臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1906號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 姚錦榮
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院100年度訴字第1473號中華民國100年8月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9672號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告姚錦榮明知海洛因、甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、 第二級毒品，依法不得無故持有；於民國（以下同）98年9 月間某日，在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿 進」之男子，以新臺幣（以下同）十萬元之代價購得第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，萌生意圖販賣該 批海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，在不詳地點，將該 批海洛因分裝為十六包，甲基安非他命分裝成四十二包，伺 機販售牟利。嗣於98年9月25日下午14時30分許，攜帶上開 毒品，在南投縣竹山鎮○○路（起訴書誤載為及山路）三段 126號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因十六包（其中 十五包為淨重0.145至0.169公克重量不等之粉末，一包為淨 重0.709公克之碎塊）、第二級毒品甲基安非他命四十二包 （其中三十五包為淨重0.139公克至0.175公克重量不等之結 晶，七包為淨重0.888公克至0.932公克重量不等之結晶）， 因認被告犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而 持有第一、二級毒品罪等語。
二、原審判決意旨略以：
㈠扣案海洛因十六包，其中小包裝為十五包、大包裝為一包（ 依照臺灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第1035號卷第30 頁之「行政院衛生署草屯療養院」鑑定書，分別淨重如附表 一所示），經原審法院再次送驗「純質淨重」結果，總純質 淨重僅「1.22公克」，有法務部調查局100年8月2日調科壹 字第10000427280號函在卷可參；按照文獻記載，海洛因藥 用劑量為5至10毫克，最小致死量約200毫克，計量用法為每 四小時一劑，一天六劑，以最高藥用劑量和劑次來計算，每 人每日最高海洛因毒品消耗量約60毫克（法務部調查局91年 5月14日調科壹字第09100262210號函），本案查獲海洛因純 質淨重1.22公克，相當於1220毫克，以上述每人每日最高劑 量計算，扣案海洛因約可供施毒者施用二十日，雖被告自述
之施用次數和劑量跟上開文獻記載不符，有誇大其施用海洛 因之劑量、次數之嫌，然除被告所述不符常情以外，被告辯 稱當時在通緝中，才把買來的毒品都帶在身上，而被告因案 由原審法院於98年5月15日發布通緝，有原審法院98年度中 院彥刑銷字第767號撤銷通緝書在卷可參，又被告於98年9月 25日為警查獲後，尿液確實為海洛因陽性反應，有「中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心」尿液檢驗報告附於臺 灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第1035號卷第29頁可參 ，被告經執行觀察、勒戒後，勒戒處所認定「一級毒品多重 藥物使用，情緒不穩定，衝動控制不佳...有繼續施用毒品 傾向」（98年度毒聲字第828號、99年度毒聲字第78號）， 是被告有施用毒品事實，堪以認定，足認被告確實有施用海 洛因之習慣，是尚難僅憑被告為警查獲持有純質淨重1.22公 克之海洛因，即認定被告有販賣海洛因之意圖。 ㈡扣案甲基安非他命共四十二包，其中小包三十包、大包七包 （臺灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第1035號卷第30頁 之「行政院衛生署草屯療養院」鑑定書，分別淨重如附表二 所示），總純質淨重為9.2345公克，有「行政院衛生署草屯 療養院」草療鑑字第1000700107號鑑定書附卷可參；按照文 獻：「甲基安非他命施用劑量，一般一日口服劑量為2.5到 25毫克，若一日服用劑量達1公克，則有致死之危險，上述 劑量用法係以正常用藥情況估算，惟吸毒者有可能過量使用 ，對於吸毒者非正常之使用方式及用量，因無從瞭解確實情 況，則較不易精確估算」（法務部調查局92年7月29日調科 壹字第09200238580號函）。本案扣案之甲基安非他命純質 淨重9.2345公克即9234毫克，若以文獻所載之正常使用最高 劑量（一日25毫克）來算，可使用高達「三百六十九日」， 被告所述購買五十小包甲基安非他命，「阿進」送七大包甲 基安非他命云云，揆之上述每大包裝之份量甲基安非他命為 小包裝之6到7倍，「阿進」焉有可能以買五十小包，送四十 二到四十九小包，近乎買一送一之方式出售毒品給被告之理 ；惟被告未必按照文獻所載劑量正常施用，如以被告於原審 法院審理中供稱「一天施用安非他命二、三次，每次一小包 」，則以被告一天約施用三小包即0.4公克來計算，扣案11. 826公克之甲基安非他命，僅足供被告施用二十九日，亦未 多到異常，被告辯解因通緝中故將全部甲基安非他命帶在身 上，並非無稽，且被告為警查獲時採尿鑑定結果，確有甲基 安非他命陽性反應，亦有「中山醫學大學附設醫院檢驗科藥 物檢測中心」尿液檢驗報告附在臺灣南投地方法院檢察署98 年度毒偵字第1035號卷第29頁可參，被告確有施用甲基安非
他命一節亦可認定；且被告經執行觀察、勒戒後，經勒戒處 所認為「一級毒品多重藥物使用，情緒不穩定，衝動控制不 佳... 有繼續施用毒品傾向」等，亦如前述，是被告於本院 審理時所述其藥癮大，毒癮上來的時候人會很難過，根本捨 不得賣等語，亦非無稽。
㈢依上所述，本案無證據證明被告係基於販賣圖利之意圖而販 入或持有扣案毒品，不得論以意圖販賣而持有第一、二級毒 品罪。被告為警查獲時，經採尿送驗結果分呈甲基安非他命 及嗎啡陽性反應，經執行觀察勒戒、強制戒治，已如上述， 而按曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴者， 應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款規定甚明。 又施用毒品之犯罪行為人施用前後持有毒品之行為，屬低度 行為，應為施用之高度行為所吸收，而不另論罪。對於施用 毒品之行為因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制 條例之規定由檢察官為不起訴處分後，亦不再就持有毒品行 為另為訴追。此係因行為人施用毒品之犯行因觀察勒戒或強 制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不 起訴處分者，其行為本質上仍構成犯罪，僅因毒品危害防制 條例之特別規定而產生在訴訟程序上不予訴追之效果，並非 因犯罪嫌疑不足而不起訴，性質上仍有犯罪行為之認定。亦 即行為人施用毒品犯行因觀察勒戒或強制戒治結果而依毒品 危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，此不起訴 處分之內涵實已包括持有之行為。被告於本件查獲時施用第 一、二級毒品之行為，既已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官為不起訴處分確定（99年度戒毒偵字第149號），被告持 有之扣案毒品行為，應為上開不起訴處分效力所及，從而在 欠缺刑事訴訟法第260條所定得就已不起訴處分之同一案件 再行起訴要件之情形下，檢察官就被告經不起訴處分確定之 同一案件再行起訴，於法容有未合，自應為公訴不受理之諭 知。
