臺灣高等法院民事判決 99年度上字第332號
上 訴 人 陳俊任
訴訟代理人 林順益律師
被 上訴 人 趙珮忻
趙家承原名：趙振.
郭雪卿
上三人共同
訴訟代理人 王師凱律師
複 代理 人 徐慧敏律師
沈元楷律師
被 上訴 人 石新田
上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國99年1月21
日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3359號第一審判決提起上訴，
本院於100年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第一項、第二項部分及該假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人郭雪卿、趙珮忻、趙家承應將坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上門牌號碼台北市中山區○○○路○段119號7樓屋頂突出物一層如後附台北市中山地政事務所複丈成果圖所示位置面積176.50平方公尺之地上物拆除，將屋頂平台返還上訴人及其餘共有人。
被上訴人石新田應將坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上門牌號碼台北市中山區○○○路○段119號7樓屋頂突出物二層如後附台北市中山地政事務所複丈成果圖所示位置面積186.90平方公尺之地上物拆除，將屋頂平台返還上訴人及其餘共有人。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人石新田負擔二分之一，餘由被上訴人郭雪卿、趙珮忻、趙家承連帶負擔。本判決命被上訴人郭雪卿、趙珮忻、趙家承給付部分，於上訴人以新台幣肆拾肆萬柒仟柒佰玖拾叁元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人郭雪卿、趙珮忻、趙家承如於假執行程序實施前以新台幣壹佰叁拾肆萬叁仟叁佰柒拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決命被上訴人石新田給付部分，於上訴人以新台幣伍拾貳萬陸仟肆佰捌拾柒元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人石新田如於假執行程序實施前以新台幣壹佰伍拾柒萬玖仟肆佰陸拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地 上建物門牌為台北市中山區○○○路○段119號（前門牌為民
生東路243號，下稱系爭建物）係7層建築，伊為系爭建物3 樓之7所有權人，屋頂平台為全體住戶共有；而被上訴人則 為系爭建物屋頂突出物共有人，該屋頂突出物一、二層之面 積原各為128.74平方公尺，合計為257.48平方公尺。詎被上 訴人等未得其他共有人全體之同意，即擅自將屋頂突出物一 層增建176.50平方公尺、二層部分增建186.90平方公尺（下 稱系爭擴建部分），無權占有上訴人及其他共有人全體所有 之系爭屋頂平台。被上訴人郭雪卿、趙珮忻、趙家承（下稱 郭雪卿等3人）並將系爭屋頂突出物一層部分出租他人為營 業辦公使用，被上訴人石新田亦將系爭屋頂突出物二層部分 隔成12間套房出租他人居住。經伊請求渠等拆除上開地上物 返還該屋頂平台予全體共有人，被上訴人等均置之不理，爰 依民法第767條、第821條規定請求被上訴人等拆除屋頂突出 物一層、二層系爭擴建部分，返還該屋頂平台予全體共有人 。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第一項、第二項部分廢 棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人郭雪卿等3人應將坐落台北 市○○區○○段一小段805地號土地上門牌號碼台北市中山 區○○○路○段119號7樓屋頂突出物一層如上訴人原審準備 ㈡狀附圖㈠所示綠色斜線部分（按即主文附圖）面積176.50 平方公尺之地上物拆除，將屋頂平台返還上訴人及其餘共有 人。㈢被上訴人石新田應將坐落台北市○○區○○段一小段 805地號土地上門牌號碼台北市中山區○○○路○段119號7樓 屋頂突出物二層如上訴人原審準備㈡狀附圖㈡所示黃色斜線 部分（按即主文附圖）面積186.90平方公尺之地上物拆除， 將屋頂平台返還上訴人及其餘共有人。㈣願供擔保請准宣告 假執行。（上訴人原審除請求同上㈡、㈢之拆除地上物將屋 頂平台返還全體共有人外，並依不當得利及侵權行為之規定 ㈠請求被上訴人郭雪卿等3人連帶給付上訴人及其餘共有人 新台幣（下同）243萬6000元之損害賠償金，及自本件起訴 狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ；暨自起訴狀繕本送達對造翌日起至返還屋頂平台之日止， 按月連帶給付上訴人及其餘共有人5萬4962元。