臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第4號
上 訴 人 陳建志即臺北市私立陳雅茜文理短期補習班
宏為教育科技股份有限公司（原名誼馨教育科技
股份有限公司）
上 一 人
法定代理人 陳建志
上 訴 人 林水崇即臺北市私立聖喬智文理短期補習班
上 一 人
訴訟代理人 陳建志
上三人共同
訴訟代理人 林禮模律師
被 上訴 人 張承翔
訴訟代理人 林詠嵐律師
黃重鋼律師
複 代 理人 唐宗弘
上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國95年
12月19日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4806號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年8月24日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人各給付超過新台幣貳拾萬壹仟伍佰捌拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查被上訴人於原 審主張兩造於民國（下未註明曆別者同）93年4月2日簽訂之 「專業經理人委任經營合約書」（下稱系爭委任合約），由 上訴人於93年8月23日依民法第549條規定予以終止，被上訴 人自得依民法第263條、第259條第1、2款、第271條規定請 求上訴人平均攤還所受領之現金保證金，及請求上訴人陳建 志即臺北市私立陳雅茜文理短期補習班（下稱陳建志）返還 現持有被上訴人開立作為保證金之票載發票日為西元2004年 9月1日、票據號碼為0000000號、面額為新臺幣（下同）100
萬元之支票（下稱系爭支票），嗣於本院追加於系爭委任合 約終止後，依民法第179條規定為請求（見本院卷㈡第25頁 ），核其請求為同一委任合約終止之基礎事實，依上開規定 ，無庸經上訴人同意，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人陳建志、宏為教育科技股份有限公司 （原名誼馨教育科技股份有限公司，下稱宏為公司）、林水 崇即臺北市私立聖喬智文理短期補習班（下稱林水崇）與被 上訴人簽訂系爭委任合約，委由被上訴人經營管理「臺北市 私立陳雅茜文理短期補習班（總校）」、「臺北市私立陳雅 茜文理短期補習班（東湖及光復分校）」、「臺北市私立聖 喬智文理短期補習班（永吉分校）」等4家補習班（下稱系 爭4家補習班），並由被上訴人依系爭委任合約第4條約定， 交付100萬元及系爭支票作為第1、2期之保證金，上訴人嗣 於93年8月23日通知被上訴人終止系爭委任合約，被上訴人 自得依民法第549條、第263條、第259條第1、2款及第271條 規定，請求上訴人平均攤還所受領之現金保證金，及現持有 系爭支票之上訴人陳建志返還該紙支票，爰求為命上訴人各 應給付被上訴人22萬1,580元，及均自起訴狀繕本送達翌日 起算之法定遲延利息，暨上訴人陳建志應返還系爭支票於被 上訴人之判決（被上訴人超過上開金額之現金保證金請求， 及另請求上訴人分配盈餘，暨上訴人陳建志應賠償非財產上 損害之本息等部分，業據原審及本院前審判決其敗訴確定， 均不在本院審理範圍）。被上訴人另為訴之追加如上，並答 辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人與被上訴人簽訂系爭委任合約約定由被 上訴人經營管理系爭4家補習班，惟就各補習班之財務及會 計仍約定由總管理處統籌處理，且被上訴人依約應編列年度 預算送上訴人審核，並如實執行，故班內如有其他開支費用 ，均須依照上訴人明定之零用金管理辦法呈報，由上訴人總 管處簽准核用，非被上訴人得任意決定或挪用學費款項，然 被上訴人卻未依規定將學費收入送交總管理處保管，並存入 銀行，竟全數自行留存運用，且上訴人總管理處發現被上訴 人動用公款浮濫、大額支出未依規定程序核准、無法提出確 實單據以供核銷、侵占學生繳交之餐費、學費收入短少等情 事，經多次口頭催告被上訴人補正改善，惟迄至93年8月9日 由上訴人會同律師查核學費收入時，扣除上訴人核准之雜支 費用，被上訴人應存入學費收入仍短少60萬0836元，另被上 訴人亦未依委任法律關係忠實履行其受任人之報告義務，及 交付所收取金錢之義務，且被上訴人除縱容永吉分校主任陳 立章浮用人員外，於上班期間擅離職守復請員工代為打卡，
