臺灣高等法院民事判決 99年度上字第677號
上 訴 人 許雄國
訴訟代理人 吳啟豪律師
被 上訴人 陶夏蓮
訴訟代理人 游文華律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國99年4月16日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1644號第一審
判決提起上訴，本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按未於準備程序主張之事項，除有民事訴訟法第276條第1項 第1款至第4款所列情形，於準備程序後行言詞辯論時，不得 主張之；民事訴訟法第276條第1項定有明文。上訴人於本院 言詞辯論期日，始主張有上證七之提領紀錄欲提出為新證物 ，惟上訴人仍未提出（見本院卷第221-222頁），且未釋明 有何符合民事訴訟法第276條第1項第3款之事由，上訴人自 不得再主張，此合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造曾為同居男女朋友，於民國87年4月 27日約定以被上訴人名義向訴外人共勝建設股份有限公司（ 下稱共勝公司）購買坐落於臺北縣新店市（已改制新北市新 店區，下仍稱舊名）安德段679地號土地上之臺北縣新店市 ○○段3102建號房屋（共用部分安德段3232、3233建號，門 牌號碼：臺北縣新店市○○路92巷22號6樓，下稱系爭房地 ），價金為新臺幣（下未標明幣別者同）330萬元，頭期款 100萬元，由伊繳納自備款及前半部貸款，後半部貸款由被 上訴人繳納，兩造各享有系爭房地1/2之權利。伊於86年2月 17日、7月15日依序支付房屋款14萬元、土地款26萬元，及 房屋款21萬元、土地款39萬元，再陸續支付裝潢保證金3萬 元、預收款（瓦斯管路費等）10萬元、天然氣裝置工程費 26,938元等雜項費用。伊於系爭房地交屋後，即居住於內， 並繳納房貸、房屋稅、地價稅、大樓管理費等，被上訴人並 於89年10月7日將系爭房地設定抵押權予伊，以保障伊之權 利。嗣其於95年7月間赴美工作，兩造遂於95年7月3日書立 證明書（下稱系爭證明書），其同意自95年10月起繳納房貸 ，於95年7月4日塗銷抵押權登記，並由訴外人楊祖培見證簽 字。惟其嗣未依約繳納貸款，迄今仍由伊繳納貸款。又伊就
系爭房地既有1/2所有權，就該部分兩造應成立借名登記契 約，伊自得類推適用民法第549條第1項規定，終止該借名登 記契約，並以起訴狀繕本之送達作為終止契約之意思表示。 兩造間借名登記契約既經伊合法終止，被上訴人即應將系爭 房地權利範圍1/2回復登記為伊所有。又系爭房地向合作金 庫銀行股份有限公司（下稱合庫）六合分行及西門分行辦抵 押貸款，被上訴人自95年10月迄今均未繳款，而由伊按月代 墊貸款，迄98年6月止計代墊530,960元。爰依民法第263條 準用第259條規定及系爭證明書之約定，求為命被上訴人： ㈠將系爭房地應有部分1/2（即土地應有部分22/10000所有 權，房屋應有部分1/2所有權，共用部分安德段3232建號應 有部分39.5/100000，安德段3233建號應有部分86.5/10000 ）移轉登記予上訴人。㈡給付530,960元，及自起訴狀繕本 送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊於86年2月17日向訴外人共勝公司購買系 爭房地，約定土地、房屋價金依序為215萬元、115萬元，計 330萬元，其中自備款100萬元由伊以現金支付，餘230萬元 由伊向銀行貸款支付（公教貸款150萬元，一般抵押貸款80 萬元）。伊當時任職於臺北科技大學，於89年9月1日離職前 ，公教貸款均由合庫自伊薪資帳戶扣繳，一般貸款則由伊以 現金親自或委託上訴人繳納，離職後則以現金親自或委託上 訴人繳納貸款。