㈡請求被上 訴人石新田應給付上訴人及其餘共有人247萬8000元之損害 賠償金，及自本件起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達對造翌日起至 返還屋頂平台之日止，按月給付上訴人及其餘共有人6萬153 7元。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人就其敗訴判決中 即㈠、㈡請求損害賠償金部分，未據聲明不服，已告確定） 。
二、被上訴人郭雪卿等3人則以：伊等於69年間取得系爭屋頂突
出物所有權時，系爭突出物之狀態即與現狀相同，並非伊等 所自行增建加蓋，並無侵害系爭建物區分所有權人對屋頂公 用空間之權利等情；且系爭大廈之管理委員會於86年間成立 後，即持續就系爭突出物之全部收取管理費，顯見系爭大廈 區分所有權人均明知或可得而知系爭屋頂突出物之使用情形 並同意伊等就系爭突出物加以使用收益，而有明示或默示分 管契約關係存在。上訴人請求伊等拆除增建部分，於法無據 等語，資為抗辯。被上訴人石新田則以：系爭突出物為伊於 67年間所購置，自斯時起迄今皆未變動過，雖台北市建築管 理處屢次派員檢查，均未認有違章情事，況伊使用至今皆未 有人表示反對等語，資為抗辯，均答辯聲明：上訴駁回。如 受不利判決，願供願供擔保請准宣告免假執行。三、上訴人主張：其為系爭建物3樓之7所有權人（建物建號1525 ）；屋頂平台除已登記之建號1623建物為公共設施外，其餘 平台亦屬共同使用部分；而已登記之屋頂突出物（建物建號 1631）一層、二層之登記面積僅各為128.74平方公尺，合計 為257.48平方公尺，被上訴人等雖為屋頂突出物所有權人（ 石新田之權利範圍為1/2、郭雪卿之權利範圍為1/4、趙珮忻 及趙家承之權利範圍各為1/8），詎被上訴人等竟將系爭屋 頂突出物一、二層各予擴建，面積分別為176.50平方公尺、 186.90平方公尺等情。此有建號1525、建號1631登記謄本、 建號1631建物勘測成果表（見原審北調字卷第9-12頁），建 號1631、建號1623之登記謄本等在卷可稽（見台北市中山地 政事務所99年12月14日北市中地二字第09932035800號函覆 登記謄本，證物外放）。且經原審會同台北市中山地政事務 勘測屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖可佐（原審訴字卷第72 -73，75-76，262-263頁）。並經本院囑託台北市中山地政 事務將系爭擴建部分套繪著色圖甚明（本院卷第137、137-1 頁），是屋頂平台其餘部分（除建號1623建物外）於屋頂突 出物周邊遭人占用擴建之事實，已無疑義。查系爭建物之建 造執照（64年建字中山南0051號）原設計之屋頂平面圖（圖 號6/41），屋頂僅有四方之機械室及天井（其下即屋頂水箱 ）此為住戶之公共設施（即登記建號1623建物），而被上訴 人所共有之屋頂突出物（即登記建號1631建物），係在屋頂 水箱左側，部分屋頂突出物緊鄰前揭機械室，其餘則為屋頂 平台等情；此有建造執照原設計之屋頂突出物平面圖（圖號 11/41）可參，且經本院調取前揭建造執照及使用執照卷核 閱無訛；是原建造執照設計之屋頂平台上並無系爭擴建部分 即如後附圖一層增建176.50平方公尺、二層部分增建186.90 平方公尺之建物，至為明確。此由台北市中山地政事務所套
繪之著色圖觀之（建號1631著淺藍色、建號1623著綠色、系 爭擴建部分著紅色），尤為灼然。是系爭擴建部分乃系爭建 物建造竣工後所增建，應無疑義。系爭擴建部分所建立之基 礎應係其餘屋頂平台之空間，亦無疑問。系爭建物雖建造於 公寓大廈管理條例公布施行前，惟按區分所有之公寓大樓， 所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既 屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性 質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自 屬該大樓之共同部分，依98年修正實施前民法第799條規定 ，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失 其共有之性質（最高法院78年台上字第1229號、84年台上字 第2683號、85年台上字第2389號判決參照）。