臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1373號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡嘉陞
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院100年度訴字第529號，中華民國100年6月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28495號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
蔡嘉陞明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱 K他命 ）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二 級毒品、第三級毒品，不得販賣、持有，亦明知甲基安非他 命、愷他命均係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，係 屬藥事法第22條第1項第1款、第20條第1款所定之禁藥、偽 藥，不得轉讓，竟意圖營利，為下列販賣第二級毒品甲基安 非他命、第三級毒品愷他命之行為；及另行起意，而為下列 轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之行為：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所 有持用之電話號碼0000000000、0000000000號行動電話（均 含SIM卡，其中電話號碼0000000000號行動電話未扣案）， 作為與劉晉昇、潘慧玉聯絡販賣甲基安非他命之工具，而分 別於附表一所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命 予劉晉昇、潘慧玉（詳細之犯罪時間、地點，販賣對象、犯 罪方式、交易金額、交易毒品數量，均詳如附表一所載）。 ㈡又基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之 電話號碼0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡 ，其中電話號碼0000000000號行動電話未扣案），作為與潘 巧莉、劉振昌、張緯祺聯絡販賣愷他命之工具，而分別於附 表二所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予潘巧莉、劉 振昌、張緯祺（詳細之犯罪時間、地點，販賣對象、犯罪方 式、交易金額、交易毒品數量，均詳如附表二所載）。 ㈢另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表三所示時 間、地點，無償轉讓甲基安非他命予潘慧玉共3次（詳細犯 罪時間、地點，犯罪方式，詳如附表三所載）。 ㈣復基於轉讓偽藥愷他命之犯意，分別於附表四所示時間、地
點，無償轉讓愷他命予潘巧莉、張軒銘、張緯祺各1次（詳 細犯罪時間、地點，犯罪方式，詳如附表四所載）。 嗣於民國99年12月15日12時50分許，為警持臺灣臺中地方法 院核發之搜索票至蔡嘉陞位在臺中市○○區○○路3段863號 （起訴書誤繕為臺中市○區○○○街87號）之居所執行搜索 而查獲，並扣得其所有持用之LG廠牌行動電話1支（內含電 話號碼0000000000號之SIM卡1張）。二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。審之現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。且按刑事訴訟法並無檢察官於偵 查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察 官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力，最高法 院96年度臺上字第2786號判決意旨亦可參照。本件證人潘慧 玉、劉晉昇、潘巧莉、張緯祺、劉振昌、張軒銘於檢察官偵 查中之證述，雖屬傳聞證據，然該等證人均經檢察官依法定 程序命其具結，且查無何顯不可信之情況，自得為證據。 ㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有 明文。又刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」此種「擬制同意」，實務上常見當事人等係以 「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性 質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記 載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託 法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即 可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要 件。本案證人潘慧玉、潘巧莉、張緯祺、劉振昌、張軒銘於
警詢時之證述，係屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳 聞證據，惟經公訴人、上訴人即被告蔡嘉陞（下稱被告）及 辯護人均不爭執其證據能力，本院復審酌前開證人陳述之取 得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有 證據能力。
