臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1327號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉建治
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院99年度訴字第1610號中華民國100年4月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9124號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表三所示轉讓第一級毒品予江素滿部分及定執行 刑均撤銷。
劉建治轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案檢出微量 海洛因及甲基安非他命分裝袋壹個（附表五編號11，行政院衛 生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書 檢體編號Ｂ0000000號）、檢出微量海洛因、甲其安非他命之 吸食器壹個（附表五編號14，上開鑑定書檢體編號Ｂ0000000 號）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
劉建治撤銷改判部分及有罪上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾 柒年，扣案檢出微量海洛因及甲基安非他命分裝袋壹個（附表 五編號11，行政院衛生署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第 0000000000號鑑定書檢體編號Ｂ0000000號）、檢出微量海洛 因、甲其安非他命之吸食器壹個（附表五編號14，上開鑑定書 檢體編號Ｂ0000000號）沒收銷燬之。未扣案販賣第一級毒品 所得新臺幣貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張） 沒收。
犯罪事實
一㈠劉建治明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，仍基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先於民國（下同）99年 9月26日9時50分15秒、同日上午10時5分31秒以劉建治持用 之門號0000000000號行動電話與王明達持用之門號00000000 00號行動電話彼此聯絡約定王明達前往彰化縣北斗鎮○○路 ○段2號劉建治任職之七星飯店，於99年9月26日上午10時5分 許，在七星飯店門口，以新臺幣（下同）2000元之價格，販 賣第一級毒品海洛因予王明達（詳如附表一所示）。 ㈡其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止於醫療上
使用，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，另基於轉 讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月10日下 午4時許後，在彰化縣北斗鎮○○路1號之8蘇浚宏住處，將 其所有置於玻璃吸食器內之甲基安非他命無償供蘇浚宏施用 ，而轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（詳如附表二所示 ）。
㈢另基於同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於99年9月30日上午10時30分許，在彰化縣 北斗鎮○○路○段2號七星飯店220房間內，將其所有混有第 一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命1包，置 於其所有之於玻璃吸食器內無償供江素滿施用，而轉讓第一 級毒品海洛因及禁藥第二級毒品甲基安非他命（詳如附表三 ）。
嗣經警於99年9月30日上午11時13分許，持臺灣彰化地方法 院核發之搜索票前往劉建治任職之彰化縣北斗鎮○○路○段2 號七星飯店內搜索，扣得轉讓第一級毒品海洛因及禁藥第二 級毒品甲基安非他命予江素滿所用之品之分裝袋1個（檢出 微量海洛因、甲其安非他命，見附表五編號11，行政院衛生 署草屯療養院100年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書 檢體編號Ｂ0000000號）、吸食器1組（檢出微量海洛因、微 量甲基安非他命，見附表五編號14，上開鑑定書檢體編號Ｂ 0000000號）及販賣第一級毒品海洛因予證人王明達所用之 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，見附表五編 號22）等物品（詳如附表五所示），而查悉上情。二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防總局中部 地區巡防局、臺中市警察局偵辦後移送臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文；又被告以外之人於審判中 有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據， 同法第159條之3第3款亦有明文規定。而所謂「有較可信之 特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以 資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一 般應考量：
