臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第890號
上 訴 人
即 被 告 林縯三
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度
易字第810號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第176號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林縯三犯詐欺取財罪，共貳拾罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林縯三於民國96年間即已週轉不靈，經濟狀況不佳。詎其明 知並無財力至有女子陪侍之酒店消費，竟仍意圖為自己不法 之所有及不法之利益，隱匿上情，及利用在臺中市南屯區○ ○○街575號之「麗都KTV酒店」消費，可先簽帳，日後再結 清帳款之機會，於98年2至3月間，分別起意，邀其不知情之 友人，先後至該酒店消費合計20次，每次均向該酒店負責接 待之協理陳硯琳點用酒、食，同時要求提供女子陪侍坐檯服 務，1名小姐每小時之坐檯費為新臺幣（下同）1100元，並 於消費後先行記帳，保證日後必定付款，致該酒店服務人員 陷於錯誤，每次均交付酒、食等財物，及由店內坐檯小姐為 林縯三及其友人陪侍、服務，使獲有財產上不法之利益，每 次消費金額至少在2、3萬元以上，亦有多至7、8萬元者，先 後20次之消費款共計70萬元。嗣因林縯三毫無支付任何消費 款，經陳硯琳向其追索後，林縯三始勉強於99年4月13日開 立如附表所示、面額均為35萬元之本票2紙以為敷衍，隨即 又不知去向，該酒店始知受騙。
二、案經陳硯琳告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結
，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查本件證人許忠明於檢察官偵查 中，曾以證人之身分到庭陳述，經告以具結義務及偽證處罰 ，命朗讀結文後具結，核其係於負擔偽證罪之處罰心理下證 述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力之 干擾，上訴人即被告林縯三（下稱被告）亦未曾指摘檢察官 在偵查時有何對證人許忠明不法取供之情形，則參照上開說 明，證人許忠明於偵查中經具結之證言具有證據能力。 ㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上述證人許忠明於偵 查中之證詞具有證據能力外，其餘被告以外之人在審判外之 陳述經於下列判決理由中援引為證據者（包括書面陳述）， 因檢察官及被告均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據 作成時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之 證據使用，故以上被告以外之人於審判外之陳述，亦有證據 能力。
㈢卷附由告發人陳硯琳所提出即以被告名義所開立、面額各35 萬元之本票影本共2紙，並非供述證據，而無傳聞法則之適 用。惟上述本票2紙確係被告所簽發而交付告發人，並非告 發人使用任何不法之方法所取得，且與本件案情具有關聯性 ，故有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠訊據被告林縯三雖不爭執其經濟狀況不佳，及於上述期間內 ，前往「麗都KTV酒店」消費，由告發人陳硯琳接待，每次 均點用酒食及由該酒店內之坐檯小姐陪侍服務，先後共有消 費20次，及至99年4月13日始簽發如附表所示之本票2紙予告 發人，以支付上開消費款等情節；惟矢口否認有何詐欺之犯 行，辯稱：當初其係於任職鴻大資產管理股份有限公司（下
稱鴻大公司）時，與該公司之董事長許忠明、董事賴方如及 林佳興等人共同前往消費，並與該酒店言明所有消費款均由 鴻大公司付帳，採月結方式，每月向鴻大公司請領，並非由 其個人負責清償，尚無詐欺可言云云。
㈡本院查：
⒈前揭犯罪事實除已為告發人於偵查及原審迭次陳明在卷（見 99年度偵字第19135號卷第16至17、28頁，100年度偵緝字第 176號卷第22至23頁，原審卷第39至42頁），並提出由被告 所簽發詳如附表所示、面額各係35萬元、合計為70萬元之本 票2紙（見上述第19135號偵查卷第11頁），以為佐證外；告 發人復於本院審理時，就被告如何在該酒店消費之詳情，具 結證稱：被告於98年1月間第1次至「麗都KTV酒店」消費時 ，有以現金付款，第2個月即98年2月份起，才改以支票支付 消費款，被告前去消費之時間集中在98年2至3月間，至少有 20次，每次消費之內容均包括酒菜及小姐坐檯，被告所積欠 之70萬元消費款，皆為上述酒菜及小姐坐檯等費用，不包括 利息、違約金或罰款，僅為單純之消費款而已，每次消費金 額在2、3萬元以上，也有多到7、8萬元，後來約於98年4月 份即未再見到被告前去消費等語明確（見本院卷第58至69頁 ），而被告對於告發人上開證詞，除仍辯稱本件消費款不應 由其負擔外，餘不爭執；則客觀上被告確有於98年2至3月間 邀友人前往上開酒店消費，每次消費款均含酒食及坐檯小姐 陪侍服務之費用，少則2、3萬元，多則7、8萬元，先後共計 消費20次，而積欠70萬元之消費款未付等事實，已可先予確 定。
