臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第12號
上 訴 人 泰安建築物管理維護股份有限公司
法定代理人 劉德勳
訴訟代理人 李富湧律師
蔡俊有律師
被 上訴 人 李景順
訴訟代理人 林詮勝律師
複 代理 人 曾彥峯律師
王雅婷律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年4 月
30日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7269號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於100年9月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含上訴及追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。本件上訴人 在原審依民法第179條、184條規定請求被上訴人應給付上訴 人新台幣（下同）687萬7,042元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止加計法定遲延利息（見原審卷第1、2頁、第113 頁）。原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人提起上訴，補稱 ：被上訴人於民國79年間將上訴人公司之營業收入，虛列向 訴外人王德潤等8 人借款之名義入帳，再以清償名義出帳， 合計侵吞923萬7,500元，爰擴張請求被上訴人應給付923萬7 ,500元及自擴張聲明狀繕本送達翌日（即97年5 月27日，見 更審前本院卷㈡第166 頁反面）起至清償日止，按年息5%計 算之利息（見更審前本院卷㈡第43至45頁），核屬擴張應受 判決事項之聲明；另上訴人追加民法第197條第2項規定為請 求權基礎並撤回依民法第184 條規定請求部分，業經被上訴 人同意其追加（見更審前本院卷㈡第167、175頁），依前揭 說明，均應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人為伊公司（更名前為泰安保全股份有 限公司）前任董事長，竟意圖為自己不法之所有，於79年間 將伊公司營業收入，虛列向王德潤等8 人借款之名義入帳， 再以清償借款名義出帳（詳細情形如附表所示），侵吞923
萬7,500元，爰依民法第179條、197條第2項規定之法律關係 ，請求被上訴人如數給付並自97年5 月27日起加計法定遲延 利息，上訴人願供擔保，請准宣告假執行（上訴人原請求被 上訴人應給付伊687萬7,042元本息，嗣於更審前本院審理中 擴張聲明並為追加之訴，詳如前述）。原審為上訴人敗訴之 判決。上訴人不服提起上訴，所提上訴及追加之訴聲明為： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊687萬7,042元，及自97 年5月27日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢被上訴 人應再給付伊236萬476元，及自97年5 月27日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：伊為健全上訴人公司財務運作，因應公司實 際經營所需及稅捐機關相關法令不同之要求，分設內、外帳 ，二者內容雖有不同，但該等帳冊均由公司出納及會計人員 製作，伊於卸任時，已全部移交新任董事長接管；公司內、 外帳業經會計師查帳核對，並無短少或被挪用之情事；又本 件不當得利返還請求權已罹於時效等語，資為抗辯。原審為 被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及追加之 訴則聲明：㈠駁回上訴及追加之訴。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張：被上訴人利用擔任上訴人公司董事長期間，於 79年間將上訴人公司營業收入，虛列向王德潤等8 人借款之 名義入帳，再以清償借款名義出帳，侵吞上訴人923萬7,500 元，被上訴人對於王德潤等8 人未向上訴人借款之事實固不 爭執，但否認有何侵占該款項之情，並持前詞置辯。茲審究 如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。