員工間亦相互打卡，被上訴人於管理系爭補習班顯屬鬆散， 核被上訴人所為顯已違反系爭委任合約第2、3、5條有關財 務會計、人事管理等約定，及民法第540條、第541條第1項 規定，且被上訴人因前開未依規定簽報核准即動支經手保管 之學費用收入，經上訴人屢屢要求口頭通知改正未有改善， 上訴人乃於93年8月23日依系爭委任合約第13條約定終止兩 造間之委任契約，即非民法第263條所定當事人依法律規定 終止契約，而得準用民法第258條至第260條之情形，故被上 訴人主張上訴人應依民法第263條、第259條規定返還系爭保 證金，即無理由。另系爭4家補習班93年4至8月共計虧損33 萬5,259元，依系爭委任合約第4條約定應由被上訴人提出之 保證金先予彌平，並應再扣除上訴人提供被上訴人而未支用 之6萬元零用金，及被上訴人侵占挪用之60萬0,836元學費收 入，暨依系爭委任合約第13條約定之100萬元違約金，故被 上訴人之保證金經與上開款項抵銷後已無餘額可資請求返還 等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查兩造於93年4月2日簽訂系爭委任合約，約定由被上訴人 經營管理系爭4家補習班，被上訴人並依約給付上訴人現金 100萬元及系爭支票作為第1、2期保證金，嗣上訴人於93年8 月23日終止系爭委任合約，系爭支票目前由上訴人陳建志保 管等情，為兩造所不爭執，並有系爭委任合約、陳雅茜文理 短期補習班簡便行文表、臺北信維郵局93年8月23日第8,032 號存證信函、掛號郵件收件回執、系爭支票等影本可稽（見 原審卷㈠第12-19、31、51-65頁），堪信為真實。五、被上訴人主張系爭委任合約既經上訴人終止，依民法第549 條、第263條、第259條第1、2款、第271條規定，上訴人各 應給付被上訴人22萬1,580元本息，及上訴人陳建志應返還 系爭支票予被上訴人等情，則為上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人抗辯被上訴人違背委任 義務有無理由？㈡被上訴人請求返還保證金及系爭支票，有 無理由？爰析述如下：
六、有關上訴人抗辯被上訴人違背委任義務有無理由部分： ㈠上訴人抗辯被上訴人自93年5月1日起至93年8月9日止，計有 學費收入361萬8,490元，應於當日或次日存入銀行帳戶，卻 僅存入284萬6,721元，短少77萬1,769元，違反系爭契約第2 條約定云云，無非以其統計之明細表為據（見本院前審卷㈠ 第46-50頁），茲就兩造爭執之金額析述之： ⒈現金收入部分：
⑴93年6月12日現金收入20萬6,000元：被上訴人認應為9 萬8,000元，上訴人多繕打10萬8,000元云云，查依93年 6月12日編號A00000000收據，有10萬8,000元學費收入 ，此筆金額亦於93年6月8日由訴外人王素環匯入上訴人 銀行帳戶內，上訴人將此筆學費列為93年6月12日之收 入，93年6月8日僅列計37,900元（見本院前審卷㈠第47 、56頁），即未重複列計，故上訴人之上開記載並無錯 誤。