三、原審法院對被告被訴犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之 意圖販賣而持有第一、二級毒品罪為公訴不受理判決之諭知 ，雖非無見。惟查：
㈠按販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營 利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；如非以營利售賣 意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未 著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法 院92年臺上字第1275號判決意旨）。又毒品因保存不易，容 易變質，是以施用毒品者通常不會一次購買大量以囤積備用 ，若被告僅為單純供己施用毒品之用，其儘可於有需要時再
行向他人購入，要無一次購入大量毒品之必要。 ㈡本案扣案之毒品第一級毒品海洛因十六包（其中十五包為淨 重0.145至0.169公克重量不等之粉末，一包為淨重0.709公 克之碎塊）、第二級毒品甲基安非他命四十二包（其中三十 五包為淨重0.139公克至0.175公克重量不等之結晶，七包為 淨重0.888公克至0.932公克重量不等之結晶），數量非少， 似已超過一般正常施用毒品者持有之數量；且扣案毒品經「 行政院衛生署草屯療養院」鑑定結果，為第一級毒品海洛因 十六包，其中十五包為淨重0.145至0.169公克重量不等之粉 末，重量差距極小，第二級毒品甲基安非他命四十二包，其 中三十五包為淨重0.139公克至0.175公克重量不等之結晶， 重量差距不大，如僅為供本身施用，實無需將扣案第一、二 級毒品為如此精密分裝之必要，分裝毒品過程難免損耗，而 依一般常情，毒品量微價昂，如因分裝而導致購入之毒品耗 損，顯非一般施用毒品者所樂見，在將購入毒品大量精密分 裝為多包之情況，於此情節，仍辯稱係供自身施用云云，似 與常情相違；且扣案毒品若僅係為供被告自身施用，攜帶外 出之用量已屬足夠，應無將全數毒品攜帶外出，致增加遭警 察機關查獲時蒙受重大損失之理。再者，被告本身有吸毒惡 習，有刑案資料查註記錄表及尿液檢驗報告書各在卷可參， 然被告有施用毒品惡習，與被告持有上述毒品是否既有販賣 意圖，仍屬二事，不具有必然之關連性，是否具有販賣毒品 犯意仍須依據卷證詳為調查，不得以被告有施用第一、二級 毒品惡習，遽為被告是否具有販賣扣案毒品意圖之有利認定 ，被告是否具有販賣上述扣案毒品之意圖，猶關乎被告是否 構犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之罪，在被告持有已 經精確分裝，數量非少，大量包裝第一、二級毒品之情況下 ，被告是否有構犯上述犯罪之不法意圖，非無再予研求之餘 地。
㈢次按因施用行為而持有毒品，與因販賣（或因販賣而持有） 行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法 律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間 具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間， 或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言 ，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院 98年度臺上字第4336號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收 犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括， 因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品， 進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所 吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他
原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間 即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯 之問題（最高法院98年臺上字第3489號、94年臺上字第1039 號、90年臺非字第174號等判決意旨可資參照）。本件被告 除施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命外，苟 另基於販賣或持有後另生營利之意圖而持有毒品，此持有毒 品之行為與施用毒品間自無高低度行為之關係可言。 ㈣再刑法部分條於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規 定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品 者一次購入多量或多包毒品，如其分次或分包施用，僅該次 施用毒品時之持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行 為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品 同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責， 非謂當然被前次施用行為所吸收，若行為人於施用一次毒品 後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意 轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有 毒品應為前次施用行為所吸收，自非立法之本旨。查，被告 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，係認 定被告於98年9月25日上午8、9時許，在臺中縣沙鹿鎮○○ 路210之9號住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命各一次，嗣於同日下午14時30分許，在竹山鎮○○ 路○段126號前因形跡可疑為警查獲，並經警徵得被告同意 對被告身體、車輛執行搜索，在被告駕駛車輛上扣得被告所 有之海洛因十六包、甲基安非他命四十二包，有上述案宗可 憑，被告於該次上午8、9時許施用毒品後，再於當日下午攜 帶大量毒品為警查獲，為警查獲時之持有毒品之行為，似非 當然為該日上午8、9時許之施用行為所吸收；且檢察官既就 被告施用毒品部分聲請法院裁定令入勒戒處所施以觀查、勒 戒，另就持有扣案毒品部分認定係因販賣毒品而持有，檢察 官亦已明確將之區分為不同範圍。易言之，上開觀察、勒戒 之後之不起訴處分，顯然不包官括前開十六包海洛因及四十 二包甲基安非他命之持有。