⒉又上開消費款70萬元顯應由被告個人負清償之責無誤，與被 告所辯稱之案外人鴻大公司無關，理由如下：
⑴告發人陳硯琳於原審具結後，已明白證述：「（被告問：我 喝酒消費是不是鴻大公司的公司帳？）這是他個人的消費， 不是鴻大公司的帳」等語（見原審卷第41頁反面）。 ⑵另證人即鴻大公司董事長許忠明於偵查中亦具結證述：「（ 問：你有無跟林縯三到麗都KTV消費？）有，曾經有過」、 「（問：消費款如何分擔？）沒有約定，我們每次都是4、5 個人去，輪流買單」、「（問：林縯三自己有無輪到他要負 責買單的時候？）有」、「（問：平均每次消費多少錢？） 2、3萬，至4、5萬元都有」、「（問：林縯三為何會積欠到 70萬元的消費款？）他沒事就喜歡去那裡喝酒，常常去消費 ，累積100多萬元，他與賴方如二人一人一半」等語（見前 開第19135號偵查卷第36至37頁)；復於原審再結證稱：「（ 問：積欠陳硯琳麗都KTV酒店消費款二百多萬元，有無包含
你消費的部分？）沒有。完全是賴方如跟林縯三的消費款。 我的消費款部分已經付給陳硯琳」等情（見原審卷第72頁） ，一再陳明本件告發人所指訴之消費款應由被告個人負擔， 與鴻大公司無關，且核與告發人前揭於原審所為證詞，尚無 不符。
⑶尤其，被告於99年9月20日本件最初經檢察官訊問時，業已 坦承：「（問：為何你要付消費款？）不是我自己一個人去 的，4個人要分攤的。」（見前開第19135號偵查卷第22頁） ，復於100年1月19日檢察官再偵訊時，又供承：「問：積欠 麗都KTV店多少消費款？答：我的部份約35萬元。我們4人一 起去消費，總金額我不清楚，我分攤35萬元，但我人不在場 ，總金額已付20多萬元，這是董事長許忠明支付的」等語（ 見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第176號卷第12頁 ），而就其個人亦應負擔消費款乙節，與上開告發人及證人 許忠明之證詞若合符節，則倘非事實，孰能致之。 ⑷復查，若本件消費款應由鴻大公司負清償之責，被告就其竟 開立如附表所示之本票2紙交付告發人，又如何自圓其說？ ⑸是案從上開各方面調查所得之證據資料加以判斷後，本件告 發人所指訴之消費款70萬元，確為被告前往該酒店消費而應 支付之債務無誤；前揭辯稱此係鴻大公司之帳款，與其個人 無關云云，容非可採甚明。
⒊然被告在前述期間內，於各次前往「麗都KTV酒店」消費時 ，顯已無支付各該次消費款之經濟能力等事實，則有以下之 事證可憑：
⑴證人許忠明曾於原審證稱：「（問：你剛說林縯三經濟狀況 不好，具體情形如何？）我知道之前他公司開很大，九十七 年時我與他認識時，林縯三就不是很好，以前他出入都開進 口車，後來我看到就是開別人的車，也是普通的車，所以我 可以判斷他的經濟狀況不是很好。他的公司好像營運有出狀 況，他就成為被告」等語（見原審卷第71頁反面），直指被 告於97年間之經濟狀況已經不佳。
⑵復參卷附臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第2206 4號不起訴處分書之理由（見前開第第19135號卷第12至13 頁），載明：「訊據被告林縯三、林泳昶固坦承告訴人呂碧 霞確有投資傳奇公司，且曾與告訴人簽訂協議書，約定被告 2人提供土地作為還款擔保，並共同簽立700萬元本票1紙及6 萬元支票1紙予告訴人收執，惟票據到期並未兌現等事實， 然均堅詞否認有何詐欺犯行，均辯稱：渠等於96年間，另因 違反銀行法之案件，遭羈押4月，因而未準時給付利息予債 權銀行，供擔保之土地始會遭銀行拍賣，並非蓄意將土地出
賣他人，且傳奇公司最後係因周轉不靈，始無法繼續對公司 會員為清償等語」等情，更見被告因經營上述之傳奇公司， 早於96年間即周轉不靈，無法對該公司會員為清償。 ⑶再者，證人許忠明於原審尚證稱：鴻大公司於98年1月間成 立，被告在該公司擔任類似講師之工作，負責訓練員工，每 月薪資約2、3萬元等語（見原審卷第70頁反面至71頁），核 與被告於本院審理時自承於98年1月間進入鴻大公司擔任顧 問之職，薪資固定為3萬元，並無獎金，且於98年2月25日離 職等語（見本院卷第53頁反面至54頁），完全相符。是以其 當時之收入，顯不足支付前述動輒2、3萬元以上，多至7、8 萬元，先後共計20次之消費款。
⑷案經綜據上情以觀，可知被告於96年間即已週轉不靈，經濟 狀況不佳，亦明知並無資力前往有女子陪侍之酒店消費。則 若非其係懷有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，惡意隱匿本 身經濟狀況不佳之實情，及利用在該家酒店消費可先記帳， 日後再結清之特性，店方要無可能陷於錯誤，而允其入內消 費，並交付酒、食等財物，及提供小姐坐檯陪侍服務之利益 ，此至甚明確。
⒋另查被告每次前往「麗都KTV酒店」施以前開詐術，而使該 酒店不知有異，均交付酒食及由小姐坐檯陪侍後，被告之犯 行即已得逞，而完成犯罪之目的。亦即其每次前往消費之行 為，實明確可分，在刑法之評價上，各具獨立性，每次行為 皆可獨立成罪，構成同一之罪名，此依一般社會之健全觀念 ，顯予分論併罰，始較合理。故被告共前往消費20次，應認 乃分別起意，基於個別之犯意所為。