⑵上訴人記載93年6月4日現金收入為6萬5,000元，但實為 3萬8,000元，多列計2萬7,000元；93年7月2日現金收入 記載為14萬5,000元，但實為1萬4,500元，多列計13萬0 ,500元；93年7月31日現金收入記載為5萬4,000元，但 實為4萬9,500元，多列計4,500元；93年8月4日現金收 入記載5萬5,000元，但實為5萬元，多列計5,000元，上 訴人同意更正（見本院前審卷㈠第35頁反面、第196頁 反面、本院前審卷㈡第13頁反面）。
⑶小結：現金收入部分多列16萬7,000元。 ⒉現金存入部分：
⑴被上訴人認93年5月5日有存入現金20萬元，卻未記載； 93年5月10日存入現金52萬7,500元，僅記載51萬5,000 元（共短少21萬2,500元），惟此部分金額為上訴人所 屬誼馨教育科技股份有限公司匯入，有存款存入憑條為 證（見本院前審卷㈠174頁），故上訴人此部分之記載 亦無錯誤。
⑵被上訴人認93年6月23日有存入現金4萬6,029元，卻未 記載，查當日存摺中確實有2萬7,814元、8,715元、9,5 00元金額存入（見本院前審卷㈠58頁），雖上訴人於本 院審理時提出該3筆存款之存入憑條（見本院卷㈡第100 -102頁），並以該存入憑條上之帳號、帳戶均係以總管 理處之刻章所蓋，抗辯為總管理處所存入而非被上訴人 存入云云。然該存入憑條上之帳號、帳戶以刻章顯示， 尚不足以證明係總管理處所存入，亦與前開上訴人抗辨 93年5月5日、93年5月10日同為原名誼馨教育科技股份 有限公司匯入之存款存入憑條顯示其上帳號、帳戶為手 寫（見本院前審卷㈠174頁）不符，則此部分應認係被 上訴人所存入。
⑶被上訴人認93年8月9日點算保險箱內之現金有19萬7,10 0元，另當日存入5,000元，故當日繳回及存入金額應為 20萬2,100元，前揭明細表僅列計197,100元，短少5,00 0元，此部分上訴人同意更正之（見本院前審卷㈠35頁
反面）。
⑷小結：現金存入部分漏載51,029元。
⒊上訴人事後於本院審理時僅承認前開於93年6月4日現金收 入為6萬5,000元，但實為3萬8,000元，有虛列2萬7,000元 之情形（見本院卷㈡第88頁、本院前審卷㈠第227頁反面 ）而否認其他於本院前審更正之部分，自不足取。 ⒋從而，被上訴人未存入之金額為55萬3,740元。【計算式 ：361萬8,490元（學費收入）－284萬6,721元（上訴人自 認已存入）－16萬7,000元（誤列之現金收入）－5萬1,02 9元（已存入卻未列記）＝55萬3,740元】 ⒌另觀之系爭契約第2條第1項後段：「惟各該補習班之財務 及會計，仍由委任人之總管理處統籌負責處理」之文義（ 見原審卷㈠第12頁），僅約定財務及會計由上訴人之總管 理處負責，尚難僅據此即可認被上訴人需將學費收入於當 日或次日存入上訴人銀行帳戶。再查證人翁鳳美（即任忠 孝總校副主任）證述：伊收到學生的學費，當天誰有空誰 去存，有時候當天、有時隔天、有時過二天才去存，有空 之正職人員即會去存，總管理處沒有規定要當天就要存及 應存入之時間等語（見本院前審卷㈡第30頁、本院卷㈡第 9頁反頁至第10頁）；另以被上訴人自陳為其會計之闕君 玲（見本院前審卷㈡第13頁反面、本院卷㈡第11頁反面） 於93年5月10日出具予被上訴人之書據（見本院前審卷㈠ 第183頁）記載「②預支12500請回存學費」；再參酌被上 訴人提出系爭委任合約之初稿於第3條第2項原記載「受任 人欲採購或為其他支出時，應簽報總管理處核准。」等語 （見本院前審卷㈠第178、181頁），為兩造簽訂之系爭委 任合約書（見原審卷㈠第12頁）所無，上訴人陳建志本人 當庭對被上訴人主張前開合約初稿係陳建志所提出並不否 認，僅稱係委任律師處理，並以最後定稿為準等情（見本 院前審卷㈡第13頁正、反面），即前開有關「受任人欲採 購或為其他支出時，應簽報總管理處核准。」之約定係經 兩造充份討論後並自簽訂之系爭委任合約內刪除，亦即有 關被上訴人欲採購或為其他支出時，應為上訴人授權被上 訴人自行處理範圍，並非需先簽報上訴人核准始可為之； 綜上，被上訴人為採購等支出既為上訴人委任處理範圍， 事後被上訴人並有經上訴人會計允為預支所收學費用之情 ，及證人翁鳳美之證詞，自難認上訴人曾要求被上訴人需 將學費收入於當日或次日存入上訴人銀行帳戶，故縱認上 開學費收入款項未於當日或次日存入銀行帳戶，亦不能逕 認被上訴人有違約之情事。上訴人此項辯解，並不足採。