㈢再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明 文。本案承辦警員對於被告所使用之電話號碼0000000000、 0000000000號行動電話、另案承辦警員對於證人胡采緁（綽 號妞妞）所使用之電話號碼0000000000號與本案被告所使用 之電話號碼0000000000號行動電話，實施通訊監察，此有詳 載監察電話、對象及通話內容之通訊監察譯文附卷可參，係 依法所為之通訊監察，並經被告及辯護人於歷次審理程序時 表示沒有意見等語，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害 或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認 本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。 ㈣至警員於被告身上查扣之LG廠牌行動電話1支（內含電話號 碼0000000000號SIM卡1張），係員警對被告居所執行搜索時 所扣得，並非供述證據，而公訴人、被告及辯護人對於該物 證之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得， 且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性， 依法自得作為證據，而有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷： ㈠就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘慧玉、販賣第 三級毒品愷他命部分：
⑴訊據被告對於販賣第二級毒品甲基安非他命予潘慧玉如附表 一編號1、3所示之犯罪事實，於偵查及歷次審理時均坦承不 諱，並經證人潘慧玉於警詢、偵查中證述綦詳，且有被告所 使用之電話號碼0000000000、0000000000號行動電話與證人 潘慧玉所使用之電話號碼0000000000號行動電話通訊監察譯 文（見偵查卷二第17至19頁）可佐，並有扣案之LG廠牌行動 電話1支（內含電話號碼0000000000號SIM卡1張）可稽。 ⑵被告對於販賣第三級毒品愷他命予證人潘巧莉、張緯祺、劉 振昌如附表二所示之犯罪事實，業據被告於偵查及及原審、
本院審理時均坦承不諱，並經證人潘巧莉、張緯祺、劉振昌 於警詢、偵查中證述綦詳，且有被告所使用之電話號碼0000 000000、0000000000號行動電話分別與證人潘巧莉所使用之 電話號碼0000000000號行動電話、證人張緯祺所使用之電話 號碼0000000000號行動電話、證人劉振昌所使用之電話號碼 0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵查卷一第75至77 頁、100年度警聲搜字第266號卷第46至49頁背面、第56至57 頁背面）在卷可參，並有前揭扣案之行動電話1支（含SIM卡 1張）可稽。
⑶非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為 之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實 情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得 不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與 證人潘慧玉、潘巧莉、張緯祺、劉振昌並非至親，又無其他 利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人 潘慧玉取得甲基安非他命、提供證人潘巧莉、張緯祺、劉振 昌取得愷他命施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予彼 等證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖 及事實，應屬合理之推斷，況被告於原審審理時自承：就愷 他命的部分，1包新臺幣（下同）400元，伊可以賺100元， 賣張緯祺的部分，伊只有賺100元，因為伊跟他比較熟，所 以算他便宜一點，就甲基安非他命的部分，伊賣給潘慧玉 2500元，可以賺500元，賣她4500元，可以賺1000元等語（ 見原審卷第157頁背面），足見被告販賣甲基安非他命、愷 他命確有獲利，是被告確係基於營利之意圖販售甲基安非他 命、愷他命無訛。則被告就此部分販賣第二級毒品甲基安非 他命、第三級毒品愷他命之自白確與事實相牟。 ㈡就轉讓甲基安非他命予證人潘慧玉、轉讓愷他命予證人潘巧 莉、張軒銘、張緯祺部分：訊據被告對於轉讓甲基安非他命 予證人潘慧玉、轉讓愷他命予證人潘巧莉、張軒銘、張緯祺 之犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，並經證人潘 慧玉、潘巧莉、張軒銘、張緯祺於警詢、偵查中證述明確， 是被告就轉讓甲基安非他命予證人潘慧玉、轉讓愷他命予證
人潘巧莉、張軒銘、張緯祺之自白確與事實相符。 ㈢就販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉晉昇部分：訊據被 告固坦承曾以其使用的0000000000、0000000000號行動電話 與證人劉晉昇所使用的0000000000號行動電話聯絡之事實， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予劉晉昇之犯 行，辯稱：伊與劉晉昇是共同合資一起到臺中市○村路○○ ○路路口，由伊去向綽號「博鈞」之人購買甲基安非他命， 伊並無販賣甲基安非他命給劉晉昇云云。