⒌本件被告前往「麗都KTV酒店」詐欺取財及詐欺得利共20次 等事實，已臻明確，業如前述。故被告再聲請傳喚曾水源、 劉滿麟及何敏豪等人為證，欲證明前述消費款均應由鴻大公 司負責清償乙情，顯無必要，應予駁回，附此敘明。 ⒍綜上所述，本件事證明確，被告分別起意，先後向「麗都KT V酒店」詐欺取財及詐得財產上不法利益共20次等犯行，均 已足可認定；其前開否認本件犯行之辯解，查非實情，故無 可為其有利之判斷。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告林縯三所為，每次均係犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪及同法條第2項之詐欺得利罪，公訴意旨認其僅犯有上 開詐欺得利罪，尚有未洽。又其各次所為，因皆係以一行為 觸犯上開2罪名，構成異種想像競合犯，故應依刑法第55條 所定，從情節較重之詐欺取財部分，以一罪處斷；且公訴意 旨雖未敘及被告犯有上述之詐欺取財罪，然因此部分與原起
訴之詐欺得利部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，是本 院自得併予審酌。再者，被告先後共計20次之犯行，每次行 為時間可分，在刑法評價上，各具獨立性，其犯意各別、行 為互殊，至為明顯，應分論併罰。
㈡原判決認被告係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，並以其 為接續犯之包括一罪予以論科，固非無見。惟查：⒈依前開 調查所證明之事實，被告每次前去消費之型態，均包括由該 酒店提供酒食及坐檯小姐陪侍之服務，原判決認被告僅使「 麗都KTV酒店」陷於錯誤而提供小姐坐檯之利益，未及於酒 食之部分，疏未論以被告亦犯有前述之詐欺取財罪，尚有未 洽；⒉又被告之犯罪時間，係發生於98年2月至3月間，原審 認應從98年1月底起至同年3月，也有誤會；⒊再被告於上開 期間共前往「麗都KTV酒店」消費20次，在刑法之評價上， 各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，應 分論併罰，而非接續犯，其理前已敘明，原判決論以接續犯 之一罪，適用法則亦有不當；⒋另被告提起上訴後，在本院 審結前，已與告發人達成和解，賠償35萬元，此有其提出之 債務清償協議書1份附卷可憑，並經告發人於本院審理時確 認無訛（以上見本院卷第53頁反面、85至86頁），原審未及 斟酌上情，所為量刑即非妥適。故被告提起上訴，猶執前詞 ，矢口否認有何詐欺之犯行，固無理由；然原判決既有上開 可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知無相 當資力可在前述酒店消費，竟多次實施詐術，騙得上述財物 及財產上之不法利益，惡性不輕，且犯後態度不佳，原應從 重議處，惟其已與告發人達成和解，而賠償上開金額，尚知 彌縫所造成之危害，乃再考量其素行、智識程度、犯罪之動 機、目的、方法、手段及所得等一切情狀，而就其各次所犯 分別量處如主文第2項所示之刑，及定其應執行之刑暨諭知 如易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告係於98年1月間起，迄同年4月間，施以 前開詐術，致「麗都KTV酒店」人員不察，陷於錯誤，使被 告得遂其詐欺之犯行，因認除前開已論罪科刑者，即被告於 98年2至3月間所犯以外，其於98年1月及4月間，亦涉有刑法 第339條之詐欺罪嫌。
㈡經查，告發人於偵查中固指稱被告係於98年1月至4月間前往 「麗都KTV酒店」消費，然於原法院為證時已改稱被告之犯 罪時間應為98年1至3月間，至本院審理時，復再具體證述被 告於98年1月間之消費，有以現金給付，並無欠帳等語。而 事經本院調查後，應以告發人上開在本院所為證詞方屬可採
，業見前述。則本件既乏適合之佐證可確認被告果如告訴人 於偵查中所言，於98年1月及4月間亦有詐欺之犯行，即應基 於罪疑唯輕，為其此部分無罪之判決：茲因公訴人以之與前 揭已論罪科刑者係屬接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第339條第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 陳 宏 卿
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 振 海
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
附表：
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│編號│發票人│票面金額│發 票 日│付 款 日│ 票據號碼 │
│ │ │（新臺幣│ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │
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│ 1 │林縯三│35萬元 │99.04.13│99.07.30│WG0000000 │
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│ 2 │林縯三│35萬元 │99.04.13│99.10.30│WG0000000 │
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