伊於95年8月20日委託他人帶回500元美金， 及以地下匯兌方式於95年12月11日匯款l,500元美金、並分 別於96年4月10日、8月10日、12月19日、97年5月匯款2,000 元美金予上訴人，於97年3月並委託訴外人李麗明交付2,000 元美金匯款予上訴人，均係用作繳納貸款。以當時匯率33.5 換算前開金額計約402,000元，共可繳約26個月，依上訴人 所稱伊應負擔貸款之95年10月起足繳至97年12月，伊又於98 年2月託人帶回2,000元美金合67,000元交付上訴人，可繳納 約5期房貸，上訴人自無墊付房貸或其他費用之情。伊於98 年4月返台後，自98年5月起迄99年2月之房貸及98年房屋稅 、地價稅亦均由伊繳納，上訴人訴請返還代墊款項，實無理 由。又系爭房地之價金均係由伊支付。否認與上訴人借名契 約，系爭證明書上之印章雖為伊所有，但非伊所蓋，與楊祖 培之證詞均無從證明兩造就系爭房地存有借名登記契約，其 無權請求伊返還系爭房地1/2之權利。又伊於89年間因積欠 會款，上訴人乃建議伊為其設定200萬元抵押權作為假債權 ，非如上訴人所稱為其擔保，嗣伊給付40萬元後始將抵押權 塗銷等語，資為抗辯。
二、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，聲明︰
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭房地應有部分1/2（即土地應有部分 22/10000所有權，房屋應有部分1/2所有權，共用部分安 德段3232建號應有部分39.5/100000，安德段3233建號應 有部分86.5/10000）移轉登記予上訴人。 ㈢被上訴人應給付上訴人530,960元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項︰
㈠系爭房地即坐落臺北縣新店市○○段679地號（應有部分計 44/10,000，重測前係安坑段六十三分小段第91-16地號） 土地，及其上同段3102號建物（重測前係安坑段六十三分 小段第35417號，門牌號碼為臺北縣新店市○○路92巷22號 6樓）之房屋，及共用部分3232建號應有部分79/100000、 3233建號應有部分173/10000所有權，自87年4月27日起即 登記為被上訴人所有迄今。
㈡系爭房屋之抵押權登記與塗銷紀錄為：
1.於87年5月7日經以中華民國為抵押權人，公務人員住宅及 福利委員會為管理人、被上訴人為債務人，以臺北縣新店 地政事務所收件新登字第131060號辦理設定存續期間自87 年5月6日至117年5月5日、清償日期依契約約定之擔保債權 額為150萬元之第1順位抵押權登記。
2.於87年5月7日經以合庫為抵押權人、被上訴人為債務人， 以臺北縣新店地政事務所收件新登字第131070號辦理設定 存續期間自87年5月6日至127年5月5日、清償日期依契約約 定之最高限額96萬元之第2順位抵押權登記。 3.於89年7月25日以上訴人為抵押權人、被上訴人為債務人， 辦理設定存續期間自89年7月24日至104年7月23日、清償日 期為104年7月23日、共同擔保債權額200萬元之第3順位抵 押權登記，嗣後該抵押權登記已於95年7月4日以清償為原 因而塗銷登記在案。
㈢上訴人所提出之證明書1份，其上關於被上訴人名義蓋用之 印文業據被上訴人於原審98年9月10日言詞辯論期日自認確 係來自被上訴人所有之印章。
㈣被上訴人曾於98年5月19日以新店十四份郵局第107號存證 信函以所有權人名義通知上訴人限期遷離並返還系爭房地 ，並經上訴人收受，上訴人則曾於98年5月18日向新店調解 委員會聲請調解，因被上訴人未到場而調解不成立，嗣上 訴人復曾於同年6月1日以存證信函通知被上訴人返還其代