㈤末按同一案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第302條第1款 規定，應為免訴之判決。是否同一案件，端視前後案件之基 本社會事實是否同一而定。行為人為自己施用而持有毒品與 意圖販賣而持有毒品，其非法持有毒品之基本社會事實同一 ，僅內在犯意不同（此情形與傷害、殺人未遂之關係類似） ，故被訴意圖販賣而持有毒品，經調查結果，如不能證明有 販賣意圖，而其持有毒品倘為施用毒品有罪確定判決效力所 及者，固應就該被訴事實，全部諭知免訴之判決。但販賣毒
品基本社會事實之範圍，大於持有毒品之基本社會事實，其 被訴販賣毒品、持有毒品，如認為一部無罪，他部不受理或 免訴者，即無一部與全部之關係，其判決主文，應分別諭知 （參考最高法院70年臺非字第11號判例及55年6月28日55年 度第4次民、刑庭總會會議決議㈨）。本件被告被訴於98年9 月間某日，在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿 進」之男子，以十萬元之代價購得第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命後，萌生意圖販賣該批海洛因、甲基安 非他命以營利之犯意，在不詳地點，將該批海洛因分裝為十 六包，甲基安非他命分裝成四十二包，伺機販售牟利，未及 賣出即為警查獲，被告於販入甲基安非他命後，已取出其中 一小部分供自己施用完畢，該次施用毒品行為，經送觀察勒 戒及強制戒治，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴 處分確定。原審法院審理結果，既認被告被訴犯販賣第一、 二級毒品犯罪不能證明，被訴犯販賣第一、二級毒品罪，與 被告先前因施用毒品（經觀察、勒戒部分）之持有毒品，依 據檢察官將本案以被告施用毒品予以聲請觀察、勒戒，及持 有扣案毒品認定係構犯販賣第一、二級毒品罪之聲請、起訴 範圍，並不相同，無全部與一部關係，施用第一、二級毒品 確定判決既判力之範圍毒品似僅及於施用時之持有第一、二 級毒品，不及於販賣第一、二級毒品罪，本件容應就被訴販 賣第一、二級毒品罪為無罪判決之諭知，原審判決將被告被 訴犯販賣第二級毒品罪，為公訴不受理之諭知，容非無誤。四、綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原審為不受理判決為不當， 非無理由，原判決既有可議之處，為顧及被告之審級利益， 應由本院將原判決予以撤銷改判，並發回原審法院更為適法 之判決，且不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 簡 源 希
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
附表一：扣案第一級毒品海洛因明細表
┌──┬────┬─────┬─────┐
│編號│送驗編號│送驗數量淨│驗餘數量淨│
│ │ │重（公克）│重（公克）│
├──┼────┼─────┼─────┤
│1 │B0000000│0.162 │0.153 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│2 │B0000000│0.163 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│3 │B0000000│0.160 │0.155 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│4 │B0000000│0.150 │0.144 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│5 │B0000000│0.169 │0.164 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│6 │B0000000│0.161 │0.156 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│7 │B0000000│0.158 │0.152 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│8 │B0000000│0.162 │0.157 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│9 │B0000000│0.160 │0.155 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│10 │B0000000│0.160 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│11 │B0000000│0.169 │0.164 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│12 │B0000000│0.145 │0.140 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│13 │B0000000│0.155 │0.150 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│14 │B0000000│0.158 │0.153 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│15 │B0000000│0.160 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│16 │B0000000│0.709 │0.705 │
├──┴────┼─────┼─────┤
│合計淨重 │3.101 │3.015 │
├───────┴─────┴─────┤
│合計純質淨重1.22公克 │
└───────────────────┘
附表二：扣案第二級毒品甲基安非他命明細表
┌──┬────┬─────┬─────┐
│編號│送驗編號│送驗數量淨│驗餘數量淨│
│ │ │重（公克）│重（公克）│
├──┼────┼─────┼─────┤
