臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1660號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張淑貞
選任辯護人 鞠金蕾律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院100年度訴字第1124號，中華民國100年7月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第441號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張淑貞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟單獨基於意 圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，及與張 家偉（張家偉所為與張淑貞共同販賣甲基安非他命犯行部分 ，業經本院100年度上訴字第497號判決確定在案）共同基於 意圖營利，販賣甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔，分別 為下列販賣甲基安非他命之犯行：
㈠張淑貞於民國98年12月19日22時25分許，接獲黃志涵以門號 0000000000號行動電話撥打張家偉所有並持用，當時由其接 聽之門號0000000000號行動電話（未扣案，即如附表三編號 1所示之物），與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜。 黃志涵於翌日（即20日）凌晨1時22分許，再以門號0000000 000號行動電話撥打前開門號0000000000號行動電話，告知 張淑貞已抵達交易地點，張淑貞旋即推由具共同犯意之張家 偉，於同日1時22分後某時，在臺中市西屯區○○○街15號1 樓樓梯口，由張家偉將數量為2分之1錢（即1.875公克）之 甲基安非他命販賣交付黃志涵，黃志涵並當場將現金新臺幣 （下同）5000元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈡張淑貞於98年12月20日22時20分許，接獲黃志涵以門號0000 000000號行動電話撥打前開門號0000000000號行動電話，與 其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜。黃志涵於同日22時 53分許，再以門號0000000000號行動電話撥打前開門號0000 000000號行動電話，告知張淑貞已抵達交易地點，張淑貞旋 即推由具共同犯意之張家偉，於同日22時53分後某時，在臺 中市西屯區○○○街15號1樓樓梯口，由張家偉將數量為2分 之1錢（即1.875公克）之甲基安非他命販賣交付黃志涵，黃 志涵並當場將現金5000元交付張家偉而銀貨兩訖。 ㈢張淑貞於98年12月22日21時9分、同日21時25分，接獲黃志 涵以門號0000000000號行動電話撥打前開門號0000000000號
行動電話，與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜。黃志 涵於同日21時54分許，再以門號0000000000號行動電話撥打 前開門號0000000000號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點 。張淑貞旋即推由具共同犯意之張家偉，於同日21時54分後 某時，在臺中市西屯區○○○街15號1樓樓梯口，由張家偉 將數量為2分之1錢（即1.875公克）之甲基安非他命販賣交 付黃志涵，黃志涵並當場將現金5000元交付張家偉而銀貨兩 訖。
㈣張淑貞於98年12月23日17時21分許，接獲黃志涵以門號0000 000000號行動電話撥打前開門號0000000000號行動電話，與 其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜。黃志涵於同日17時 38分許，再以門號0000000000號行動電話撥打前開門號0000 000000號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點。張淑貞旋即 推由具共同犯意之張家偉，於同日17時38分後某時，在臺中 市西屯區○○○街15號1樓樓梯口，由張家偉將數量為4分之 1錢（即0.9375公克）之甲基安非他命販賣交付黃志涵，黃 志涵並當場將現金2500元交付張家偉而銀貨兩訖。 ㈤張淑貞於98年12月25日19時18分許，接獲黃志涵以門號0000 000000號行動電話撥打前開門號0000000000號行動電話，與 其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜。黃志涵於同日20時 18分許，再以門號0000000000號行動電話撥打前開門號0000 000000號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點。張淑貞旋即 推由具共同犯意之張家偉，於同日20時18分後某時，在臺中 市西屯區○○○街15號1樓樓梯口，由張家偉將數量為2分之 1錢（即1.875公克）之甲基安非他命販賣交付黃志涵，黃志 涵並當場將現金5000元交付張家偉而銀貨兩訖。 ㈥張淑貞於99年2月11日14時10分許，接獲林國隆以門號00000 00000號行動電話傳送簡訊方式撥打張家偉所有並持用，當 時由其收受簡訊之門號0000000000號行動電話（未扣案，即 如附表三編號2所示之物）洽購甲基安非他命；張淑貞於同 日14時12分、15時14分，以前開門號0000000000號行動電話 與林國隆持用之門號0000000000號行動電話互為聯繫約定交 易甲基安非他命之事宜。張淑貞於同日16時41分、同日16時 42分、同日16時47分，復以前開門號0000000000號行動電話 與林國隆持用之門號0000000000號行動電話互為聯繫告知已 抵達交易地點。張淑貞旋即推由具共同犯意之張家偉，於同 日16時47分後某時，在臺灣高鐵行經臺中縣后里鄉（現已改 制為臺中市后里區，以下因臺中縣市合併而機關名稱、地址 變更部分，均仍沿引改制前即本案案發時原機關名稱及地址 ）月眉下方處附近，由張家偉將數量為2錢（即7.5公克）之