墊之屋款，並進行系爭房屋之分管或議價購買等事宜。四、上訴人主張兩造約定系爭房地由上訴人支付自備款及前半部 貸款，後半部貸款由被上訴人支付，各享有1/2之權利，而 借用被上訴人之名義登記為所有權人，上訴人已依約履行， 並自95年10月起按月為被上訴人代墊貸款，迄98年6月止計 530,960元，被上訴人應依約將系爭房地所有權之1/2移轉登 記予上訴人，且返還上訴人代墊款等情，為被上訴人所否認 ，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。另「民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求」、「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事 實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他 造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實 依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係， 足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出 之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應 由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其 證明責任」（最高法院17年上字第917號判例、93年台上字 第2058號判決要旨參照）。上訴人主張系爭房地為兩造約定 共同購買，應有部分各二分之一，僅借用被上訴人名義登記 云云，為被上訴人所否認，即兩造是否有此共同購買之合意 ，尚有不明，但系爭房地既登記於被上訴人名下，揆諸上開 說明，兩造是否有合買之約定，或由上訴人實際出資，僅借 用被上訴人名義登記之非常態事實，均應由上訴人負舉證責 任。
㈡上訴人主張系爭房地之頭期款、雜項費用、房貸、房屋稅、 地價稅均由其支付，提出系爭房地86年2月17日及同年7月15 日之收據、裝潢保證金3萬元收據、預收款（瓦斯管路費等 ）10萬元收據、天然氣裝置工程費26,938元之收據、交屋證 明書、95年地價稅繳款書、97年房屋稅繳款書、放款繳款存 根、貸款攤還憑單各乙紙為證（見原審卷第12、17、48-53 頁）。被上訴人對上開文件之真正不爭執，惟以此係上訴人 利用被上訴人出國期間（95年7月11日至98年4月2日），自 屋內櫃子取走等語置辯。查上訴人對於被上訴人出國期間（ 95年7月11日至98年4月2日），上訴人仍居住於系爭房地一 節不爭執，則上開文件本係上訴人可輕易取得，且上開文件 均為被上訴人名義，尚不足以證明上開費用全由上訴人支付
，況被上訴人亦提出其執有之系爭房地所有權狀、買賣合約 書、98年5月迄99年2月之房貸繳款單以證明其確為所有權人 （見原審卷第130-140、144-148頁，本院卷第218-219頁） ，自難以上訴人執有上開文件，遽認系爭房地為兩造約定共 同購買，僅借用被上訴人名義登記。
㈢上訴人復主張其於86年2月17日當日提領現金20萬元再加上 先前86年1月28日提領之18萬元，及上訴人手頭上的2萬元， 支付系爭房地86年2月17日之第一筆頭期款40萬元；復以現 金購買台支55萬元，再將台支存入原中華商業銀行雙和分行 （現由匯豐銀行併購），經過票據交換後，於86年7月15日 轉帳55萬元匯入賣方即共勝公司之帳戶，加上訴人手頭上之 5萬元，支付系爭房地86年7月15日之第二筆頭期款60萬元； 足徵系爭房地之頭期款100萬元確由上訴人支付等情。被上 訴人所否認系爭房地之頭期款由上訴人支付，並辯稱：系爭 房地第1期款係其於86年2月4日由臺北市光華郵局第0000000 號帳戶內存款中提領50萬元中之40萬元所支付，另於86年7 月間標得由訴外人陶楊翠芽召集之民間互助會標金60萬元交 付上訴人代繳系爭房地第2期款等語。查：