然查： ⑴被告所使用之電話號碼0000000000、0000000000號行動電話 確曾於附表一編號2、4、5所示時間，與證人劉晉昇所使用 電話號碼0000000000號行動電話聯繫，其中99年11月6日18 時55分34秒、19時10分41秒、19時47分49秒、99年11月29日 21時26分34秒、21時34分21秒、99年12月10日21時42分43秒 、22時0分25秒，係被告以其所使用之上揭行動電話與證人 劉晉昇通話，通話內容係被告與證人劉晉昇相約見面，雙方 均依約到達地點，足徵被告確有於附表一編號2、4、5所示 時間，與證人劉晉昇見面乙節，有通訊監察譯文在卷可參（ 見偵查卷一第60至62頁），且有扣案之LG廠牌行動電話1支 （內含電話號碼0000000000號SIM卡1張）可稽。 ⑵證人劉晉昇於原審審理時結證稱：99年12月15日伊曾到臺中 市警察局刑事大隊製作警詢筆錄，當天有對伊採尿，採尿檢 驗結果呈甲基安非他命陽性反應，伊是從98年間開始施用甲 基安非他命，99年11月到12月15日這段期間，伊所施用的甲 基安非他命來源，是向被告購買的；伊與被告都是用電話聯 絡，在電話中約定交易地點，不會在電話中約定金額、數量 ，到了約定地點後，被告有時候會立刻給毒品，有時候不會 ，有時候見了面之後，被告會晚一點再給伊毒品，為什麼他 會晚一點再給伊毒品，伊不知道，伊沒有跟被告一同去向被 告的上手購買毒品；被告說他跟伊見面之後，由伊開車載他 去美村路與忠誠街口的統一超商，然後再由被告自行去向上 手購買毒品，有這回事，這樣的情形有1、2次而已，被告在 買完毒品之後，回到車上就會把毒品交給伊，但伊不知道被 告是將買到的毒品全部交給伊，還是有留一些下來，伊也不 知道被告向上手購買毒品的金額，伊不清楚被告是跟誰買； 被告說他跟伊之間都是合資，由他向美村路的藥頭購買安非 他命，這是被告的說法，伊也不清楚，伊跟被告買甲基安非 他命每次買1000至3000元不等，伊不知道1000元是多少的量 ；其中有1、2次是伊跟被告一起到美村路與忠誠路口，被告 下車去向上手買毒品，回到車再把毒品交給伊的情形，與被 告立刻賣給伊的毒品數量、金額，感覺差不多；99年11月6
日通訊監察譯文的內容是伊與被告的通話內容，這次伊與被 告是約在文心路與崇德路口的郵局交易毒品，伊不知道該處 是否在被告家附近，伊記得是在這裡就完成交易，沒有到別 的地方去，一手交錢，一手交毒品，被告是自己一個人來找 伊；99年11月29日通訊監察譯文也是伊跟被告的通話內容， 應該是在大雅路與漢口路的統一超商前交易毒品，也一樣在 這裡就完成交易，被告也是自己一個人來；99年12月10日通 訊監察譯文是伊跟被告的通話內容，交易地點在文心路與崇 德路的郵局前，是在郵局前就完成交易，也是被告單獨前來 ，上述3次向被告購買甲基安非他命的價格伊現在忘記了， 但是伊之前說每次都是1包1000元，應該是正確的等語明確 （見原審卷第132背面至135頁）。
⑶證人劉晉昇於偵查中結證稱：99年12月10日該次伊施用的甲 基安非他命是向被告買的，是於當日晚上6至8點間買的，地 點在漢口路跟大雅路的7-11便利商店，這次跟他買1000元1 包，伊是用伊所使用之電話號碼0000000000的電話打到被告 的電話，被告的電話伊記在手機裡面（經證人當庭檢視手機 ），0000000000這支是被告新的電話，他舊的電話伊已經刪 掉了，當天是伊打電話給被告，電話中伊會跟被告說見個面 ，被告就知道是什麼意思，因為伊等之前有講好，見個面就 是要交易甲基安非他命的意思，伊與被告都是碰面之後才會 說交易的數量跟金額，當天是伊先到了之後，被告才走路過 來的，之後伊跟被告說伊要先拿1000，被告就從他的口袋拿 出1包甲基安非他命給伊，伊拿1張1000元紙鈔給他，伊拿到 東西之後伊就走了，伊跟被告買過3次或4次甲基安非他命； 伊是從11月初開始買的，最後1次就是12月10日；伊每次向 被告聯絡購買甲基安非他命的過程都是伊先打電話給被告， 電話中伊跟被告說見個面，之後再約碰面的時間跟地點，除 了第4次的漢口路跟大雅路的7-11之外，其餘的交易地點都 在漢口路跟大雅路的附近，因為被告住在那附近，這3、4次 伊跟被告購買的金額都是1000元，每次都是1包，交易完之 後伊就離開了，被告都是走路到交易的地點；伊在勒戒所認 識被告的，伊是9月1日勒戒出所，被告是9月2日出所，出來 之後伊與被告有繼續聯絡；（問：提示0000000000與000000 0000於99年11月6日18時24分到19時47分的4通對話及2通簡 訊譯文，這是你跟被告的對話？）是，第一通跟第二通的簡 訊是被告傳給伊的，工具是指玻璃球，因為被告那邊有甲基 安非他命，叫伊帶玻璃球出門，另外電話中A是被告、B是伊 ，當天伊與被告約在文心路與崇德路的郵局碰面，當時伊跟 被告有交易甲基安非他命，伊跟他買1000元，他給伊1包甲
基安非他命，之後伊拿到就離開了，交易的時間是晚上7點 47分之後，被告叫伊帶玻璃球是因為被告叫伊先試試看甲基 安非他命的藥效，但伊沒有試，就直接買了，11月6日是第 一次跟被告買；（問：提示聲搜卷0000000000與0000000000 於99年11月29日20時24分到23時39分的10通對話譯文，這是 你跟被告的對話？）伊跟被告的對話就只有到9時34分那一 通，前面幾通電話是伊跟被告聊天，後面從9時26分開始， 約在7-11的2通電話就是伊要跟被告購買甲基安非他命打的 電話，伊開車號5380-XY號的車子去漢口路跟大雅路的7-11 等被告，被告走路過來，這次有交易1000元甲基安非他命， 伊也是拿1000元給被告，他拿1包甲基安非他命給伊；（問 ：提示0000000000與0000000000於99年12月10日21時42 分 到22時0分的2通對話譯文，這是你跟被告的對話？）是，這 通電話也是要交易甲基安非他命，地點在文心路崇德路的郵 局，伊是買1000元甲基安非他命。（問：12月10日晚上10點 這次在文心路崇德路的郵局交易1000元安非他命，跟你前面 所說6至8點在漢口路跟大雅路的7-11交易的是同一件嗎？） 12月10日伊跟被告買一次，時間是10點，地點在文心路與崇 德路的郵局，伊一開始說的漢口路跟大雅的地點是記錯地點 了，漢口路跟大雅路是11月29日買的地點等語明確（見臺灣 臺中地方法院檢察署99年度他字第4443號卷第173至175頁） ，證人劉晉昇前開所述，核與其於原審之證述相符，且有前 述之通訊監察譯文可稽，堪認被告確有於附表一編號2、4、 5所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉晉昇 無誤。被告前開其係與劉晉昇合資向上手購買甲基安非他命 之辯詞，尚無足採信。