㈠證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情 況直接作成；
㈡有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接 面對詢問警員所為陳述應較為坦然；
㈢事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述較具有可信性；
㈣警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人 在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自 然較高；
㈤警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構 成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或 情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為 相近，而可信為真實。
故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述 之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、 對質，仍得承認其有證據能力。查本案證人王明達、林涼欽 、蘇浚宏、溫偵君、江素滿分別於警詢之證述，雖均屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，其中證人王明達、林涼欽、 蘇浚宏、江素滿於警詢中所述，與審判中所述有不符之情形 ，惟證人王明達、林涼欽、蘇浚宏已於原審行交互詰問，給 予被告劉建治與其辯護人行使對質詰問權，均足以保障被告 之詰問權，而證人江素滿於原審依法傳喚、拘提，均未能於 審判中到庭陳述，惟其於本院審理中業經提訊到庭結證，然 渠等於警詢所供，距被告劉建治分別販賣毒品、轉讓毒品及 禁藥之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場 之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告 之機會，揆諸上開說明，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上 應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要 ，依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。被告之 辯護人主張所有證人於警詢中之證詞均無證據能力云云，自 不足採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證 據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為 檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、 證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之 人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。
所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐 集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之 規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時 ，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未 經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被 告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應 否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係 檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。 故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告 不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非 所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。 惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺， 除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由 被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97 年度臺上字第1653、356號、98年度臺上字第367號判決意旨 參照）。證人王明達、蘇浚宏、林涼欽於偵查中供述，均經 具結，有各該證人結文在卷可佐，復原審於審理中受檢辯雙 方之交互詰問，自屬已保障被告對上開證人先前證詞之反對 詰問權。