且按大厦屋頂 平台之用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房 用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路 ，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶 之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法；且核其性 質係屬不許分割之共同部分，為各樓層所有人所共有，依民 法第799條、第819條第2項規定之意旨，應得共有人全體之 同意始得為之。倘未經全體共有人之同意，擅自為之，即屬 侵害共有人之權利，其他區分所有人得請求拆除該項建築。 亦有最高法院88年台上字第2207號判決可參。上訴人主張前 揭事實堪信為真。
四、被上訴人郭雪卿等3人雖辯以：郭雪卿與訴外人趙正發（即 趙珮忻之父）於69年5月31日向訴外人江郭美麗買受系爭屋 頂突出物應有部分各1/4，當時系爭屋頂突出物即與原審現 場勘驗時相同，此由67年12月間、68年12月間之空照圖與系 爭屋頂突出物之設計平面圖比對可知（增建部分如被上證7 綠色標示部分），伊未增建云云。並據提出林務局農林航空 測量所於67年12月間之空照圖、及同所68年12月間之空照圖 ，暨系爭屋頂突出物之設計平面圖為憑（本院卷第59、60、 61頁即被上證4，被上證5、被上證6）。被上訴人石新田亦 辯稱其於69年間向江郭美麗買受系爭屋頂突出物時，已有增 建部分云云。亦據提出石新田之不動產買賣契約書、公證書 、所有權移轉契約書、契稅繳款單、建物所有權狀等件為論 據（本院卷第67-74頁）。惟按原告以無權占有為原因，提 起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告占有 之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就 其占有係有正當權源之事實證明之（最高法院91台上字第25 78號號判決參照）。查登記建號1631建物之屋頂突出物67年 建物第一次登記為訴外人陳惜所有，68年以買賣為原因登記
予訴外人江郭美麗所有，69年5月、10月間江郭美麗分別以 買賣為原因登記予郭雪卿、趙正發與石新田；而趙正發應有 部分權利於78年由郭雪卿、趙珮忻及林美嬌、趙珮玟共同繼 承，79年林美嬌、趙珮玟復將其繼承權利贈與趙珮忻及趙家 承等情，有建號1631建物登記謄本可稽；固可知郭雪卿等3 人及石新田就系爭屋頂突出物之所有權係購自江郭美麗無訛 。又郭雪卿等3人就系爭屋頂突出物一層連同系爭增建之部 分出租予訴外人榮昱印刷廠股份有限公司（下稱榮昱公司） 作辦公室使用，榮昱公司亦曾行文系爭大樓管理委員會陳明 其自79年起承租郭雪卿等之系爭屋頂突出物一層（即8樓） 之情，非惟經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及管理費繳款收據 、榮昱公司函及租約書為據等件足憑（原審訴字卷第72頁、 第86-87頁、第118頁，原審北調字卷第24-28頁），而榮昱 公司每月繳付管理費4320元，依系爭大樓管理委員會計費標 準，無論每坪以50元或60元計收（原審訴字卷第156頁、205 頁），均足可推知榮昱公司使用範圍應為原屋頂突出物一層 （38.94坪）連同系爭增建部分。而石新田將系爭屋頂突出 物二層（即8樓之1）連同系爭增建部分隔成12間套房出租予 他人居住，復經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄、住戶檢舉函及 租約書為證（原審訴字卷第262頁、第142頁，原審北調字卷 第29-3 6頁），其每月繳付管理費4千餘元，亦為石新田所 自承（原審訴字卷第117頁）。是郭雪卿等3人及石新田所占 用範圍應各為原屋頂突出物一、二層（38.94坪）連同系爭 增建部分，至無疑義。再由已登記原屋頂突出物一、二層與 未登記系爭增建部分，外觀上與結構上及使用上均屬相連， 要無他人肆意擴建系爭增建部分無償供郭雪卿等3人及石新 田使用之可能。則系爭增建部分若非郭雪卿等3人及石新田 所擴建，亦必是已登記原屋頂突出物一、二層建物所有人或 前手所擴建。第以違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而 不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反 之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與 受讓人。況被上訴人石新田並於80年間與郭雪卿等3人達成 協議，就系爭屋頂突出物二層之全部使用權及處分權歸石新 田所有；系爭屋頂突出物一層之全部使用權及處分權歸被上 訴人郭雪卿等3人所有，亦有協議書可稽（原審訴字卷第146 頁）；俱見郭雪卿等3人及石新田各就系爭增建部分應已有 事實處分權。且台北市政府工務局於89年12月13日會勘結果 亦認為：經查係突一、突二層，原增建之83年底以前既存之 違建，室內裝修、未有再新增面積或加高，依「台北市當前 取締違建措施」作業原則拍照列入分類分期依序處理等語（