⒈依被上訴人提出之臺北光華郵局帳戶存摺封面與客戶歷史交 易清單1件顯示，86年2月4日確有一筆50萬元之提領紀錄（ 見原審卷第102、103頁）。且就系爭房地第一筆頭期款40萬 元之統一發票觀之，買受人亦均填載為被上訴人（見原審卷 第48頁），被上訴人辯稱系爭房地第一筆頭期款40萬元係由 被上訴人支付，尚非無據。而上訴人主張系爭房地第一筆頭 期款40萬元係其支付，固提出匯豐銀行理財專戶對帳單為證 （見本院卷第116頁）。惟就上開文件觀之，該帳戶於86年1 月28日以提款卡提領每筆2萬元共9筆計18萬元，且未加計手 續費，顯示係在本行提款機操作；另於86年2月17日臨櫃現 金提款每筆2萬元共10筆計20萬元。惟系爭房地第一筆頭期 款40萬元之交付日期為86年2月17日，上訴人卻將其中18萬 元，於20日前之同一日分9次提領，且本行提款每筆可提3萬 元，上訴人欲提款18萬元，本可每筆3萬元分6次提領，上訴 人捨此不為，分9次每次提領2萬元，又未於86年2月17日臨 櫃一次提領，而分19次每次提領2萬元，顯悖離一般領款繳 付40萬元之社會經驗，自難逕認上開提領，係為系爭房地第 一筆頭期款40萬元所為。
⒉被上訴人辯稱系爭房地第二筆頭期款60萬元係以被上訴人於 86年7月間在陶楊翠芽召集之民間互助會，取得標金60餘萬 元，並將其中60萬元交由上訴人代繳。證人陶楊翠芽並到場 證稱：「（你有無在83年1月10召集過互助會？）有，五十
五個連會首。每會一萬元，外標方式」、「〔86年7月時， 被告（即被上訴人，下同）有無參與此互助會並且得標六十 萬元？〕有，我也有將六十萬元會款都給他」、「（你是否 知道六十萬元的標金，被告拿去做何用？）他86年5月告訴 我，他要標會，我問他要做何事，他說要買房子，後來在七 月他把標金寫高一點才標到，他說是要用來作房屋的價款」 等語（見原審卷第118-119頁）。證人李麗明亦到場證稱： 「（許雄國當時有向你表示這是他所有或是他跟陶夏蓮共買 嗎？）陶夏蓮入新居的時候，我跟同事都有祝賀，當時許雄 國尚未搬進去。許雄國或陶夏蓮都沒有說過系爭房屋是他們 所共買，房屋據我所知是陶夏蓮買的，陶夏蓮當時有起一個 會，就是為了買房子」、「（妳知道系爭房屋的頭期款及分 期貸款是何人支付的？）房子因為我們有公教貸款，一年抽 籤只有兩個名額，當時她有抽中，分期付款是用公教貸款， 她才會起會籌頭期款買房子」等語（見原審卷第85頁）。由 上開證言顯示，被上訴人確實有以民間合會之得標金繳納系 爭房地頭期款。此外，就系爭房地第二筆頭期款60萬元之統 一發票觀之，買受人亦均填載為被上訴人（見原審卷第49頁 ），被上訴人辯稱系爭房地第二筆頭期款60萬元係由被上訴 人支付，亦非無據。而上訴人主張系爭房地第二筆頭期款60 萬元係其以現金購買台支55萬元，再將台支存入原中華商業 銀行雙和分行（現由匯豐銀行併購），經過票據交換後，於 86年7月15日轉帳55萬元匯入賣方即共勝公司之帳戶，並提 出匯豐銀行理財專戶對帳單及台支為證（ 見本院卷第118- 120頁）。惟上訴人就上開現金60萬元之來源，並未提出證 明，且上訴人收取被上訴人用以交付系爭房地頭期款之得標 金後，轉以上訴人帳戶金額開立台支，已生混同之效力，自 難逕認系爭房地第二筆頭期款60萬元係上訴人所支付。 ㈣上訴人另主張系爭房地迄98年6月止之貸款，均由其支付， 並以系爭房地曾設定抵押權予上訴人及證明書為證（見原審 卷第13-16頁）。被上訴人則辯稱上開抵押權之設定，係上 訴人當時說被上訴人在學校倒了會，以後會拍賣掉，先假設 定給上訴人，以後還可以優先買回來，才同意去做假設定， 後來被上訴人要去美國，上訴人表示可以塗銷假設定，但要 50萬元，討價還價變成40萬元才塗銷設定，上訴人又怕被上 訴人去美國，房子不會借給他住，被上訴人才向楊祖培表示 會給上訴人一個人住，證明書之印文並非被上訴人所為，其 上亦無「此屋共買」4個字等語。查：