且按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之 人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情 況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之 不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之 情形為「釋明」（最高法院97年度臺上字第2984號判決意旨 參照），查被告並未釋明證人王明達、蘇浚宏、林涼欽於偵 查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據 可認檢察官有何違法取證情形，客觀上其作成時尚無顯不可 信之情況，而得作為本院判斷之依據，自均具證據能力。三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之4第1款、第2款定有明文。查卷內之電話通話記錄、臺灣 彰化地方法院檢察署「公務電話記錄」、通聯調閱查詢單、 警局之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表，分別係公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上
所製作之紀錄文書、證明文書，為公務員依職權所為，或從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任、 信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、從事業務之人可能因 此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢 查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信 之情況，依上開規定，自得為證據。又被告劉建治持用之門 號0000000000號行動電話與證人王明達持用之門號00000000 00號行動電話之通話紀錄係電信公司本於業務上或通常業務 過程所製作之文書，為從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書，本院既查無何顯不可信之情況，依 據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認有證據能力。四、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年 度台上字第6842號判決要旨參照）。本案所附行政院衛生署 草屯療養院鑑定書，為該機關依原審法院囑託鑑定所提出之 鑑定報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定 之形式要件，自有證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之１ 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第
0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為 當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。 本件卷附扣案之毒品經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署 檢察長事前概括選任鑑定機關，即法務部調查局、內政部警 政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之毒品鑑定書 （見偵卷第230至234頁）、行政衛生署草屯療養院鑑定書（ 見原審卷第108至、109頁），依據刑事訴訟法第159條之立 法理由及同法第206條規定，覆審酌毒品鑑定報告均係由專 業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與 本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力 。
六、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97 年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照。扣案路附表五所 示扣案物均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，且 上開扣案物品，係海岸巡防總局中部地區巡防局依法搜索查 獲，有臺灣彰化地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表（見警卷第24至30頁）可憑，且與本案具有關 聯性，而檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前對於此部 分為本件判決基礎之上開扣案證物，並未陳明其取得程序有 不合法之情形，其等對於各該扣案證據之證據能力亦無爭執 ，本院亦未發現上開扣案之各項證據有以非法方式取得之情 形，是上開各項扣案證據應係以合法程序取得，亦均有證據 能力。查獲現場及查獲物品照片（見警卷第38至51頁）、手 機翻拍照片（見偵卷第57、58頁），則係員警依機器之功能 ，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或 書面陳述，均不含供述要素，性質上均屬非供述證據，無傳 聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，且檢察官、 被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片，亦均未表示 異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之 事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