又按不當得利返還請求 權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張 此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事 實，負舉證責任；當事人主張依民法第197條第2項規定，請 求損害賠償義務人，返還其所受利益時，亦應就賠償義務人 因侵權行為受利益，致被害人受損害之事實，負舉證責任。 ㈡本件上訴人主張被上訴人以上開方式侵占之事實，雖業據其 提出上訴人79、80年度總帳、現金帳、分錄帳、傳票、支票 、提款單、財政部台北市國稅局中北稽徵所函、79年度營利 事業所得稅結算申報書及資產負債表、80年8 月15日更正之 79年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、81年6月9 日更正之79年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表等 影本為證，並聲請本院將上開資料檢送惠盈聯合會計師事務 所張惠英會計師鑑定，以查明上訴人79年度之盈餘收入是否
有短缺，如有短缺其金額及流向。本院將上開資料送請張惠 英會計師鑑定後，其鑑定結論略謂：⒈上訴人公司確實有兩 套帳的問題存在。⒉上訴人公司79年度更正後營所稅結算申 報之營業收入，經與帳載營業收入之金額核對相符。但會計 師因無法取得保全業「駐點出勤記錄表」等內部控制可供稽 核營業收入之相關資料，因而無法合理推估及證明該公司79 年度所有營業收入是否已全部申報。上訴人公司79年度更正 後之帳載全年所得額為1,947萬5,635元；依法自行整調後之 全年所得額為2,039萬3,324元；另本年度扣除已往年度稅務 申報虧損，符合所得稅法第39條盈虧互抵之金額38萬2,150 元後，課稅所得額為2,001萬1,174元，經更正後79年度應納 所得稅額為499萬2,794元。⒊經查核上訴人公司79年度內部 帳載金額，該公司確實無向股東借款之記錄，但79年度營所 稅結算申報，卻虛列向股東借款之金額，並繳納利息所得稅 ，因此筆虛列之利息支出，誤算應繳納之利息所得稅，因稅 額太大，方引起其他董事發現此偽造文書情事，遂於80年6 月7日董事會提出異議。被上訴人未經董事會同意擅自數次 委任記帳業者更正將申報書上股東往來之金額調整。82年4 月30日財政部台北市國稅局(82)財北國稅審壹字第101773號 函，查詢該公司81年6月9日更正79年營所稅結算申報資產負 債表，復於81年7月28日去函撤回更正案，究竟何者真確？ 鑑定會計師僅取得79年度營所稅結算申報書及更正申報書影 印本，並無任何對外申報之相關帳冊及憑證可供查核，故無 法知悉股東往來之金額之真偽。該公司累積盈虧增減明細分 析，該公司非缺少支出憑證，而是未依法取得相關證明憑證 ，直接將各分公司年終獎金等相關費用直接沖轉累積盈虧科 目，確為帳務處理之疏失。因支出傳票及相關憑證被抽走， 無法查核79年1月15日帳列年終獎金是否確實發放。⒋被上 訴人3個私人帳戶、及定期存款等資金往來，經查核雖包含 上訴人公司帳載之銀行存款中，然公司負責人執行業務違反 相關法令，而將公司款項以私人帳戶處理，且78年度該私人 帳戶並無傳票及帳冊可供查核真偽，實為不當且易造成流弊 弊。⒌上訴人公司79年度稅務資料記載向股東及員工借款92 3萬7,500元，並虛列利息支出145萬9,600元；於80年8 月15 日及81年6月9日更正後已無此筆向股東及員工借款之金額。 此筆稅務資料虛列向股東及員工借款之金額，因無實質資金 往來內部財務亦未登帳，而虛列之利息支出及錯誤繳納之利 息所得溢繳稅款亦已向國稅局申請退還等語（見外放之鑑定 報告）。
㈢雖張惠英會計師鑑定結論，認被上訴人確有編列兩套帳冊，
致帳目不透明；虛列上訴人向王德潤等8 人借貸，經查覺後 ，未經董事會同意擅自數次委任記帳業者將申報書上股東往 來之金額調整，將上訴人公司款項以被上訴人私人帳戶處理 ，違反相關法令，且78年度被上訴人私人帳戶無傳票及帳冊 可供查核真偽，既不當且易造成流弊等諸多違法失當之行為 ，但違法失當行為並不當然得認定被上訴人因此受有利益， 致上訴人受有損害。上開鑑定結論並未發覺被上訴人有何侵 吞上訴人923萬7,500元之事實。