⑷參以非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公 然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其 份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時 之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之 販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察 得實情。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不 法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白 無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人劉晉昇並非熟識 ，亦非至親，復無其他利害關係，苟無利得，被告豈會甘冒 訴追重刑之風險，提供劉晉昇取得甲基安非他命之理，是被 告販入之價格必較轉售出予劉晉昇之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是以 被告確係基於營利之意圖販售甲基安非他命予劉晉昇無訛。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告所為上開販賣第二級毒品甲
基安非他命、第三級毒品愷他命、轉讓甲基安非他命、愷他 命之犯行，均可以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑的理由：
㈠按甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第3款所公告列管之第二級毒品、第三級毒品，不 得非法持有、轉讓或販賣。又販賣毒品之所謂販賣行為，係 行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品 者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即 足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。核被告就附 表一所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；就附表二所為，各係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪。次按第二級毒品甲基安非他命 等成分，均同屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥 品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬 藥事法規之禁藥；而愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理 ，除係前述規範之第三級毒品外，同時亦列屬管制藥品管理 條例第3條所稱之第3級管制藥品；但尚未列屬藥事法第22條 第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生 署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參；惟藥品之製 造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經 行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，本 案被告轉讓給證人潘巧莉、張軒銘、張緯祺之愷他命，為白 色結晶，顯非注射製劑，自非合法製造；而國內復屢查獲違 法製造愷他命之案例，本案被告所轉讓之愷他命亦無其他積 極證據足認係國外輸入，是上開被告轉讓之愷他命，應為國 內違法製造之偽藥，堪予認定，起訴書認該等愷他命係屬禁 藥，尚有誤會。又按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制 條例第8條第2項、第3項之法定刑為重，藥事法第83條第1項 係於95年5月30日修正公佈，同年7月1日施行，為毒品危害 防制條例之後法；毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品 ，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經 公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事 法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第 二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依 法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情 形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適 用藥事法處罰；至被告轉讓證人潘巧莉、張軒銘、張緯祺之