七、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判 長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類 似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情 而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判 決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引 用之其餘被告以外之人審判外之供述證據，檢察官、被告及 其辯護人等於法院準備程序及審判期日中均未對此部分之證 據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告劉建治（下稱被告）固坦承以所有門號 0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，並有與附表一、 二、三所示之證人王明達、蘇浚宏及江素滿於各該附表所示 地點見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予附表一 之證人王明達、轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予附表二 之蘇浚宏及同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥第二級毒品甲 基安非他命予如附表三所示之江素滿之犯行，辯稱：附表一 所示時間有與王明達聯絡、見面，當時好像是王明達缺工作 ，其想提供王明達工作，所以與王明達聯絡，請王明達來店 裡（指七星飯店）聊，能比較瞭解有沒有適合王明達的工作 ；附表二所示時間、地點，其有攜帶玻璃球前往蘇浚宏住處 ，但沒有轉讓玻璃球吸食器中之甲基安非他命予蘇浚宏施用 ；附表三所示時間、地點，有與江素滿見面，是江素滿要向 其借錢，其沒有借她，不久警察就來了云云；復於本院審理 中辯稱：渠等是一般普通的朋友，王明達部分是因為工作上 的關係，想介紹工作給他，但是不知道後面為何會變成販賣 毒品給他；其與王明達連普通交情也沒有，更不用說毒品交 易，王明達曾來幫飯店修理鐵門，在巧遇的情形下就問他的
近況如何，他也說工作不是很順利，七星飯店當時也是須要 維修人員，所以其說公司有須要他的部分，當天是希望他過 來看看飯店的環境，看有沒有可以工作的部分，當天早上有 跟王明達聊天，說希望他過來公司看看，比較聯絡頻繁是查 獲前兩個月，渠等都是聯絡工作的情況如何，如果有須要的 話，其這邊有工作可以給他維修，是當天的工作，是想請他 過來幫忙；蘇浚宏是曾向其請購康樂隊，其在百姓公那邊做 晚會順路過去他那邊聊天，關心他一下，關心他的狀態，問 他有無須要康樂隊的服務，蘇浚宏在百姓公廟那邊的時候有 問我還沒有在用第二級毒品甲基安非他命，類似的情況，其 說有玻璃球，蘇浚宏在百姓公廟就向其要玻璃球，其想當時 距離結束的時間快到了，就說等一下過去他家，去了之後， 本來要拿玻璃球給他，但是玻璃球裡面還有第二級毒品甲基 安非他命，其當著蘇浚宏的面吸食2、3口，吸完裡面還有第 二級毒品甲基安非他命，所以就沒有給他玻璃球了，蘇浚宏 自己也有一組吸食第二級毒品甲基安非他命的工具，但是他 當時沒有用，其該處10餘分鐘離去；江素滿是找其借錢，還 沒有說到價錢，但是其沒有想要借她，因為其與她不熟，江 素滿好像也沒有急著要走，其的立場就是在那邊與她閒聊一 下，其印象知道江素滿有在吸毒，渠等在現場也沒有吸用毒 品，也沒有談毒品的事情，好像有談到毒品，但是沒有深入 聊，其問她怎麼突然想要借錢，問她是不是借錢吸毒，她說 不是，其沒有很刻意要跟江素滿聊天，當時是在七星飯店 220室被查獲的云云（見本院卷第56反面、第58至59頁）。 經查：
㈠就附表一所示販賣海洛因予證人王明達部分： ⑴證人王明達於偵查中結證稱：我要購買海洛因時，會用0000 000000號電話撥打劉建治的手機，最後一次好像是向劉建治 買2000元（新臺幣【下同】）的海洛因。（問：99年9月26 日你的電話撥打0000000000號電話，0000000000是否就是劉 建治電話？）是。（問：承上問題，你這一次打電話給劉建 治做何事？）購買海洛因，這一次就是我上述最後一次向劉 建治購買2000元海洛因的時間。（問：承上問題，這一次有 無至七星飯店2樓房間？）無，這一次，我在七星飯店1樓外 等。（問：承上問題，此次交易確切時間？）沒注意是上午 或下午等語（見偵卷第139至140頁）。並有99年9月26日9時 50分15秒通話秒數295秒、同日上午10時5分31秒通話秒數11 秒之2通由被告劉建治持用之門號0000000000號行動電話與 證人王明達持用之門號0000000000號行動電話之通話紀錄附 卷可稽（見同上偵卷第35頁），並有被告持用之0000000000
