臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第651號
上 訴 人 朱俊樺
葉照雄
葉志宏
共 同
訴訟代理人 黃良池律師
被 上 訴人 李昱燐
李陳彩珠
李來好
李佩禧
李戊己
李鴻明
上六人共同
訴訟代理人 尹純孝律師
柏有為律師
施旻孝律師
被 上 訴人 李焜堡
李孝忠
李孝德
7之1號
李淑惠
樓
李簡名
簡淑華
簡智偉
簡淑如
Zealand
兼上列五人
訴訟代理人 簡寶月
被 上 訴人 黃孝聰
李麗紅 原住新北市汐止區○○○路221號4樓
李璧東
追 加 被告 李粉 原住新北市○○區○○路159巷6號
李月珠 原住新北市○○區○○路159巷6號
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年8月6
日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第489號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該
部分假執行之聲請暨除確定部分外之訴訟費用均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人與追加被告李粉、李月珠應將坐落新北市○○區○○段第二五八地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○路一五九巷六號如附圖所示Ｇ部分面積二百零五平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他共有人全體。第一審（確定部分除外）及第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人及追加被告連帶負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣柒佰零玖萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之 人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第5款定有明文。又按繼承人有數人時，在分割遺 產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定 有明文，且公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有 規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第828條第2項） ，非任何一人所得私擅處分，故如非得公同共有人全體之同 意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於 共同訴訟之各人必須合一確定（最高法院92年度台上字第15 35號裁判意旨參照）。本件上訴人於原審以訴外人李理深之 繼承人李焜堡為被告，訴請拆除如附圖所示Ｇ部分土地上之 房屋及返還土地，因李理深之繼承人尚有李粉、李月珠，此 有戶籍登記簿（本院卷㈠第24頁）可憑，而上開訴訟標的對 於繼承人李焜堡、李粉及李月珠必須合一確定，上訴人於本 院追加李粉、李月珠為共同被告，依上開說明，應予准許， 先予敘明。
二、被上訴人及追加被告李粉、李月珠均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第286條各款所列之情形，爰依上訴人之 聲請，為一造辯論之判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：坐落新北市○○區○○段258地號土地（下稱 系爭土地）為伊與其他共有人所共有（上訴人朱俊樺應有部 分為2/5即400/1000、上訴人葉照雄及葉志宏應有部分各為 15/1000），其上未辦理保存登記之建物即門牌號碼新北市 板橋區159巷6號建物（下稱系爭建物）為訴外人李理深、李 建和、李木火及李連成四大家族共同出資興建，系爭建物及 空地占有使用系爭土地如附圖所示Ｇ部分面積共205平方公 尺，被上訴人及追加被告李粉、李月珠因繼承、權利讓與之