甲基安非他命販賣交付林國隆，林國隆並當場將現金1萬500 元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈦張淑貞於99年5月7日16時13分，接獲林國隆以門號00000000 00號行動電話撥打張家偉所有並持用，當時由張淑貞接聽之 門號0000000000號行動電話【即其內置放門號0000000000號 SIM卡1張（即扣於張家偉案件之如附表二編號2所示之物） 之NOKIA廠牌手機（手機序號為IMEＺ000000000000000）1支 （即扣於張家偉案件之如附表二編號1所示之物）】，洽購 甲基安非他命；張淑貞於同日17時20分許，再以前開門號00 00000000號行動電話與林國隆持用之門號0000000000號行動 電話互為聯繫約定交易甲基安非他命之事宜。張淑貞旋即推 由具共同犯意之張家偉，於同日18時20分許，在位於臺中縣 大甲鎮○○路上之麥當勞餐廳，由張家偉將數量為1錢（即 3.75 ）公克之甲基安非他命販賣交付林國隆，林國隆並當 場將現金5500元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈧張淑貞於99年6月30日3時53分許，接獲林國隆以門號000000 0000號行動電話撥打張家偉所有並持用，當時由其接聽之門 號0000000000號行動電話（未扣案，即如附表三編號3所示 之物），與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜。林國隆 即於同日5時18分許，以門號0000000000號行動電話撥打張 家偉所有並持用之門號0000000000號行動電話（未扣案，即 如附表三編號4所示之物）與具共同販毒犯意之張家偉聯繫 洽定交付甲基安非他命之時間、地點後，張家偉旋即於同日 5時18分後某時，至林國隆位於臺中縣清水鎮○○路25號之 租屋處，將數量為半兩（即18.75公克）販賣交付林國隆， 林國隆並當場將現金2萬元交付張家偉而銀貨兩訖。 ㈨張淑貞於99年2月10日14時27分、同日14時45分許，接獲呂 思瑩以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行 動電話，與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜後，張淑 貞旋即於同日14時45分後之某時，在臺中市○○路上「來來 麵包店」附近，將數量不詳之甲基安非他命販賣交付呂思瑩 ，呂思瑩並當場將現金1000元交付張淑貞而銀貨兩訖。 ㈩張淑貞於99年7月13日17時18分、同日17時41分許，接獲呂 思瑩以門號0000000000號行動電話撥打前開門號0000000000 號行動電話，與其洽購甲基安非他命。張淑貞於同日17時47 分、同日18時8分，再以前開門號0000000000號行動電話與 呂思瑩持用之門號0000000000號行動電話互為聯繫約定交易 甲基安非他命之事宜，張淑貞旋即於18時9分許，以前開門 號0000000000號行動電話與張家偉所有並持用之門號000000 0000號行動電話（即扣於張家偉案件之如附表二編號3所示
之物）聯繫告以上開與呂思瑩約定交易甲基安非他命事宜， 即由具共同販毒犯意之張家偉於同日18時9分後之某時，在 臺中縣大甲鎮○○路上地點不詳之停車場，由張家偉將數量 不詳之甲基安非他命販賣交付呂思瑩，呂思瑩並當場將現金 4500元交付張家偉而銀貨兩訖。
張淑貞於99年6月28日1時4分、同日4時40分許，接獲莊淵源 以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電 話與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜。莊淵源於同日 4時52分許，再以門號0000000000號行動電話撥打門號00000 00000號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點，張淑貞旋即 於同日4時52分後某時，在臺中市○○路與青海路口，將數 量不詳之甲基安非他命販賣交付莊淵源，莊淵源並當場將現 金900元交付張淑貞而銀貨兩訖。
張淑貞於99年7月16日16時15分許，接獲莊淵源以門號00000 00000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話，與其 洽購並約定交易甲基安非他命之事宜；莊淵源於同日16時28 分許，再以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000 號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點，張淑貞旋即於同日 16時28分後某時，在臺中市○○區○○路與青海路口，將數 量不詳之甲基安非他命販賣交付莊淵源，莊淵源並當場將現 金9000元交付張淑貞而銀貨兩訖。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法規 定，向臺灣臺中地方法院聲請就前揭門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號行動電話、黃志涵持用之門號00 00000000號行動電話及林國隆持用之門號0000000000號行動 電話實施通訊監察，並於99年8月11日19時50分許，經警持 臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中市西屯區○○○街 口，查獲張家偉，並當場在張家偉身上及其駕駛之車牌號碼 9755-MT號自用小客車內，扣得如附表二編號1、2所示之張 家偉所有供張淑貞與張家偉共同為前揭一、㈦之販賣甲基安 非他命行為所用之物，及如附表二編號3所示之張家偉所有 供張淑貞與張家偉共同為上開一㈩之販賣甲基安非他命行為 所用之物。嗣張淑貞並經通緝到案，而悉上情。三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、
鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃志涵、 林國隆、呂思瑩、莊淵源於偵查中在檢察官前所為陳述，已 經依法具結，公訴人、被告及其辯護人復均未曾提及檢察官 在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等 於偵查中之證述自得採為本件證據。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條
第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文 。本件下列經本院所引用有關共犯張家偉所有並持用之前開 門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話所為 之通訊監察，及對黃志涵持用之門號0000000000號行動電話 、林國隆持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察 ，均係檢察官依通訊保障及監察法向法院聲請核發實施，有 臺灣臺中地方法院98年聲監續字第1034號通訊監察書（即黃 志涵持用之門號0000000000號行動電話部分，監察期間自98 年12月16日10時起至99年1月13日10時止）、臺灣臺中地方 法院99年聲監字第219號通訊監察書（即前開門號000000000 0號行動電話部分，監察期間自99年2月10日10時起至99年3 月10日10時止）、臺灣臺中地方法院99年聲監字第690號通 訊監察書（即林國隆持用之門號0000000000號行動電話部分 ，監察期間自99年4月29日10時起至99年5月27日10時止）、 臺灣臺中地方法院99年聲監字第1015號通訊監察書（即前開 門號0000000000、0000000000號行動電話部分，監察期間自 99年6月24日10時起至99年7月22日10時止）附卷可憑，符合 通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監 察期間內監聽所得之錄音，符合通訊保障及監察法之法定程 序，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種 類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之 危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能 力。