至證人陳少芬、王國威固曾證稱：學費收入要當日存入， 若下午3點半以後所收，則應於隔日存入等語。惟證人陳 少芬亦證稱：學費收入應當日或隔日存入之規定係書面規 定或被告知，因時間太久，伊已經忘記了，詳情要問陳建 志等語（見本院卷㈠第210頁）；證人王國威亦證稱：前 開學費收入應當日或隔入存入之規定係上訴人口頭告知伊 ，上訴人於開會時談到學費時均會再次提醒，被上訴人擔 任總主任（即簽訂系爭委任合約）後，伊未再經手學費， 且係由被上訴人召開並主持月會，印象中上訴人即很少來 參加，伊忘記上訴人在月會之發言內容，伊亦不清楚上訴 人有無將前開規定告知被上訴人等語（見本院卷㈡第60頁 反面至第61頁），是依證人陳少芬、王國威所述，或許被 上訴人未受委任前，上訴人確曾要求學費收入應當日或隔 日存入，但被上訴人受委任後是否仍係如此，或兩造間就 此已達成合意，上訴人均未能證明，是證人陳少芬、王國 威有關上訴人曾要求所收學費應當日或隔日存入，難認於 兩造間達成協議並生拘束被上訴人之效力，自不足為上訴 人有利之認定。
㈡上訴人另抗辯其僅核准雜費支出14萬3,933元，另就39萬6,4 47元未檢附發票收據，用途不明，逾越零用金支用範圍，大 額支出未申請核准，已收餐費竟以餐費支出名義向總管理處 報帳云云，無非以支出費用明細表及憑證影本為證（見本院 前審卷㈠231頁至338頁）。
⒈證人翁鳳美證述：「忠孝總校有魔訓班，至於魔訓班是否 有收餐費，我並不清楚。4月份張承翔與陳建志簽經理人 合約後，總管理處給我6萬元當支出，然後我到6月3日第 一次拿收據給陳少芬，陳少芬有簽核字，也有日期，但是 後來就沒有再撥款項給我，（原審原證六號〈即原審卷㈡ 第19-25頁之翁鳳美登載零用金支出之筆記本〉）上面「 零用金」是我寫的，每次我拿收據給她，她都會簽核字， 如果陳少芬不同意她就會扣掉，如原審卷㈡第19頁，我寫 60,605，陳少芬只核准52,255，原審卷㈡第20頁，陳少芬 核准了50,541及7,128，這些都是由我統計的，原審卷㈡ 第21頁起到25頁零用金應該是新台幣460,599元，再加上 35及1,121，都有陳少芬的簽名」、「每一筆都有附憑證 ，如果陳少芬不核准，憑證都會退給我」等語（見本院前 審卷㈡30頁），證人陳少芬於本院復證稱：「而所謂支出 是總管理處（即宏為公司）原給各校1萬元的零用金，後 來各校反應而提高到6萬元，各分校會提出單據來報銷零 用金，總管理處核銷後會再支付6萬元給各校，各校報銷
時間不一定，因為這些單據憑證是要報國稅局，所以我們 有要求這些憑證要打各補習班的統編，總管理處有規定零 用金的報銷限於5,000元以下，5,000元以上公司規定必須 由總管理處簽核後才可以支付。因為各校的承辦人員都不 是專業的財務人員，所以有時將不屬於零用金支出的項目 ，例如金額超過5,000元以上也列入零用金來報銷，單據 有時也沒有統編。而代收付學生餐費的部分各校未列入收 入，而以零用金來報支出。有關學費優待的部分，公司規 定要經過總管理處簽核，而各校也以零用金來報支出。」 、「有憑證的我會劃斜線」、「忠孝分校就在總管理處樓 下，據我所知被上訴人與陳建志後來關係不太好，他們就 不太理我通知改正的事項，因為雙方關係不好，所以忠孝 分校送來核銷的零用金會要求我逐筆核對簽字，因為我沒 有核准權，我簽字僅能證明有收到憑證，但並未核對憑證 可否合法報銷，我簽名的就是原審卷㈡19到25頁這是只有 忠孝的部分，我簽名旁邊的數字是我算的，上載6月3、7 日的核字是我寫的，52255元、50541元、7128元是指有憑 證的部分，另外原審卷㈡21頁的63527也是我寫的，原審 卷㈡25頁的35、1121是我寫的，另外460400、460599不知 道是何人寫的，原審卷㈡22頁上方的數字不知是何人寫的 ，我核銷的權利僅限於零用金項目且有合法憑證的範圍， 如果憑證有不全的部分，我會請各校補齊也在我有權核銷 的範圍內，如果是5,000元以上而且非屬零用金項目例如 代付餐費（因為沒有報收入）我無權核銷。