⒈系爭房地固於89年7月25日以上訴人為抵押權人、被上訴人 為債務人，辦理設定存續期間自89年7月24日至104年7月23
日、清償日期為104年7月23日、共同擔保債權額200萬元之 第3順位抵押權登記。惟該抵押權設定時間距系爭房地買入 時間已達2年，上訴人亦未說明設定抵押之擔保債權額200萬 元與系爭房地購屋價金之關連性，且該抵押權既於95年7月4 日以清償為原因而塗銷登記，如該抵押權之設定係用以擔保 上訴人支付系爭房地之價金，上訴人又何以同意具有擔保性 質之抵押權登記予以塗銷，顯示該抵押權登記應有其他原因 ，不足做為上訴人支付價金之證明。上訴人以該抵押權之設 定，主張系爭房地為兩造約定共同購買，僅借用被上訴人名 義登記云云，自不足取。
⒉次就上訴人提出之證明書觀之，本文記載：「許雄國在新店 安忠路92巷22號6樓該屋從95年10份由陶夏蓮貸款銀行貸款 都要付清不得出賣該期間缺貸不得欠少，該屋，若有問題由 雙方來及許雄國和陶夏蓮處理，不得由第三人加入０００」 （見原審卷第16頁），即僅敘及被上訴人就系爭房地貸款自 95年10月份起須付清，若有問題由兩造共同處理，並未論及 借名登記之旨。又文末「陶夏蓮」之簽名，明顯與本文相同 ，上訴人對於證明書本文係其所為，既不爭執，該「陶夏蓮 」之簽名，自非被上訴人本人所為。又該「陶夏蓮」之簽名 上方，固有「此屋共買」4個字，惟依經驗法則，此重要內 容本應於本文記載，卻任意記載於非被上訴人本人所為「陶 夏蓮」簽名之上方，且該證明書所載之證明人楊祖培到場證 稱：「（你有無看過這份證明書？）有看過，上面的名字是 我簽的，上面的字是原先就寫好的」、「（這份證明書要證 明何事？）開始是陶夏蓮打電話到宜蘭給我，跟我說許雄國 把他的身分證及護照、飛機票扣押，就是證明書上日期前後 的時間，希望我勸他把她的證件還給她，我就從宜蘭到台北 來，約晚上六七點才到，我就跟許雄國講你為何要扣她的護 照及機票，他說他沒有錢，許雄國要向陶夏蓮要伍拾萬，說 如果陶夏蓮願意給錢，他就會把護照跟機票還給她，後來就 提到房子的問題，就是系爭房屋，系爭房屋原來就是陶夏蓮 的，是陶夏蓮買的，頭期款跟貸款都是陶夏蓮付的，但因為 陶夏蓮欠會錢，許雄國就設定二百萬元的抵押權作為假債權 ，陶夏蓮希望把這抵押權取消，許雄國就說取消抵押權要五 十萬元，兩人討價還價，最後陶夏蓮答應給許雄國四十萬元 。隔一天早上六、七點陶夏蓮就到外面借錢，大約八、九點 回來，回來之後陶夏蓮就拿四十萬元現金交給我，然後我們 三人一起到新店地政事務所去取消抵押權設定，手續完了之 後，我就把四十萬元交給許雄國，我們三個人就一起回系爭 房屋，我坐在沙發，陶夏蓮去做飯，許雄國就到房間拿出預
先寫好的證明書給我看，他說陶夏蓮去美國回來，不讓他住 ，就把他趕走，我就大叫陶小姐，許雄國說你回來以後，你 會把他趕走，不讓他住，陶夏蓮在廚房大喊不會，他們之前 就是同居人，當時證明書上已經寫好證明及五行文字，但簽 名的地方都是空白的，也沒有此屋共買這四個字，因為我不 識字，他們叫我簽名蓋章，我就簽名蓋章，許雄國就把證明 書拿進去，這證明書就是要證明陶夏蓮同意在她出國期間系 爭房屋可以給許雄國住，吃完飯我就回宜蘭了。大約一年多 以後，許雄國帶另外一個女生，到宜蘭找我，他找不到我， 就到泰山路的天主教堂找我，下車就跟我說他結婚了，我楞 了一下，因為我認為他跟陶夏蓮同居，怎麼會娶別人，我就 帶他們回家坐，他跟我說寫的證明有效果，我忘記了我寫過 什麼證明。