㈢至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者； 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（參考最高法院97年度台上字第59 40號判決意旨）。查本案公訴人、被告及其辯護人於法院審 理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開 通訊監察譯文真實性並不爭執，並經本院於審判期日踐行提 示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其等表示 意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適
當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除 法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據 能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要 求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中 ，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌 客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得 證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟 法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應 記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬 證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第 158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務 員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46 條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬 證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告 文書），視各個情形自由判斷（參考最高法院97年度台上字 第96號判決意旨）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴 訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關， 並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作 過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬 證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟 法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而 應認定無效，附此敘明。
㈣按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審 判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有 類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知 情而合於擬制同意之要件（參考最高法院96年度台上字第41 74號判決意旨）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所 引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及 其辯護人於本院未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時
之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。 ㈤扣案之共犯張家偉所有供被告與張家偉共同為犯罪事實欄一 、㈦所示販賣甲基安非他命行為所用之物（即如附表二編號 1、2所示之物），及共犯張家偉所有供被告與張家偉共同為 犯罪事實欄一㈩販賣甲基安非他命行為所用之物（即如附表 二編號3所示之物），係員警持法院核發之搜索票對共犯張 家偉進行搜索時附帶扣得，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及扣押物品收據等件在卷（見臺中縣警察局中縣 警刑大偵三字第0990015184號卷第74至78頁）可資佐證，均 非供述證據，而公訴人、被告及其辯護人對於該等物證之證 據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查 無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法 自有證據能力。