號行動電話扣案可資佐證。而被告雖否認販賣毒品與證人王 明達，惟亦坦承是日確有與證人王明達聯繫及見面之事實， 況證人王明達亦有施用毒品海洛因之紀錄，業據證人王明達 陳明在卷（見同上偵卷第136頁）外，亦有王明達之臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見原審卷第78、79頁）， 足徵證人王明達上揭證述確與被告交易海洛因之情節尚非憑 空虛捏。
⑵證人王明達雖於原審審理中翻異前詞，改證稱：「（問： 9月26日你們那天有通話，第一通上午9時50分講了295秒， 第二通講了11秒，是在10時5分時，你之前在檢察官那邊作 證說你這一天是找他買海洛因，我現在問你，你這一天找他 做什麼？）忘了。（問：這二通都是99年9月26日的電話， 這個通聯紀錄裡面那個是你的電話嗎0000000000？）對。（ 問：0000000000是誰的電話？）劉建治的。（問：第一通通 話200多秒，請問這一通你跟他講什麼？）真的我忘了，我 們有時候打電話也會聊天。（問：這一通是0000000000打給 0000000000，第一通200多秒那一通是對方打電話給你的， 這一通劉建治跟你講什麼？）這個我真的忘了。（問：講完 這通電話以後你們有在七星飯店見面，對嗎？）對。（問： 第二通電話是你打給他的，11秒而已，是不是告訴他你到了 ？）對。（問：那你們那一次在講什麼，為何你要跟他在七 星飯店碰面？）他說要去找人家聊天，問我有事嗎，要去逛 逛，無聊。（問：那一天9月26日這二通電話，你就是到七 星飯店跟他碰面，對嗎？）對。（問：那一天有沒有拿海洛 因？）真的我不知道確實日子，應該有。（問：跟他拿了多 少錢的海洛因？）不是跟他拿，是我先拿錢給他，跟他合資 去拿。（問：拿給他多少錢？）2000、3000元，真的忘了。 （問：你先拿錢給劉建治，然後呢，二個人合資嗎？）對， 他去買，我沒有去。（問：說要合資2000元是誰講的，是你 講的還是劉建治講的？）劉建治。（問：他的意思是什麼？ 二人，一人各出2000元，是嗎？）對。（問：然後你就到七 星飯店錢先給他，是嗎？）對。（問：錢先給他之後，他去 哪裡？）我不知道。（問：多久以後出現？）差不多有一個 多小時吧。（問：他是當著你的面分給你，還是直接就拿給 你？）我們當面各分一半。（問：你知道他去拿了多少嗎？ ）不知道」云云（見原審卷第143頁反面至153頁反面）。 證人王明達迭自警、偵訊中均證稱係向被告購買第一級毒品 海洛因之事實，均無所稱合資購買一事，其於法院審理中始 改稱合資購買云云，其所為迥異於其警、偵訊之證述，已有 可疑；且觀諸證人王明達上揭證述，就有關被告劉建治是否
確有共同出資、被告劉建治究竟購得多少數量之毒品、證人 王明達是否確實依比例分得一定數量之毒品等節，均無法證 實。證人王明達於原審審理中復證稱：之前於警詢中，因警 察對其很兇，所以其陳述向被告劉建治購買毒品海洛因之部 分不實在，而於檢察官偵查時，因警員要其為一樣的陳述， 所以其才會再指稱有向被告劉建治購買毒品海洛因云云（見 原審卷第138頁反面、第139頁），然證人王明達於警詢中係 證稱：我有施用第一級毒品海洛因，我與劉建治是小時候玩 伴，我只知道他叫劉建治，我都是撥打劉建治行動電話0000 000000號與劉建治聯繫，我於99年9月底左右，在彰化縣北 斗鎮○○路○段260巷22弄4號劉建治家中，以新臺幣千元向 劉建治購買1小包海洛因；曾向被被購買海洛因10次，每次 1000元至2000元等語（見偵卷第31至32頁），僅就其向被告 購買毒品之大致情形及金額概述，並供明曾於99年9月底向 被告劉建治購買毒品海洛因一節，並未具體指證本案99年9 月26日交易2000元之情形，苟證人王明達係因警詢問時口氣 不佳心生畏懼而任意無端指證被告，復應員警要求於偵查中 為相同之指證云云，當無於警詢時、偵查中指證繁簡不一、 內容情節出入之理。顯見證人王明達於原審審理中證稱警偵 訊陳述係因警很兇、因應員警要求而致不實云云，當與事實 有悖。且證人王明達於原審審理中就是日聯絡見面等過程原 均推稱不復記憶，嗣稱被告係找人聊天，問其有事嗎，要去 逛逛、無聊云云，更與被告所辯係為證人王明達代覓七星飯 店內之工作一節不侔，再經詰問，即改稱係與被告合資購買 毒品云云，數易其詞，殊難採信。再參酌證人王明達與被告 劉建治交情不深，很少往來，雙方並不熟稔一情，為證人王 明達及被告劉建治分別陳明在卷（見原審卷第138頁反面、 147頁正反面、第148、216頁），被告更於本院審理中辯稱 ：其與證人王明達連普通交情也沒有云云（見本院卷第59頁 ），足徵彼等雙方交情淺薄，被告無端與證人王明達彼此聯 絡並為其找工作云云，更與常情乖違。況以則毒品海洛因物 稀價昂，且係政府懸為禁令、嚴加取締之違禁物，若交付毒 品之過程無利可圖，被告劉建治何以甘冒遭查獲送辦之危險 ，平白邀不相熟之證人王明達一同合資，並由被告劉建治出 面購買毒品分用，是故證人王明達證稱合資購買一事，亦與 事理有所相違。再者，被告劉建亦矢口否認有何與證人王明 達合資購買毒品情事，證人王明達所稱合資一事，自無足為 有利被告之認定。再參酌證人王明達於警詢、偵查時，為案 發之初，較無來自被告在場之壓力，而為不實證言之風險， 或事後串謀而故為迴護被告之機會等情，且證人王明達於審