後來這些檢附 的單據都去報帳了。」等語（見本院卷㈠第208頁正、反 面）；是證人陳少芬已逐筆核對原審卷㈡第19至25頁動支 學費收入之帳務明細表所載零用金之申報，依該明細表所 載，各筆支出後經陳少芬劃斜線確認已收取單據，僅原審 卷㈡第23頁魔訓班餐費550元、便當1,630元無單據，且陳 少芬事後亦將該取得單據辦理報帳，自不容上訴人事後再 生爭執。
⒉上訴人雖再舉證人陳少芬前開所述上訴人訂有零用金辦法 ，規定零用金的報銷限於5,000元以下，5,000元以上公司 規定必須由總管理處簽核後才可以支付，被上訴人提出之 單據，有些在5,000元以上，有些單據不符零用金項目之 證詞，及被上訴人自訂零用金辦法，主張被上訴人違反零 用金辦法，且未將魔訓班學生餐費向總公司繳納卻申請此 部分之支出，或被上訴人所提單據不合云云。惟查： ⑴被上訴人自陳其對各校確實訂有零用金使用辦法（見本 院卷㈡第69頁），然上訴人未能舉證該辦法業經兩造合
議適用於兩造簽訂之系爭委任合約關係；又證人陳少芬 復證稱伊前開所稱之零用金辦法係伊開會時得知，並記 載於會議紀錄，然伊不知被上訴人是否有參與該次會議 或看過該會議紀錄等語（見本院卷㈠第209頁反面-第21 0 頁），再參兩造簽訂系爭委任契約將初稿第3條第2項 原記載「受任人欲採購或為其他支出時，應簽報總管理 處核准。」約定刪除，而由上訴人授權被上訴人處理採 購或其他支出無需事先簽報上訴人核准等情；自難認兩 造間有上訴人所稱之零用金辦法之適用。
⑵證人王國威證稱：被上訴人擔任主任時，針對國中第二 次基測的總複習開國三魔訓班，當時訂價為1萬2,000元 ，但是優惠期限內報名或優秀學生為8,000元，且未討 論到餐費這個部分，雖然一般的課程費用不含餐費，當 時魔訓班最原始的想法是讓學生在短時間內唸書，後來 在操作上有關魔訓班的支出包括餐費都是由8000元扣除 等語（見本院卷㈡第57頁正、反面），是有關魔訓班之 學費既已包含餐費在內，則有關魔訓班之餐費自應由已 收取學費之上訴人負擔，被上訴人以零用金方式向上訴 人請領此部分之費用，自屬有據。雖上訴人以魔訓班學 生徐子傑、陳傑緯之收據、退費簽呈、支出證明單（見 本院卷㈡第66-68、70頁），抗辯被上訴人向學生另外 收取餐費，未繳納上訴人卻向上訴人聲請此部分之費用 ，而有零用金申請不實云云。惟查，證人王國威另證稱 ：當時學生徐子傑參加魔訓班2天就要求退出，依照規 定已上課只能退2分之1即4,000元，因為家長認為只來 幾天就要扣掉一半，伊站在消費者立場認為退費太少， 才與被上訴人討論加立退餐費之名目並經被上訴人同意 後，始由伊上簽呈申請退費5,000元，徐子傑之學費係 由伊收取並開立經由複寫而成之紅、白二聯收據（有關 該收據原本為經複寫之紅白二聯，僅紅聯上記載「學費 1400」等情，業經本院當庭勘驗屬實，見本院卷㈡第58 頁反面），家長所持有紅聯記載「學費1400」亦為伊所 書寫，可能係家長繳費後向家長說明內含餐費或者是在 退費時說明退費數額之用，伊僅向徐子傑收取魔訓班學 費8,000元，並未另收餐費1,400元等語（見本院卷㈡第 57頁反面-第59頁）。針對93年6月7日之魔訓班陳傑緯 餐費1,400元之收據（見本院卷㈡第66頁），被上訴人 主張該收據之承辦員為工讀生黃薪螢，當時她不清楚收 據開法，僅收取8,000元學費，當晚製作日報表時發現 錯誤並刪除該筆資料，但當時收據未撕掉，除手寫資料