此外，本判決下述所引用之非供述證據，亦 均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變 造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程 序，自得作為證據，而有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告張淑貞於偵查、法院審理 時均坦承不諱（見100年度偵緝字第441號卷第46頁至第47頁 、原審卷第10頁至第11頁、第54頁至第55頁、第92頁、本院 卷第58頁），核與證人黃志涵於警詢、偵查中證述其如何使 用門號0000000000號行動電話與被告聯絡交易甲基安非他命 之事宜，嗣如何由共犯張家偉交付甲基安非他命予伊，伊並 將現金交予張家偉收受而銀貨兩訖等經過情節（見臺中縣警 察局中縣警刑大偵三字第0990017393號卷第1頁至第5頁、第 8頁至第9頁、第11頁至第13頁、99年度偵字第18907號卷第9 6頁至第98頁、第123頁）；證人林國隆於警詢、偵查中證述 其如何使用門號0000000000號、0000000000號行動電話與被 告聯絡交易甲基安非他命之事宜，嗣如何由共犯張家偉交付 甲基安非他命予伊，伊並將現金交予張家偉收受而銀貨兩訖 等經過情節（見臺中縣警察局中縣警刑大偵三字第09900173 93號卷第16頁、第18頁至第34頁、99年度偵字第18907號卷 第95頁至第96頁）；證人呂思瑩於警詢、偵查中證述其如何 使用門號0000000000號行動電話與被告聯絡交易甲基安非他 命之事宜，嗣如何由被告交付甲基安非他命予伊，伊並將現 金交予被告收受，或由共犯張家偉交付甲基安非他命予伊， 伊並將現金交予張家偉收受，而均銀貨兩訖等經過情節（見 臺中縣警察局中縣警刑大偵三字第0990017393號卷第35頁至 第48頁、99年度偵字第18907號卷第98頁至第99頁）；證人 莊淵源於警詢、偵查證述其如何使用門號0000000000號行動
電話與被告聯絡交易甲基安非他命之事審，嗣如何由被告交 付甲基安非他命予伊，伊並將現金交予被告收受，而銀貨兩 訖等經過情節（見臺中縣警察局中縣警刑大偵三字第099001 7393號卷第51頁至第57頁、100年度偵緝字第441號卷第42頁 至第43頁）相符。復有證人黃志涵、林國隆、呂思瑩、莊淵 源指認被告張淑貞或共犯張家偉之指認犯罪嫌疑人紀錄表在 卷可參（見臺中縣警察局中縣警刑大偵三字第0990017393號 卷第10頁、第14頁、第15頁、32頁、第43頁至第44頁、第57 頁）。另有被告與上開購毒者聯絡交易甲基安非他命事宜之 通訊監察譯文、及被告於犯罪事實欄一㈩所示時間，與購毒 者呂思瑩聯絡交易甲基安非他命後，復以門號0000000000號 行動電話與共犯張家偉持用之門號0000000000號行動電話聯 繫告以與購毒者呂思瑩約定交易甲基安非他命事宜，推由共 犯張家偉出面交付甲基安非他命及收取價金之通訊監察譯文 附卷可稽（見臺中縣警察局中縣警刑大偵三字第0990017393 號卷第6頁至第7頁、第23頁至第24頁、第49頁至第50頁、第 58頁）。衡以證人黃志涵、林國隆、呂思瑩及莊淵源與被告 間並無仇恨怨隙，且其等於偵查中均已具結擔保證詞之真實 性，實無甘冒偽證罪責，故意攀誣構陷被告為販賣甲基安非 他命犯行之必要。復衡之甲基安非他命係經公告之第二級毒 品，無論持有、施用、販賣、轉讓，均屬違法行為，為治安 機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進 行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非 他命」等名稱或相近之用語稱之，均以暗語或彼此已有默契 之含糊語意而為溝通，故被告與購毒者之通訊監察譯文雖未 見雙方言明購買毒品甲基安非他命之對話內容，惟參酌通訊 之內容及通聯之時間，核與購毒者即證人黃志涵、林國隆、 呂思瑩及莊淵源之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔 保其等證述有向被告聯絡購買甲基安非他命，並由被告親自 交付或由共犯張家偉交付甲基安非他命，其等則將現金交予 被告或共犯張家偉之真實性。且有臺灣臺中地方法院98年聲 監續字第1034號通訊監察書（即黃志涵持用之門號00000000 00號行動電話部分，監察期間自98年12月16日10時起至99年 1月13日10時止）、臺灣臺中地方法院99年聲監字第219號通 訊監察書（即前開門號0000000000號行動電話部分，監察期 間自99年2月10日10時起至99年3月10日10時止）、臺灣臺中 地方法院99年聲監字第690號通訊監察書（即林國隆持用之 門號0000000000號行動電話部分，監察期間自99年4月29日1 0時起至99年5月27日10時止）、臺灣臺中地方法院99年聲監 字第1015號通訊監察書（即前開門號0000000000、00000000
00號行動電話部分，監察期間自99年6月24日10時起至99年7 月22日10時止）、臺中縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表等件可按（見臺中縣警察局中縣警刑大偵三字第0990 017393號卷第68頁至第70頁、第75頁至第76頁、第77頁至第 82頁、臺中縣警察局中縣警刑大偵三字第0990015184號卷第 75頁至第77頁）。此外，並有共犯張家偉所有供與被告張淑 貞共同為犯罪事實欄一、㈦、㈩所示販賣甲基安非他命犯行 所用之如附表二編號1、2、3所示之物扣案可資佐證。且被 告與共犯張家偉共同為上開犯罪事實欄一㈠至㈧、㈩之販賣 甲基安非他命行為，共犯張家偉部分，已據本院以100年度 上訴字第497號判決有罪確定在案，有該判決書附卷可徵（ 見原審卷第74頁至第84頁）。而我國查緝販賣毒品甲基安非 他命執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒 品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖， 苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲 基安非他命予他人。被告張淑貞、共犯張家偉與購毒者黃志 涵、林國隆、呂思瑩，及被告與呂思瑩、莊淵源均無特別之 親屬情誼，且上開證人或證述向被告1人，或證述向被告與 共犯張家偉購買毒品甲基安非他命時，均有交付金錢之有償 行為，復參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤 可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉 讓他人之理？足見被告單獨或與共犯張家偉於販售各該次毒 品時，其主觀上確均有營利之意圖甚明。綜上，足認被告前 揭自白與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證 已臻明確，被告有犯罪事實欄一㈠至之販賣甲基安非他命 之犯行【其中犯罪事實欄一㈠至㈧、㈩係與張家偉共犯】， 均至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實欄 一㈠至所示之12次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告就本案各次販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，其持有第二級毒品甲基安非他命之