理中證詞反覆閃爍以觀，足認證人王明達於法院審理中翻異 前詞，應屬事後迴護被告劉建治之詞，顯難以採信。 ⑶又被告於警詢及偵查中僅一再否認有販賣毒品與證人王明達 之行為，未曾就99年9月26日與證人王明達之電話聯繫為說 明，待99年11月25日原審羈押訊問時，辯稱：當日通話內容 係要王明達過來飯店整理環境云云（見原審99年度偵聲字第 224號卷第14頁反面），復於原審審理時則辯稱：渠等有聯 絡，但是沒有賣海洛因，當時好像是王明達缺工作，我當時 跟他聯絡是麻煩他來店裡聊，比較瞭解有沒有他適合的工作 。我跟他不是很熟，但在這之前好像有遇到他，聊到工作的 問題，我就想在公事上有沒有他幫到忙的地方，也就是我想 提供他工作云云（見原審卷第216頁），繼於本院審理中辯 稱：其想介紹工作給證人王明達，其與王明達連普通交情也 沒有，更不用說毒品交易，王明達曾來幫飯店修理鐵門，在 巧遇的情形下就問他的近況如何，他也說工作不是很順利， 七星飯店當時也是須要維修人員，所以其說公司有須要他的 部分，當天是希望他過來看看飯店的環境，看有沒有可以工 作的部分，當天早上有跟王明達聊天，說希望他過來公司看 看，比較聯絡頻繁是查獲前兩個月，渠等都是聯絡工作的情 況如何，如果有須要的話，其這邊有工作可以給他維修，是 當天的工作，是想請他過來幫忙云云（見本院卷第58至59頁 ）；其或辯稱電話係請證人王明達前來整理環境、或稱請王 明達前來聊聊欲提王供工作、或稱有需要時請其前來維修云 云，說詞不一，已難採信。且證人王明達於警詢時、偵查中 時之證述均未曾提及99年9月26日係前往被告處整理環境或 洽談工作等情，且於偵查中明確指證是日係前往向被告購買 海洛因；其於審理中雖多有迴護被告，然所是日聯絡係被告 找其聊天，去逛逛、無聊云云，而彼等2人雖認識，惟並無 深交，被告猶稱與證人王明達連普通交情也無，已如前述， 被告當無無端提供證人王明達工作或百無聊賴找其清談閒逛 之理，被告上開所辯，均難採信。
⑷另被告劉建治既自警詢、偵訊至本院審理中，均一再否認有 如附表一所示販賣海洛因犯行，亦無法查知其原先取得毒品 之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然 按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海 洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳
細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告劉建 治與證人即附表一所示之王明達間並非至親，亦不相熟，已 如前述，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特 意前往約定地點交付海洛因予該購毒者之理，足認被告主觀 上確有營利之意圖甚明。是以被告販賣第一級毒品與證人王 明達一事，至為明確。
㈡就附表二所示轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予蘇浚宏部 分：
⑴被告於偵查中供承：當天我是在百姓公廟遇到蘇浚宏，且廟 會結束後，我有至蘇浚宏家中聊天，我本身有攜帶玻璃球吸 食器，裡面有一些甲基安非他命，蘇浚宏跟我就一起施用等 語（見偵卷第203頁）。其自承確有持甲基安非他命至證人 蘇浚宏住處，除自行施用外，亦有提供證人蘇浚宏施用之事 實。證人蘇浚宏於警詢中證稱：我有施用第二級毒品甲基安 非他命，因我請劉建治家的康樂隊要辦廟會慶祝，所以認識 ，劉建治到我家洽談事宜時，先請我1小包甲基安非他命， 重量不知道，量約可使用2次等語（見偵卷第61、63頁）； 復於偵查中結證稱：當天北斗鎮的百姓公廟在作戲，我是在 廟前遇到劉建治，廟會結束約下午4時許，劉建治才到我家 來，拿甲基安非他命以及玻璃球吸食器到我住處，給我試用 等語（見偵卷第150、223頁）；繼於原審審理中證稱：「（ 問：你們北斗鎮有個百姓公廟？）有。（問：百姓公廟去年 是什麼時候作戲？）農曆的7月1日【即99年8月10日】開始 作戲。（問：去年檢察官跟書記官有與你聯絡，你有說你查 出來的時間確實是農曆7月1日？）我有去萬善堂問廟主委。 （問：所以你確定作戲那天就是99年農曆7月1日就對了？） 對。（問：百姓公廟就是萬善堂？）對。（問：去年萬善堂 在作戲的時候，那天你有遇到劉建治嗎？）有。（問：當天 你遇到劉建治，劉建治後來有去你家嗎？）有，那天下午4 點多。（問：他有拿什麼東西去你家嗎？）拿安非他命跟吸 食器。（問：當天劉建治有先拿一些安非他命給你試用嗎？ ）那不是試用，是牙齒痛，先立即止痛。（問：作戲那天下 午，你跟劉建治在你家，你牙齒痛，他拿給你用安非他命。 吸食完後的感覺是怎樣？）一下子就不會痛了。（問：你以 前有吸食過安非他命吧？）有。（問：那天你吸食一下之後
不會痛的感覺，就是跟你以前吸食安非他命的感覺一樣嗎？ 對。（問：他給你的那一點點，你吸食幾口？）4、5口。」 等語（見原審卷第218頁反面至225頁），並有臺灣彰化地方 法院檢察署「公務電話記錄」1紙載明證人蘇浚宏查證結果 「北斗鎮百姓公廟作戲時間確切為今年農曆7月1日即國曆99 年8月10日」之情在卷佐參（見偵卷第229頁），其均指證被 告確有提供甲基安非他命供其施用之事實，核與被告於偵查 中之自白大致相符。足徵證人蘇浚宏證述被告劉建治確有於 上開時地轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之情節並非虛妄 ，況證人蘇浚宏亦有施用毒品甲基安非他命，業據證人蘇浚 宏陳明在卷（見原審卷第224頁反面），並有蘇浚宏之臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見原審卷第48至71頁） ，堪信屬實。
⑵被告雖於原審審理中辯稱：我當天的確有帶玻璃球，但是沒 有吸食，我印象中當天會帶玻璃球，是因為蘇浚宏說他沒有 工具云云；繼改辯稱：當時我帶過去有拿玻璃球出來施用， 他自己有玻璃球，我在偵查中說一起施用的意思，是我們兩 個都在當場用，但各自有各自的玻璃球，也各自有各自的毒 品，而蘇浚宏的毒品不是我給他的云云（見原審卷第215頁 ）；再改辯稱：我當天要去他家主要是因為跟他很久沒見，