，還有一份電腦資料等語，並提出當日刪除該筆收入之 手寫日報表為憑（見原審卷㈡第268頁，當日累進收入4 萬500元確實不包括該1,400元），核與證人王國威證稱 ：伊未見過該收據，該收據之經辦人係工讀生，但魔訓 班並未另收過餐費，因為沒有餐費項目，該收據應該有 作廢等語（見本院卷㈡第58頁正、反面），及證人翁鳳 美證稱：補習班每日均會依單據以手寫紀錄收入等語（ 見本院卷㈡第10頁）大致相符；雖上訴人否認該手寫日 報表之真正，然證人陳少芬證稱：分校每日會回傳前一 日收入之電腦報表，事後再補收據，93年6月7日魔訓班 陳傑緯餐費1,400元收入有無列入電腦報表，應再查看 等語（見本院卷㈡第12頁正、反面），且上訴人亦自陳 其確實製有如原審卷㈡第316-317頁之每日學費收入之 電腦日報表等語（見原審卷㈡第207頁），然上訴人事 後未再提出其持有93年6月7日之每日學費收入日報表以 供查明該陳傑緯餐費1,400元是否經被上訴人列為收入 並向上訴人陳報，自應以經證人翁鳳美證稱之手寫收入 並已刪除該餐費收入為準。綜上，上訴人未能舉證證明 被上訴人曾向魔訓班學生徐子傑、陳傑緯收取8,000元 學費以外之餐費，上訴人援此抗辯被上訴人向其申請魔 訓班之餐費有不實之情，自不足取。
⑶上訴人再抗辯原審卷㈡第25頁國一報名秋季班獎學金15 人×1000（總校）之1萬5,000元、東湖分校報名國一秋 季班獎學金8人×1000之8,000元，未如其他單據有收款 者之簽名，自有疑義云云。惟查，經上訴人提出該部分 之會計憑證、支出證明單（見本院卷㈡第38、71頁）， 已為證人翁鳳美、王國威證述為渠等經手領取並處理等 語（見本院卷㈡第9、77頁），況且此部分單據亦經證人 陳少芬持以報帳等情，已如前述，尚不容上訴人事後再 爭執之。上訴人此部分之抗辯，亦不足取。
⒊綜上，依原審卷㈡19到25頁翁鳳美登載零用金支出之筆記 本所載及前開證人陳少芬、翁鳳美所述，經陳少芬收取之 單據及充作報帳憑證者共計56萬9,449元（5萬2,255元＋5 萬0,541元＋7,128元＋46萬0,599元＋35元＋1,121元-550 元-1,630元〈該2減項即為前述原審卷㈡第23頁魔訓班餐 費550元、便當1,630元〉＝56萬9,449元)，故上訴人事後 再抗辯39萬6,447元未檢附發票收據，用途不明，逾越零 用金支用範圍云云，顯非可取。
㈢上訴人再抗辯被上訴人縱容永吉分校主任浮用人事、員工互 相打卡、工作士氣低落，違反有關人事管理之約定，且未經
編列預算審閱核准，復未按月提出營運收支報告，未依委任 法律關係忠實履行其受任人之報告義務，及交付所收取金錢 之義務云云。然查，被上訴人係受委任經營管理系爭4家補 習班，負責處理招生、徵聘師資、人事管理、設備物品之維 護及保管等相關事務，另依系爭契約第2條第2項：「委任人 應按照本合約之精神，尊重受任人為執行相關班務時之人事 裁量權，如有不同意者，應告知受任人即時處理之」（見原 審卷㈠12頁）之約定，被上訴人就系爭4家補習班之人事管 理應有裁量權，上訴人指摘違反人事管理約定云云，洵非足 取。又證人王國威（即忠孝總校之帶班導師）證稱：「（被 上訴人擔任班主任時有無提出教學計畫？）我只幫他做過一 次類似招生計畫表，文案是被上訴人自己提出，我是幫他打 字等語（見本院前審卷㈡第29頁反面），復有該名證人承認 書立之證明書可參（見原審卷㈡26頁），該份證明書載明被 上訴人曾編列93年4月至94年3月之支出科目概算及調整表、 93年4月至93年9月之招生工作預定計畫表交予陳建志等語， 證人王國威於本院復針對前開證明書證稱：伊有製作該證明 書上之資料，伊交給被上訴人，上訴人也有看過，上訴人確 實沒有簽收，但雙方有就這些資料討論，事後伊確實有修改 過這些調整表及計畫表一次等語（見本院卷㈡第60頁正、反 面），縱上訴人未曾簽收被上訴人所製作之解整表、計畫表 ，但業經兩造就此討論，亦僅上訴人對被上訴人所提出者是 否認同，要難認有上訴人所稱被上訴人未編列預算進行工作 報告。