㈣本件上訴人主張被上訴人係於79年間以將上訴人公司營業收 入，虛列向王德潤等8 人借款之名義入帳，再以清償借款名 義出帳之手法，侵吞上訴人923萬7,500元，雖被上訴人對於 王德潤等人未向上訴人借款之事實並不爭執，惟辯稱：為因 應公司實際經營所需及稅捐機關相關法令不同之要求，故分 設內、外帳，二者內容不同，公司內、外帳業經會計師查帳 核對，並無短少或被挪用之情事等語。經查：上訴人前於82 年間曾自訴被上訴人侵占，經臺灣臺北地方法院82年度自字 第599 號、本院83年度上訴字第2040號、最高法院84年度台 上字第4476號、本院84年度上更㈠字第765 號、最高法院86 年度台上字第2025號（下稱系爭刑事案件）判決為被上訴人 無罪確定，有系爭刑事案件判決書影本可稽（見原審卷第38 至57頁）。上訴人公司確於78年11月曾召開董事會，經當時 董事徐龍淼、曾威、熊梅青及被上訴人共同決議：自79年間 起上訴人公司設總務帳（俗稱內帳）、稅務帳（俗稱外帳） ，並決議以被上訴人名義另立銀行活期儲蓄存款帳戶，藉以 取得較高利息等情，業據證人熊梅青、徐龍淼、曾威及侯秋 香於本院刑事庭84年度上更㈠字第765 號被上訴人被訴侵占 案件審理時證述在卷（見該案84年10月11日訊問筆錄，本院 卷第52頁），且經張惠英會計師鑑定後，鑑定結論亦認上訴 人公司確存有兩套帳之問題，是被上訴人辯稱上訴人公司設 有內、外帳之事實，應堪採信。
㈤張惠英會計師鑑定結果，固認被上訴人確有上開違法失當之 行為，惟並未發覺被上訴人有何侵吞上訴人923萬7,500元或 造成上訴人損害之事實。另上訴人公司79年度之財務報表曾 於80年間委託劉永富會計師查核，就上訴人監察人王孝豐所 提問題提出說明略謂：人事費用、採購支出、利息支出、銀 行存款等並未發現異常或有不符、錯誤情事，有劉永富會計 師80年9 月20日函文在卷可查（見原審卷第58頁）。是依張 惠英會計師鑑定結論及劉永富會計師查核，均無法證明被上 訴人有侵占上訴人公司款項之事實。雖被上訴人將上訴人公 司營業收入，虛列向王德潤等8 人借款之名義入帳，再以清
償借款名義出帳，併將股東會通過79年度稅前盈餘，存於被 上訴人私人帳戶，惟上訴人公司確於78年11月曾召開董事會 ，決議以被上訴人名義另立銀行活期儲蓄存款帳戶，存放公 司存款，藉以取得較高利息，已如前述，且依張惠英會計師 鑑定結論被上訴人3 個私人帳戶及定期存款等資金往來，經 查核確有包含上訴人公司帳載之銀行存款在內，自難僅憑被 上訴人將上訴人公司營業收入，虛列向王德潤等8 人借款之 名義入帳，再以清償借款名義出帳，併將股東會通過79年度 稅前盈餘，存於被上訴人私人帳戶之事實，即逕認被上訴人 有侵占之行為。縱使依張惠英會計師鑑定結論，認因無任何 對外申報之相關帳冊及憑證可供查核，致無法知悉股東往來 金額之真偽；因支出傳票及相關憑證被抽走，無法查核79年 1月15日帳列年終獎金是否確實發放；被上訴人3個私人帳戶 及定期存款等資金往來，因78年度該私人帳戶並無傳票及帳 冊可供查核真偽，已如前述，惟倘負舉證責任之一方（即上 訴人）所證明之事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證 責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證 猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不 得為上訴人有利之認定。本件依上訴人提出之證據，不足證 明被上訴人確有侵占上訴人公司營業收入，而有得利致上訴 人受有損害之事實，依上揭舉證責任分配及說明，自難為有 利於上訴人之認定，是上訴人主張被上訴人有侵占之事實， 核屬無據。從而上訴人依民法第179條、第197條第2 項規定 之法律關係，請求被上訴人給付923萬7,500元本息，為無理 由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付 上訴人687萬7,042元，及自97年5 月27日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，於法無據，不應准許。原審所為上訴人 敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依民法第197 條 第2項規定請求，並擴張請求被上訴人應再給付上訴人236萬 476元及自97年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，亦無理由，不應准許，亦應予以駁回；其就此部分所為假 執行之聲請因失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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