愷他命，不論有無達加重之標準，藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者 為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰。是被告就附表 三所載先後無償轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命予 潘慧玉施用，均係可施用1次之量，此經被告供明及證人潘 慧玉證述在卷，應認被告無償轉讓甲基安非他命予潘慧玉之 淨重均尚未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之 「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項所規定之 淨重10公克，核其此部分所為，均係犯藥事法第83條第1項 之明知為禁藥而轉讓罪；就附表四所為，則均係犯藥事法第 83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
㈡被告持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命（毒 品危害防制條例第11條第5項就持有第三級毒品純質淨重20 公克以上者設有刑罰規定）之低度行為，為嗣後販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。惟藥事法並無處罰持有禁藥、偽 藥之明文，亦即持有禁藥、偽藥並未構成犯罪，故被告先後 就附表三、四各次轉讓前，各持有禁藥甲基安非他命、偽藥 愷他命與其轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命間，並無低 度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年 度台上字第5362號判決意旨參照）。又被告就附表一所示5 次販賣第二級毒品甲基安非他命、就附表二所示4次販賣第 三級毒品愷他命、就附表三所示3次轉讓禁藥甲基安非他命 、就附表四所示3次轉讓偽藥愷他命等行為，犯意各別，行 為不同，應予分論併罰。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一 編號1、3所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實 、附表二所示4次販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，於偵 查及審判中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，自應就附表一編號1、3、附表二所示之罪，均依法 減輕其刑。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係。經查：被告及其辯護人雖於審理時
主張被告曾於偵查中供出上手為綽號「大胖」（名為博鈞） 之人，惟經原審及本院先後多次函詢臺灣臺中地方法院檢察 署，是否有因被告供出毒品來源而破獲之情形，經該署函覆 稱：被告雖曾於偵查中供出上手，然仍由警方追查中，俟查 獲與否，再另行函覆等語，有該署100年3月24日中檢輝有99 偵28495字第024723號、100年7月12日中檢輝有99偵28495字 第099214號、100年8月16日中檢輝有99偵28495字第110047 號函各乙份在卷可參（見原審卷第70頁、本院卷第51、79頁 ），因此，被告雖於偵查時供出其毒品來源，然尚未查獲， 自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，邀減輕或免 除其刑之寬典。
㈤原審依上述事證，適用前述法條及毒品危害防制條例第19條 第1項，刑法第11條、第51條第5款之規定，並審酌被告為牟 取自身利益，將毒品販賣、轉讓予吸毒者，戕害國民健康， 並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且減損國家 國力、競爭力，自不宜予以輕判，惟念及被告於偵查及審理 時，就販賣第二級毒品予潘慧玉、販賣第三級毒品、轉讓甲 基安非他命、愷他命部分坦承全部犯行之犯後態度，並參以 其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如附表一 至四所示之刑，並就主刑部分定其應執行有期徒刑9年8月； 另說明依毒品危害防制條例第19條第1項規定，扣案之LG廠 牌行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張）沒收 ，未扣案之行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1 張），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，其餘未扣 案之各次販賣第二級毒品所得共9500元及販賣第三級毒品所 得共2700元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之；及其餘查扣之愷他命1包（驗餘淨重3.0791公克）、 SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）等物 均無庸於本案宣告沒收之理由。經核原審認事用法均無不合 ，其量刑及所定之執行刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞 否認販毒予劉晉昇，且以其犯後深有悔意為由，認為原審所 定之執行刑過重，請求輕判云云；而檢察官亦以被告所為之 數次犯行，宣告刑共計有期徒刑42年2月，原審之定執行刑 對被告給予過度之刑罰折扣，無法反應販賣毒品之嚴重性為 由上訴。惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕
之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第 7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審 以被告坦承大部分犯行，而就否認販毒予劉晉昇部分則所辯 不足採，其罪證明確，且本於其之責任為基礎，具體斟酌並 詳細說明刑法第57條科刑之依據而分別為量定如原判決主文 所示之刑，業如前述，且被告販毒之對象僅5人，販毒之期 間不長，次數未逾10次，販毒之價額、數量、所得亦非鉅， 經核原審量刑及所定應執行刑均未逾越法定刑度，亦未偏執 一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處，依上 開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。被告仍執前 情請求輕判，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回；至檢 察官以上開業經原判決審酌之事項，上訴指摘原判決所定執 行刑不當，其上訴亦核無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於附表五所示之時間、地點，販賣如附表五所示之價 格及數量之第二級毒品甲基安非他命予胡采緁（起訴書誤繕 為胡采婕），因認被告此部分亦涉有違反毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為 有罪裁判之基礎，最高法院著有40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資 參照。
三、公訴人認被告另涉有如附表五所示販賣第二級毒品之罪嫌，
無非以證人胡采緁於偵查中之證述及被告所使用之電話號碼 0000000000號與胡采緁所使用電話號碼0000000000、000000 0000號行動電話，自99年6月2日起至99年7月7日之雙向通聯 紀錄為其論據。訊據被告固坦承曾以其使用的0000000000號 行動電話與胡采緁所使用的0000000000、0000000000號行動 電話聯絡之事實，惟堅決否認有何販賣甲基安非他命予胡采 緁之犯行，辯稱：伊不曾販賣甲基安非他命給胡采緁，也沒 有與她有合資、調貨、轉讓的情形等語。經查： ㈠就附表五編號1至4部分：
⒈證人胡采緁於警詢中陳稱：伊於99年6月5日17時許，以0000 000000號與被告持用之0000000000號行動電話通話及互傳簡 訊，該次是於被告居住處凱撒假期大樓後門跟他買重1錢， 6000元的甲基安非他命。伊於同日21時40分許，以00000000 00號與被告持用之0000000000號行動電話通話及互傳簡訊， 該次是於被告居住處凱撒假期大樓後門跟他買重1錢，6000 元的甲基安非他命。伊於99年6月9日23時50分許，以000000 0000號與被告持用之0000000000號行動電話通話及互傳簡訊 ，該次於被告居住處凱撒假期大樓後門跟他買重1錢，6000 元的甲基安非他命。伊於99年6月13日2時40分許，以000000 0000號與被告持用之0000000000號行動電話通話及互傳簡訊 ，該次是被告拿到伊位在臺中市○○區○○路1段63號6樓之 6的居住處給伊的，這次跟他買1錢6000元的甲基安非他命等 語（見偵查卷一第42、43頁）；於偵查中證稱：99年6月5日 下午4時43分許，伊曾向被告買1次，地點是在他家樓下，另 外5日晚上9點多，也有買一次，這次的地點是在大地球電影 院，在師範大學隔壁，也是買6000元。6月9日晚上7點19分 伊在被告家樓下買一次，另外晚上11點42分也有買一次，那 次的地點也是在他家樓下，7點多跟11點多都買1錢，因伊有 固定的2、3個藥頭，被告是其中一個，伊有時一天會找他拿 2、3次，有時2天會找他拿1次。13日的凌晨2點多在伊住處 ，伊有跟被告拿1錢的甲基安非他命等語（見前述他字卷第 121、122頁）。證人胡采緁於警詢中既稱99年6月5日向被告 購買甲基安非他命2次，第一次時間為17時許，地點係於被 告住處凱撒假期大樓後門，第二次時間為21時40分許，地點 為被告前揭住處後門，然於偵查中卻稱99年6月5日向被告購 買甲基安非他命2次，第一次時間為16時43分許，地點係於 被告住處凱撒假期大樓後門，第二次時間為21時餘許，地點 為大地球電影院；又證人胡采緁於警詢中陳稱99年6月9日向 被告購買甲基安非他命1次，然於偵查中卻證稱99年6月9日 曾向被告購買甲基安非他命2次，則證人胡采緁就99年6月5
日向被告購買甲基安非他命之時間、地點、就99年6月9日向 被告購買甲基安非他命之次數等節，所述已前後不一。 ⒉證人胡采緁於原審審理時結證稱：（問：妳在99年6月5日當 天從下午4時多到晚上，一直都有與被告通話及簡訊，這些 通話及簡訊的用意為何？〈提示證人胡采緁0000000000號與 被告0000000000號行動電話通訊監察譯文〉）伊在問被告甲 基安非他命1錢的價格，伊在電話中有提到1臺電視，就是指 1錢的價格，伊與被告間沒有特定的暗語，伊與被告二人會 聯絡都是為了毒品交易，只要伊講物品指的就是甲基安非他 命。伊找被告固定大部分都是買1錢的數量，所以不用另外 再說數量。99年6月5日下午4點伊打電話給被告，被告說他 晚上才有，後來被告跟伊聯絡上說有，價錢是75，就是1錢 7500元，但是價格太貴，所以伊在簡訊中跟被告抗議說伊去 找沒有那麼貴，伊跟被告說不用了，所以下午時並沒有完成 交易。後來晚上的簡訊及電話，被告先問伊，那伊拿是多少 ，伊告訴被告伊拿不到6000元，被告想作伊的生意，所以才 會傳簡訊問伊找別人拿是多少錢，伊才會回被告他開多少， 伊就多少，被告最後還是要算伊1錢7000元，伊還是覺得太 貴，所以後來沒有交易等語（見原審卷第153至154頁）。（ 問：99年6月9日晚上7時許，妳有問被告說「你穿的那件褲