法律關係而取得系爭建物之事實上處分權，而無權占有系爭 土地如附圖所示Ｇ部分，對伊及其他共有人之土地所有權有 所妨害，爰依民法第821條、第767條之規定，求為命被上訴 人將系爭建物拆除，並將如附圖Ｇ部分所示之系爭土地騰空 返還上訴人及其他共有人之判決（原審判決上訴人敗訴，上 訴人不服，提起上訴。上訴人逾上開範圍之請求，經原審判 決勝訴後，已告確定，不另贅述）。並於本院上訴及追加之 訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該 部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人及追 加被告應將系爭建物拆除，並將如附圖所示Ｇ部分之系爭土 地（面積205平方公尺）騰空返還上訴人及其他共有人。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，據被上訴人李昱燐、李 陳彩珠、李來好、李佩禧、李戊己、李鴻明、李孝忠、李孝 德、簡寶月、簡淑華、李淑惠、李焜堡提出之書狀及原審言 詞辯論、本院準備程序時以：系爭土地於日據時期為黃姓宗 親共有，自明治37年起，伊之先祖黃其典，與其兄黃其揚協 議分管系爭土地，供各自家族建屋使用，由黃其典及其派下 使用靠北面土地，建物命名為「永安居」；黃其揚及其派下 使用靠南面土地，建物命名為「正興居」。系爭土地原登記 為黃其典派下之黃老牛、黃順天與黃其揚派下之黃太平、黃 恭、黃松五人共有，應有部分各為1/5，並由該五人分別繼 受黃其典、黃其揚先前所訂之分管協議，繼續維持原使用狀 態，對於他方或其派下子孫在系爭土地分管區域所享有之特 定土地使用權，均承認並容忍。系爭建物為當時興建之「永 安居」祖厝，由黃其典興建，可見黃其典有容許系爭建物長 期存續於系爭土地之真意，縱使日後承繼系爭建物實際使用 權之部分黃其典派下子孫因故未能取得坐落基地之持分，參 酌最高法院48年台上字第1457號判例，其他繼承取得坐落基 地持分之黃其典派下子孫應容許系爭建物繼續存續於系爭土 地分管區域。系爭建物占系爭土地面積8.36%，然黃姓子孫 取得系爭土地持分占系爭土地面積36.04%，不論其屬黃其典 或屬黃其揚之派下子孫，既然同負有提供土地使用權予系爭 建物之義務，縱伊無取得系爭土地持分，亦可藉由黃其典、 黃其揚原先所訂之分管協議導出充分、完整之土地使用權。 上訴人以建築為業，有意整合、開發系爭土地，對系爭土地 分管內情自難推諉毫不知情，且上訴人朱俊樺取得系爭土地 持分之成本價格嚴重偏離市價，可見買賣雙方決定土地售價 時業將分管協議等爭議納入考量，否則出賣人豈會賤價出售 ，上訴人明知或可得而知系爭土地長期分管並建有百年祖厝
即系爭建物之事實，應繼受黃其典、黃其揚分管協議及受黃 其典賦與系爭建物土地使用權之拘束，不得要求伊拆屋還地 ，否則有違誠信原則。亦不得主張善意第三人絕對登記效力 。縱認李丕未取得黃順天名下之系爭土地所有權，惟被上訴 人長期以來使用土地並支付地價稅，應認已成立不定期租賃 或類似不定期租賃之法律關係，伊非無權占有系爭土地等語 ，資為抗辯。被上訴人李昱燐、李陳彩珠、李來好、李佩禧 、李戊己、李鴻明並於本院答辯聲明：上訴駁回。 追加被告李粉、李月珠未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明及陳述。