低度行為，各為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告、共犯張家偉就前揭犯罪事實欄一㈠至㈧、㈩之9次販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均各有犯意聯絡及行為 分擔，均各為共同正犯。被告就前揭犯罪事實欄一㈠至所 示之12次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（參考最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。 查被告就上開犯罪事實欄一㈠至之販賣甲基安非他命犯行 ，於偵查中、法院審理時均坦白承認，業如前述，應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，各應減輕其刑。 ㈢被告之原審辯護人雖就被告所為12次販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，均請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云， 惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，方得為之（參考最高法院51年度台上字 第899號判例、98年度台上字第6342、5436號判決）。查被 告所犯販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為有期徒刑7年， 其所為12次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均符合毒 品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白減輕其刑 之規定，業如前述，減輕其刑後之法定最低本刑僅有期徒刑 3年6月，已遠比原有法定刑度低，本無刑法第59條「認科以 最低度刑仍嫌過重」、「認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過 重者」之情，如再適用刑法第59條規定酌減輕其刑，將形成 相同事由重複評價，致被告過度享受減輕其刑之利益（參考 最高法院99年度台上字第6994號判決意旨）。況被告為圖私 利，竟單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命，使毒品流 通，戕害施用者之身心，衍生社會治安問題，且被告除本件 單獨所犯3次販賣第二級毒品外，另與張家偉共同販賣毒品9 次，次數高達12次，危害社會秩序不輕，尚難認有何客觀上 足以引起一般人之同情之情形。是本院綜合各情，認本案被 告於適用前述法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情
形，亦無顯可憫恕之情狀，故本院認被告所犯12次販賣第二 級毒品罪，尚均無援引刑法第59條規定予以減輕其刑之必要 。
㈣原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第 51條第5款、第9款規定，審酌被告為圖一己之利，竟無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康 ，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，併斟酌被告於犯罪後 坦承犯行，尚知悔悟，犯罪後態度尚可，犯罪之動機、目的 、手段、各次販賣毒品所得之價金多寡、國中畢業之智識程 度、貧寒之家庭經濟狀況（見100年度偵緝字第441號卷第5 頁）等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並 就主刑部分定其應執行之刑，暨敘明就販賣第二級毒品所得 財物等物依法宣告沒收之理由（詳後述），認事用法核無違 誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認原判決對被告各罪均 僅量處有期徒刑3年8月至4年2月，各罪之加總為有期徒刑46 年，原審僅定應執行刑為6年9月，顯有過輕；況共犯張家偉 業據另案判處有期徒刑9年10月在案，是原判決有違比例原 則及公平原則云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職 權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌 量輕重之標準，並非漫無限制；刑之量定，係事實審法院得 依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指 為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參 考最高法院75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第24 46號、100年度台上4397號判決意旨）。原審以被告坦承犯 行，罪證明確，本於其責任為基礎，具體斟酌並詳細說明刑 法第57條科刑之依據而分別為量定如原判決主文所示之刑， 業如前述，經核原審量刑及所定應執行刑均未逾越法定刑度 ，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當 之處，依上開說明，不得遽指為違法。檢察官以上開業經原 審判決審酌之事項及持另案判決對張家偉所處之刑相比較， 上訴指摘原判決所定執行刑不當，其上訴核無理由，應予駁 回。
四、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於 因犯罪所得之利益（參考最高法院89年度台上字第1244號判
決意旨）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以 符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所 定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即 可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒 收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他 財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際 價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額， 並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結 果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法 律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其 財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確 定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追 徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照