證述證人張世勳有參與 其辦理假結婚之流程（見警卷第2至5頁），雖被告曾於偵訊 中、原審準備程序及審理時及本院準備程序時供述：其與簡 勝末去大陸的機票，是委由張世勳購買等語（見偵緝卷第33 頁，原審卷第12、23頁背面頁，本院卷第35頁背面、65頁） ，然遍觀全卷，並無其他證據可資證明證人張世勳除代買被 告及證人簡勝末之機票外，尚有進一步涉及與被告共犯本案 證人簡勝末假結婚之過程，是本院認為亦無傳訊證人張世勳 到庭作證之必要，附此說明。
㈨按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區，台 灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項定有明文；而 大陸地區人民，其父母、配偶或子女在台灣地區設有戶籍者 ，得申請進入台灣地區探親，內政部依台灣地區與大陸地區 人民關係條例第10條第3項授權擬訂，報請行政院核定後發 布之大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第3條第1項第3款 規定甚明。次按台灣地區人民與大陸地區人民結婚之方式及 其他要件，依行為地之規定，台灣地區與大陸地區人民關係 條例第52條第1項定有明文。而大陸地區現行之中華人民共 和國民法通則第58條第1項第4款則規定「惡意串通，損害國 家、集體或第三人利益之行為無效。」可知台灣地區之人民 在大陸地區與大陸地區之人民假結婚者，依大陸地區現行有 效之法規應屬無效。再按台灣地區與大陸地區人民關係條例 第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定之使大陸地區 人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之 ，故使大陸地區人民以假結婚、真入境之脫法方式，進入台 灣地區，即該當本罪，自不以偷渡進入者為限（最高法院96 年度台上字第683號、92年度台上字第6532號判決意旨參照 ）。查陳細維係大陸地區人民，簡勝末係台灣地區人民，其 等雖係在大陸地區福建省辦理結婚登記，然其等通謀虛偽之 結婚，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1項規 定，以行為地即大陸地區之法律為應適用之準據法，因其等
並無結婚之合意而惡意串通，應屬無效；是被告為達到使大 陸地區人民陳細維得依上開配偶探親規定入境台灣地區之目 的，由無結婚真意之簡勝末與陳細維虛偽辦理結婚，並以此 為由申請陳細維來台，其等係以徒具外觀合法形式之結婚， 藉以規避對大陸地區人民進入台灣地區之管制，自屬非法之 入境無疑。
㈩另被告雖曾於原審準備程序時供述：「我只是負責把他們帶 過去結婚，證件不經過我。對方說如果有帶過來，會包個車 馬費給我」等語（見原審卷第12頁），於原審審理時供稱： 車馬費是「方先生」先拿生活費1萬元給其，等娶太太回來 之後，他要包個紅包給其，但是沒有說價格多少，因為沒有 入境，所以還沒有拿到紅包等語（見原審卷第22頁背面）， 於本院準備程序時供陳：如果有辦妥，讓大陸新娘入境的話 ，會包一個紅包給其，但沒有說要包多少錢等語（見本院卷 第35頁背面）。惟因被告未陳報「方先生」正確年籍資料， 致無法傳訊「方先生」到庭證述關於上開車馬費、紅包之事 是否屬實，且卷內亦無交付報酬之資金往來資料可查，則此 部分除被告之上開自白外，並無其他證據足以證明其該部分 之自白與事實相符，依罪疑惟輕原則，尚難依此即認被告使 大陸地區女子陳細維進入台灣地區未遂之行為，具有營利之 意圖，自無成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 2項之罪之餘地，在此敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告違反不得使大陸地區人民非 法進入台灣地區規定之犯行，應堪認定。
三、論罪之理由：
㈠)核被告所為，係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第4項、第1項違反同法第15條第1款之不得使大陸地區人 民非法進入台灣地區規定未遂罪。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上 字第3110號判例意旨參照）。被告與「方先生」、證人簡勝 末間，就上開違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規 定未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 另台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反 同條例第15條第1款所規定，使大陸地區人民非法進入台灣 地區罪之犯罪客體對象，係非經合法手續進入台灣地區之大 陸地區人民，亦即，大陸地區人民陳細維乃被告使之非法進 入台灣地區之對象，而非共犯本罪之主體，是大陸地區人民 陳細維非為本罪之共同正犯，附此敘明。
㈢被告已著手於違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規 定之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕之。
㈣大陸地區福建省寧德市公證處所據以登載核發、證號（2009 ）寧證字第992號之不實結婚公證書，非我國轄內公務員職 務上所掌管之我國公文書，自不在我國刑法保護範圍內，附 此敘明。
四、原審以被告違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定 之實行而未遂之行為罪證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟原審判決漏未認定「方先生」亦屬共犯，此部分事實之認 定，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，及以其於偵查中已自白 犯罪，患有糖尿病，需獨力扶養智障兒子，指摘原審判決量 刑過重，請求給予緩刑宣告或減為得易科罰金之刑度云云， 然被告否認犯罪部分，為無理由（詳如前開理由二、所述） ，而請求從輕量刑部分，因刑罰之量定，屬法院自由裁量之 職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為 酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號 、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意 旨參照）；原審已就被告之各種情狀，本於被告之責任為基 礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一 端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判 決意旨，不得遽指為違法，至於被告患有糖尿病，需獨力扶 養智障兒子等情，非屬法定記載事項，原審未加以審酌，究 於量刑應審酌之事項無生影響，又按刑事訴訟法第310條有 關有罪判決書理由之記載事項，並無應記載不予宣告緩刑理 由之規定，則原判決未為不予宣告緩刑事由之記載，亦難謂 有判決不載理由之違法，則被告以上開理由指摘原審判決量 刑過重云云，尚有誤會，其上訴為無理由。惟原審判決有罪 部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就有罪 部分予以撤銷改判（原判決關於諭知被告被訴行使使公務員 登載不實文書無罪部分，未據檢察官上訴，已先確定）。五、爰審酌當前往來台灣地區與大陸地區之人蛇集團橫行，或引 進大陸人士來台非法打工，影響本國勞工權益及勞工政策之 推行，甚或引進大陸女子非法賣淫、強迫賣淫等情事，層出 不窮，被告竟以證人簡勝末擔任人頭配偶，欲以假結婚方式
，使大陸地區女子陳細維非法入境台灣地區，對國家入出境 管理及社會秩序所生危害非輕，及其犯罪之動機、目的、手 段、生活狀況、智識程度，暨育有一智障兒子，有中華民國 身心障礙手冊1份存卷可參（見本院卷第87頁）等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告目前因與 證人譚台安等人共犯違反不得使陸地區人民非法進入台灣地 區之規定未遂之行為，業經本院以100年度上訴字第794號刑 事判決判處有期徒刑7月（見本院卷第95至100頁），核其犯 罪情節與手段，與本案相類似，是本院認為不宜對被告宣告 緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第4項第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
附錄本判決論罪科刑法條
台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入台灣地區。
二、明知台灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。 三、使大陸地區人民在台灣地區從事未經許可或與許可目的不 符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可或與許 可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併 科新台幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新台幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元 以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長 、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管 機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之 停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕 駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器 或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送 大陸地區人民非法進入台灣地區為主要目的者，主管機關得沒 入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空 器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者 ，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關 得予沒入時，得由查獲機關沒入之。