三、上訴人主張系爭土地原登記為黃太平、黃老牛、黃順天、黃 恭、黃松五人共有，應有部分各為1/5。其中黃老牛應有部 分，嗣由李知登記取得所有權，李知死亡後，再由其繼承人 李康守、李木長、李金龍、李四海、李義雄各取得應有部分 1/25，李康守所取得之應有部分1/25平均移轉予李木長、李 金龍、李四海、李義雄各1/100，故李木長、李金龍、李四 海、李義雄應有部分變更為各1/20。其中黃順天應有部分， 嗣經國有財產局以無人繼承為由，於94年間收歸國有，上訴 人朱俊樺於96年6月12日向國有財產局買受取得所有權。另 黃松應有部分由黃里於94年9月16日繼承取得後，於95年12 月22日出售予上訴人朱俊樺。黃太平之應有部分則由其繼承 人黃蕃薯、黃堅心、黃富棋、黃富生、黃富翁取得，黃蕃薯 （應有部分2/50）所有權嗣由黃甲乙繼承，黃甲乙死亡後， 其繼承人為黃玉燕、黃松福、黃玉琴、楊黃玉珠，其等於78 年8月間辦妥繼承登記後（應有部分各1/100），讓與黃振峰 、郭錦華、王麗珍、蔡錦蘭等人，其等再讓與上訴人葉照雄 、葉志宏等人。上訴人均為系爭土地之共有人之一，上訴人 朱俊樺應有部分為2/5，上訴人葉照雄、葉志宏應有部分則 各為15/1000之事實，有日據時期之土地台帳、土地登記簿 、共有人名冊、光復後之土地登記簿（原審卷㈠第69至82頁 ）、土地登記謄本（本院卷㈠第112至113頁）、新北市板橋 區地政事務所函附之申請所有權移轉買賣書件（原審卷㈠第 172至224頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。又黃老牛 於明治37年死亡（未取妻，無子嗣），李丕繼任為戶主（李 丕為黃老牛之姐黃剩長子，李知為黃慎次子），李理深、李 建和、李木火、李連成四人為李丕之子，系爭建物為李理深 、李建和、李木火及李連成共同出資興建。其中大房李理深 之繼承人包括養子李金木，李金木業於原審98年5月25日言 詞辯論期日當庭將其對於系爭建物事實上處分權讓與其子即 被上訴人李焜堡（原審卷㈡第181頁反面至第182頁正面），
且李理深除養子李金木外，另有養女李粉及李月珠。二房李 建和之繼承人為被上訴人李鴻明、何李碧霞、李麗紅及李璧 東，何李碧霞亦於98年5月25日言詞辯論期日當庭將其對於 系爭建物事實上處分權讓與被上訴人李鴻明（同前頁）。三 房李木火之繼承人為被上訴人李孝德、李孝忠、黃孝聰、李 慶珠、李孝憲，李慶珠業於98年10月19 日將其對於系爭建 物事實上處分權讓與被上訴人李孝忠。而李孝憲死亡後，其 配偶即被上訴人簡寶月與子女即被上訴人簡淑如、李淑惠、 簡淑華、李簡名、簡智偉均為繼承人。四房李連成之繼承人 為李昱燐、李陳彩珠、李來好、李佩禧、李戊己。系爭建物 現狀為公廳，含空地占有使用系爭土地如附圖所示Ｇ部分面 積共205平方公尺，被上訴人及追加被告李粉、李月珠對於 系爭建物有事實上處分權之事實，此有繼承系統表（原審卷 ㈠第154、155）、日據時期戶口名簿（原審卷㈠第95至96頁 ）、戶籍登記簿及戶籍登記申請書（原審卷㈠第104至138頁 ）、房屋稅籍證明書（原審卷㈠第140至142頁）、戶籍謄本 （原審卷㈡第118至145頁）、讓渡書（原審卷㈡第284至285 頁）、勘驗筆錄（原審卷㈠第235、236頁）、新北市板橋區 地政事務所98年1月12日北縣板地測字第0980000586號函暨 所附土地複丈成果圖（原審卷㈠第238、239頁）在卷可憑， 亦堪信此部分事實為真正。
四、惟上訴人主張被上訴人及追加被告均非系爭土地之共有人， 以200年前的前手黃其揚、黃其典之約定使用狀態來決定後 來繼受者之一切權利義務，並不合理，蓋此期間內權利義務 變動狀態已不知有凡幾，殊難一概而論悉受前手約定之拘束 ，被上訴人及追加被告無權占有伊共有之系爭土地如附圖Ｇ 部分土地，依民法第821條、第767條規定，應將系爭建物拆 除，騰空返還上開土地等情，則為被上訴人所否認，並以前 開情詞置辯。是以本件應審究之兩造爭執重點厥為：被上訴 人及追加被告是否無權占有系爭土地，而應將系爭建物拆除 ，並將如附圖所示Ｇ部分土地返還上訴人及其他共有人？茲 詳述於後：
㈠被上訴人抗辯：系爭土地原為被上訴人先祖黃其典及其兄長 黃其揚所共有，並約定由黃其典及其派下使用靠北面部分土 地，興建建物命名「永安居」；黃其陽及其派下使用靠南面 部分土地，建築建物命名「正興居」，系爭建物為原「永安 居」祖厝，基於前開分管協議，其對於系爭土地有完整使用 權，非無權占有等語，為上訴人所否認，依舉證責任分配原 則，應由被上訴人就前開利己事實負舉證之責。被上訴人固 提出被上訴人家族族譜節本影本1份（原審卷㈡第74至77頁