│1 │B0000000│0.153 │0.152 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│2 │B0000000│0.155 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│3 │B0000000│0.166 │0.165 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│4 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│5 │B0000000│0.150 │0.149 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│6 │B0000000│0.159 │0.158 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│7 │B0000000│0.149 │0.148 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│8 │B0000000│0.148 │0.147 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│9 │B0000000│0.154 │0.153 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│10 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│11 │B0000000│0.150 │0.149 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│12 │B0000000│0.150 │0.149 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│13 │B0000000│0.155 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│14 │B0000000│0.164 │0.163 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│15 │B0000000│0.163 │0.162 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│16 │B0000000│0.139 │0.138 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│17 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│18 │B0000000│0.142 │0.141 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│19 │B0000000│0.165 │0.164 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│20 │B0000000│0.137 │0.136 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│21 │B0000000│0.150 │0.149 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│22 │B0000000│0.153 │0.152 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│23 │B0000000│0.175 │0.174 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│24 │B0000000│0.155 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│25 │B0000000│0.152 │0.151 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│26 │B0000000│0.151 │0.150 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│27 │B0000000│0.168 │0.167 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│28 │B0000000│0.164 │0.163 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│29 │B0000000│0.157 │0.156 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│30 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│31 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│32 │B0000000│0.157 │0.156 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│33 │B0000000│0.147 │0.146 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│34 │B0000000│0.142 │0.141 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│35 │B0000000│0.156 │0.155 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│36 │B0000000│0.929 │0.928 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│37 │B0000000│0.905 │0.904 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│38 │B0000000│0.932 │0.931 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│39 │B0000000│0.888 │0.887 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│40 │B0000000│0.899 │0.898 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│41 │B0000000│0.917 │0.916 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│42 │B0000000│0.930 │0.929 │
├──┴────┼─────┼─────┤
│合計淨重 │11.826 │11.784 │
├───────┴─────┴─────┤
│合計純質淨重9.2345公克 │
└───────────────────┘