過了一段時間，我去台北找許雄國，問他證明寫 什麼讓我看一下，我一看到此屋共買這四個字，我就覺得這 四個字很奇怪，我沒有證明這四個字，我說這證明書已經失 效，我只是保證你一個人住到裡面，我沒有保證到你結婚住 在裡面，我就說這證明書已經失效，我想要把他撕掉，他還 掐我脖子，把他搶回去，還把我帶到派出所，我去派出所登 記一下，就回宜蘭」、「（你說你不認識字，為何你知道證 明書上本來沒有寫此屋共買這四個字？）證明這兩個字我認 識，但是簽名的時候，上面是整整齊齊的沒有其他字，這字 都是許雄國寫的，我不會寫字，是他寫好我簽名的」、「（ 你既然不認識字，為何知道要在那裡簽名？）我認識證明兩 個字，我只看到證明兩個字我就簽名了」、「（你在簽名時 ，許雄國有無把內容唸給陶夏蓮聽？）沒有，也沒有唸給我 聽。他說怕陶夏蓮去美國回來不讓她住，我就大叫一聲陶小 姐，許雄國說他怕妳從美國回來不讓他住，陶夏蓮就在廚房 大喊不會不會，我心理想他們同居那麼久，應該沒有問題」 、「你簽名時，陶夏蓮有無過來看？）沒有」、「（你剛才 所述他們叫你簽名蓋章，究竟是誰叫你簽名蓋章？）是許雄 國叫我簽名蓋章」等語（見原審卷第82-84頁）。由上開證 言證明，楊祖培於證明人欄簽名時，本無「此屋共買」4個 字，該證明書之目的，係用以證明被上訴人於美國期間，系 爭房地仍讓上訴人居住使用。參諸證人李麗明到場證稱：「 （你認識許雄國嗎？）不認識，因為我買房子是陶夏蓮介紹 我去買的，我買的是預售屋，86年10月份我就搬進去，陶夏 蓮比較晚搬，陶夏蓮買的時候，系爭房屋也是預售屋，是陶 夏蓮搬進去後第二年，我才知道許雄國搬進來住」等語（見 原審卷第85頁）。證人楊祖培亦到場證稱：「（你說陶夏蓮 買房子你有去送禮？情形如何？）有，她說她買房子，她要
請客，她有辦入厝，我就送他一萬塊錢現金紅包，讓她自己 買東西，她跟我說她買了一套餐桌。但是入厝當天我有事沒 有去，我不記得時間」、「（許雄國有告訴你他有買房子， 請你幫他祝賀嗎？）沒有」云云（見原審卷第84頁）。顯示 系爭房地若為兩造共買，上訴人為何延至一年後始搬入，且 未於入厝時通知朋友，亦有違常理。上訴人執該證明書主張 系爭房地為兩造約定共同購買，頭期款及貸款均由上訴人支 付，僅借用被上訴人名義登記云云，自不足取。 ㈤再系爭房地總價330萬元，除頭期款100萬元外，其餘款項係 向合庫西門分行辦理公教貸款150萬元，及向合庫六合分行 辦理一般抵押權貸款80萬元，並均以被上訴人為債務人，設 定抵押權登記，且按期清償中，有系爭房地登記謄本、異動 索引、合庫西門分行及六合分行函附明細資料可稽（見原審 卷第7-11、14頁，本院卷第55-67頁），且為兩造所不爭執 。又該公教貸款，因被上訴人當時擔任臺北科技大學工友， 故於89年9月1日離職前，每月貸款金額均由被上訴人薪資帳 戶中扣繳，有國立臺北科技大學函附被上訴人在職期間領薪 資料及合庫西門分行函附貸款帳戶明細資料可稽（見本院卷 第55-61頁、68-100頁）。其中87年間薪資扣繳資料固因年 代久遠，致無資料可查，有國立臺北科技大學函可考（見本 院卷第128頁）。惟當時被上訴人既仍在職，且無勞工保險 之退保紀錄，有被上訴人之離職證明書及投保資料可稽（見 本院卷第140、141頁），堪認定87年間之貸款仍由被上訴人 支付。此外，上訴人就系爭房地之貸款係其支付一節，並未 舉證以實其說，被上訴人並辯稱貸款有的是被上訴人去繳， 有的是拿錢給上訴人去繳等語，則上訴人既不能提出其繳納 貸款之來源證明，上訴人執此主張系爭房地之貸款迄98年6 月止，均由其繳納云云，亦不足取。