）及照片2幀（同前卷第29頁）為證。惟上訴人否認被上訴 人所提出前開家族族譜形式上之真正，被上訴人單執前開書 證原本紙質泛黃，可知其時日久遠，應非臨訟編製為由，逕 為應屬真正之論斷，本有可議，而難盡信。即令由前開書證 之外觀、內容及被上訴人目前占有使用系爭建物之事實、祖 祠之照片，可推認前開書證之形式上為真正。然觀諸被上訴 人所提出前開家族族譜節本，乃記載：「（第拾七世）第拾 六世生貳子，名其揚、其典。但是其揚分三柱黃太平、 黃恭、黃松；然而其典分三柱生茂、丙丁、老廣。 長子黃順天，昔時有建立公廳壹座，後來被風颱倒破，故之 子孫各人分地自建立，由公廳中心為界南面抽份其揚，北面 抽份於其典，子孫各人撐（掌）管。（第拾八世）黃克長（ 諱生茂）生一男二女，男黃老牛、長女黃慎、次女黃蜜」等 語（原審卷㈡第76、77頁）。其內容至多僅得認定系爭土地 曾約定由黃其揚使用公廳以南、黃其典使用公廳以北之推斷 。惟所謂二分法之使用機制，究係基於土地共有人之約定， 抑或土地所有權人之授權，則無可考，亦即由族譜記載並無 法推知系爭土地當時為何人所有？所有人有若干人？倘僅係 黃其揚、黃其典之先祖單獨所有，授權其等子孫使用某特定 部分，非謂存有「共有人間之分管協議」。故單由族譜之記 載，尚無以「由公廳中心為界南面抽份其揚，北面抽份於其 典，子孫各人掌管」之記載，為系爭土地當時共有人間分管 約定之推斷。另由土地最早之登記資料所示，系爭土地原登 記為黃太平、黃老牛、黃順天、黃恭、黃松五人共有，每人 應有部分各1/ 5。其中所有權人黃太平、黃恭、黃松屬前開 族譜所載黃其揚之繼承人；而黃老牛、黃順天則屬黃其典之 繼承人，然渠等登記之應有部分比例非依黃其揚、黃其典派 下各占1/ 2為之，係以每人1/5之情以觀，反足以佐證系爭 土地初始應非黃其揚、黃其典以應有部分各1/2比例共有。 是被上訴人抗辯：系爭土地原為被上訴人之先祖黃其典與其 兄黃其揚共有，並經約定南面由黃其揚使用，北面由黃其典 使用方式分管等情，不足採信。至於被上訴人聲請傳訊證人 黃慶桐、黃坤全（即黃其揚21世子孫），以證明系爭土地確 由黃其揚使用南面，黃其典使用北面之情。然使用之客觀事 實，究基於土地所有人之授權，抑或土地共有人之約定，原 因未止一端。縱該使用客觀情事可認為真正，仍無法執為基 於分管協議，是前開證人無傳訊之必要，附此敘明。 ㈡雖由黃太平、黃老牛、黃順天、黃恭、黃松五人登記為土地 共有人後，其派下子孫仍繼續依族譜所載內容使用系爭土地 之結果，或可得推認黃太平等五人間就系爭土地仍以「南面
由黃其揚子孫使用，北面由黃其典子孫使用方式」成立默示 分管協議。故黃其典之子孫黃老牛及黃順天，併其繼受人（ 以登記為共有人者為限）間，仍應得到前述登記為系爭土地 共有人之全體同意，方能合法取得其等因分管協議取得北面 土地中特定部分之使用權。然依被上訴人所提出資料，並無 法推知黃老牛與黃順天約定使用之內容，無從推認黃其典子 孫（即黃老牛、黃順天）就其等基於分管協議使用之系爭土 地北面部分，形成另一分管協議。被上訴人抗辯基於分管協 議，有權使用系爭建物坐落之如附圖所示Ｇ部分之系爭土地 ，仍非可取。
㈢再查系爭土地中原黃順天之應有部分1/5土地所有權經國有 財產局以無人繼承為由，於94年間收歸國有，上訴人朱俊樺 於96年6月12日向國有財產局買受取得所有權。上訴人朱俊 樺既取得黃順天（黃其典子孫，並登記為土地共有人之一者 ）部分之系爭土地所有權（應有部分1/5），倘確有所謂南 、北分用之分管協議，本應由上訴人朱俊樺繼受取得黃順天 基於分管協議取得北面之使用權。被上訴人復未提出其他證 據證明其等源於黃老牛繼承人部分之土地登記共有人全體（ 黃老牛應有部分1/5，嗣由李知登記取得所有權，李知死亡 後，再由其繼承人李康守、李木長、李金龍、李四海、李義 雄各取得應有部分1/25，嗣李康守所取得應有部分1/25，再 平均移轉予李木長、李金龍、李四海、李義雄各1/100，故 李木長、李金龍、李四海、李義雄應有部分變更為各1/20， 黃老牛部分現仍登記於李知之繼承人名下），並與黃順天或 其繼受人達成分管協議。且依被上訴人所辯黃老牛應有部分 1/5 及黃順天應有部分1/5 ，均歸李丕所有，則斯時所謂北 面部分使用權利人僅存李丕一人，基於混同，亦無對象再成 立分管協議。故所謂使用現況，至多僅為其等經李丕同意占 有使用特定部分，要與分管( 北面內部) 無涉。被上訴人抗 辯其與李知之繼承人李義雄等人均屬黃其典派下，得就系爭 土地如附圖所示Ｇ部分合法使用，並無可採。