原審訴字卷第85頁）。足見如後附圖一層增建176.50平方公 尺、二層部分增建186.90平方公尺之建物確係不合法之違建 ；此部分違章建物縱於69年間郭雪卿等及石新田向訴外人江 郭美麗買受系爭屋頂突出物時已存在，惟郭雪卿等及石新田 既受讓系爭增建部分之事實上處分權自江郭美麗或其前手陳 惜；茍江郭美麗或其前手陳惜於增建時曾得共有人全體之同 意，以江郭美麗之配偶為江顯榮律師之身分及專業知識，當 不致於未留存其已得共有人全體之同意證明文件。此外郭雪 卿等3人及石新田就其占有係有正當權源之有利於己之事實 ，並無其他積極證據足資證明，自難認系爭增建部分占用共 有屋頂平台有何正當權源。
五、被上訴人郭雪卿等3人另辯以：系爭大廈之管理委員會於86 年間成立後，即持續就系爭突出物之全部收取管理費，顯見 系爭大廈區分所有權人均明知或可得而知系爭屋頂突出物之 使用情形並同意伊等就系爭突出物加以使用收益，而有明示 或默示分管契約關係存在云云。惟84年6月28日公寓大廈管 理條例公布施行後，公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、 樓地板及「屋頂之構造」，為公寓大廈共用部分，不得獨立 使用供做專有部分，並不得為約定專用部分。公寓大廈管理 條例第7條第1項3款規定甚明。同條例第23條第2項並規定： 「規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項 ，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定 共用部分之範圍及使用主體。二、各區分所有權人對建築物 共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特 別約定。...」，可知各區分所有權人對建築物共用部分使 用收益權若有特別約定，應載明於規約，是公寓大廈管理條 例公布施行後顯無可能就「屋頂之構造」共用部分以默示方 式為分管契約。況公寓大廈之區分所有權人按區分所有權人 會議決議繳納管理費，作為公寓大廈全體區分所有權人共有 之公共基金，以供公寓大廈共用部分、約定共用部分之修繕 、管理、維護等之費用。觀諸公寓大廈管理條例第10條第2 項規定、第18條第1項第2款規定亦明。是該管理費之收付與 各區分所有權人對建築物共用部分使用收益權之約定，應屬 二事。自難以系爭大廈之管理委員會於86年間成立後，即持 續就系爭突出物之全部收取管理費，即推認已有默示分管契 約關係存在。郭雪卿等3人所辯自非可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條規定請求：被上 訴人郭雪卿等3人應將坐落台北市○○區○○段一小段805地 號土地上門牌號碼台北市中山區○○○路○段119號7樓屋頂 突出物一層如後附圖所示位置面積176.50平方公尺之地上物
拆除，將屋頂平台返還上訴人及其餘共有人。被上訴人石新 田應將坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上門牌 號碼台北市中山區○○○路○段119號7樓屋頂突出物二層如 後附圖所示位置面積186.90平方公尺之地上物拆除，將屋頂 平台返還上訴人及其餘共有人。洵屬有據，應予准許。兩造 分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就此部分，為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴 論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附 條件之准、免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據， 經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1、2項、第463條、第390條第2項、第392條 ，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
書記官 鐘秀娥
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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