㈥上訴人另主張被上訴人赴美後，系爭房屋自95年10月起迄98 年6月間之貸款均由上訴人代為墊繳，共計墊繳530,960元， 被上訴人應返還云云。然為被上訴人所否認，並辯稱：出國 期間之房貸，是託人及利用民間匯款方式，將款項交由上訴 人代繳等語。查上訴人對於被上訴人之同事兼鄰居李麗明於 95年8月20日帶500元美金，及以地下匯兌方式於95年12月11 日匯款1,500元美金，於96年4月10日匯款2,000元美金，於 96年8月10日匯款2,000元美金，於96年12月19日匯款2,000 元美金，於97年10月20日匯款2,000元美金予上訴人一節， 並不爭執（見原審卷第84頁背面）。證人李麗明並到場證稱 ：「（97年9月3日，妳有幫陶夏蓮處理兩千元美金匯款的事 情嗎？）有，他從美國匯款兩千美金，匯款會有一組密碼，
因為許雄國有重聽，所以陶夏蓮都會打電話告訴我密碼，我 就把那組密碼抄下來給許雄國去領錢」、「（98年2月陶夏 蓮有無請人帶回兩千美金交給許雄國，這件事情你知道嗎？ ）這我不知道」、「（陶夏蓮為何要匯款美金回臺灣交給許 雄國？）因為她要繳系爭房屋貸款」、「（你知道許雄國有 把這美金拿去繳貸款嗎？）應該都有」、「（你剛才所述匯 款有密碼，是每一組匯款都會有一組密碼？）是」、「（你 有無把每一筆的密碼都記錄下來？）沒有，陶夏蓮打電話來 ，我當下就把密碼抄下來，轉交給許雄國。事後我遇到許雄 國都會問他有無收到匯款，他都說有」、「（既然匯款這麼 多次，你怎麼知道有97年9月3日這筆？）因為陶夏蓮是98年 4月回來臺灣，中間她每四個月都會匯兩千元美金」、「（ 你知道密碼的內容為何？）是8到10碼的數字一組」、「（ 為何密碼要經過你再轉告給許雄國，而不直接告訴許雄國？ ）我記得第一次陶夏蓮直接告訴許雄國，可是許雄國耳背， 聽不清楚，可能抄錯數字領不到錢，陶夏蓮就打電話給我， 請我幫他抄密碼，從這次之後，每次陶夏蓮匯款的時候，都 是先打電話給我抄密碼轉告許雄國」等語（見原審卷第85- 86頁）。顯示被上訴人在美國期間（含97年9月3日）每4個 月都會匯2,000元美金予上訴人，委託上訴人繳納系爭房地 貸款。又被上訴人於98年2月間託人帶回2,000美金予上訴人 繳納貸款，亦有其在美工作之雇主具名之信函1件可參（見 原審卷第73-77頁）。被上訴人辯稱於出國期間均匯回或託 人交付上訴人繳納房貸，尚非無據。則系爭房地貸款每月尚 不及15,000元（有合庫西門分行及六合分行函附明細資料可 稽（見本院卷第55-67頁），以上訴人主張之95年10月起至 被上訴人回國之98年4月2日止，共約30個月，貸款金額不及 450,000元（15,000×30＝450,000），而被上訴人交付上訴 人之上開金額合計達14,000元美金，按當時平均匯率（1比 33）換算，共約462,000元（14,000×33＝462,000），已足 供繳納貸款，而毋須由上訴人墊款。況上訴人就系爭房地自 95年10月起迄98年6月間之貸款530,960元，均由上訴人代為 墊繳及資金來源一節，並未舉證以實其說，且上訴人提出之 繳款書、收據等（見原審卷第12、17頁），均為被上訴人姓 名之單據，不足以證明該部分費用係由上訴人繳納，被上訴 人亦提出自98年5月至99年2月房貸單據（ 見原審卷第144- 148頁）。上訴人主張系爭房地自95年10月起迄98年6月間之 貸款530,960元，均由其代為墊繳，並請求被上訴人返還云 云，自不足取。
五、綜上所述，上訴人依民法第263條準用第259條規定及系爭證
明書之約定，請求被上訴人：㈠將系爭房地應有部分1/2移 轉登記予上訴人，㈡給付530,960元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；均屬無據，應 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予 以論列，合併敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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