㈣再按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起 見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許 在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷 登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利 之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外， 不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此 取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據（最高法院41 年台上字第323號判例意旨參照）。系爭土地中原黃順天之 應有部分1/5土地所有權經國有財產局以無人繼承為由，於
94年間收歸國有，上訴人朱俊樺於96年6月12日向國有財產 局買受取得所有權。縱然被上訴人所辯：國有財產局將黃順 天所有系爭土地應有部分1/5收歸國有過程可議等情屬實， 惟揆諸前開判例意旨，基於登記之絕對效力，亦不得執之對 抗上訴人朱俊樺。另被上訴人於政府代管黃順天土地期間持 續繳納地價稅一節，係基於其等被列為繳納義務人，且非於 上訴人朱俊樺取得該部分土地後仍繼續繳納，被上訴人抗辯 應有成立不定期租賃或至少類似不定期租賃云云，於法難謂 有據，委非可取。
㈤系爭土地北面部分即令如被上訴人所辯乃基於分管協議，而 得由黃老牛、黃順天之後手李丕占有使用，被上訴人目前占 有之現況，亦無可能基於北面部分內部之分管協議而來。是 輾轉取得黃順天應有部分1/5所有權之上訴人朱俊樺自得對 未經其同意占有使用北面特定部分之人（包含李知之繼承人 李義雄等人；即登記之共有人朱俊樺與訴外人李木長、李金 龍、李四海、李義雄，於未達成協議前，其等均無權占有使 用北面特定部分。又其等既無權使用特定部分，自亦無權同 意被上訴人占有使用特定部分），本於民法第767條、第821 條規定請求排除侵害。本件被上訴人既未能證明就系爭土地 如附圖所示Ｇ部分土地有分管協議之存在，所辯上訴人明知 或可得而知分管契約存在，應受分管契約之拘束，或上訴人 行使所有權有違誠信原則，亦非可取。是則，上訴人請求被 上訴人及追加被告李粉、李月珠，將坐落於系爭土地上如附 圖Ｇ部分所示之系爭建物拆除，並將占用土地面積205平方 公尺返還上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。五、綜上所述，上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求被 上訴人及追加被告將坐落於系爭土地上如附圖所示Ｇ部分上 之系爭建物拆除，將占用土地面積205平方公尺返還上訴人 及其他共有人，為有理由，應予准許。上訴人聲明願供擔保 ，請准宣告假執行，亦無不合。原審就此為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判 決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依上訴人之 聲請，准為假執行之宣告。
六、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由。依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 3 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。