又兩造均提出系爭補習班之多部門比較損益表（見原 審卷㈠第20-21、88-93頁），此或因依前開系爭委任合約第 2 條之「惟各該補習班之財務及會計，仍由委任人之總管理 處統籌負責處理」約定而由上訴人製作，惟觀之該損益即已 詳列收入、支出及稅前淨利等項之收支、營運項目，上訴人 復未能說明該營運收支報告之具體內容，自難認被上訴人有 違反系爭委任契約第5條按月提出營運收支報告之情形。至 上訴人所收取之學費，因上訴人未依其所請核發零用金，致 未全數交予上訴人，其雜費支出數額尚逾學費未存入之金額 ，如後所述，亦難認被上訴人有未履行交付所收取金錢之民 法上規定之委任義務。上訴人援此抗辯被上訴人違反系爭委 任合約及民法有關委任契約規定之義務，自不足取。 ㈣另被上訴人未存入之金額為55萬3,740元，但其雜費支出達5 6萬9,449元，已逾未存入之金額，上訴人除於93年4月間交 付證人翁鳳美6萬元供零用金支出外，並無其他零用金可供 補習班支用，業據證人翁鳳美證述在卷（見本院前審卷㈡第 30頁）。而經營管理補習班，須印製海報及文宣招生、提供
獎勵學生學習之各式各樣方法、獎品、文具用品等等，其雜 支項目甚為繁複瑣碎，被上訴人既為班主任，統籌經營系爭 4家補習班，理應就補習班之雜費支出有裁量權限，並非事 必請示總管理處後方得動支，否則，即失委任契約之原意， 此亦可由前開兩造經協議後簽訂之系爭委任合約書刪除上訴 人原提出系爭委任合約初稿於第3條第2項原記載「受任人欲 採購或為其他支出時，應簽報總管理處核准。」之約定自明 ，故被上訴人就招生及經營補習班所需之各項雜支，先自學 生之學費收入中支出，待日後依約再與上訴人結算，尚難認 違約。又經營補習班互有盈虧，乃為社會常態，亦不得以少 數支出欠缺單據或用途未記載明確，或支出大於收入云云， 即指摘違約而請求違約金。此外，上訴人復無其他積極證據 ，足證被上訴人有將前揭款項侵占入己，其指摘被上訴人侵 占公款云云，洵屬無據。
㈤按系爭委任合約第13條約定：「受任人（即被上訴人）若違 反本合約之規定時，委任人（即上訴人）得以書面或口頭通 知受任人並要求其立即補正。若在收到前開通知起二(2)日 內未能補正該等違約事由，委任人除得終止本合約外，並得 請求懲罰性違約金壹佰萬元，如有損害並得請求賠償。」（ 見原審卷㈠第14-15頁）。綜上，被上訴人並無違反系爭委 任合約約定之義務，亦無民法第540、541條規定義務之違反 ，均如前述，則上訴人依系爭委任合約第13條之約定，於93 年8月23日以臺北信維郵局93年8月23日第8032號存證信函（ 見原審卷㈠第51-54頁）終止系爭委任合約，並依同條約定 請求被上訴人賠償100萬元懲罰性違約金，殊非足取。七、有關被上訴人請求返還保證金及系爭支票有無理由部分： ㈠按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；契約終止時， 當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂 定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金 錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第549條第1項 、第263條、第259條第1款、第2款分別定有明文。另數人負 同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條 前段亦有明定。查本件上訴人雖主張係依系爭委任合約第13 條第1項約定終止系爭委任合約，惟並非合法，已如前述， 但依前開民法第549條第1項之規定，仍生依該條規定之終止 系爭委任合約之效力，是依前開意旨，自有民法第263條、 第259條規定之適用。
㈡本件依系爭契約第4條第1項：「受任人應交付委任人保證金 新台幣貳佰萬元整，作為彌平虧損之用．．。」之約定，被
上訴人所交付之100萬元及系爭支票，係屬保證金性質，即 擔保系爭4家補習班因被上訴人之經營管理行為而生虧損時 ，被上訴人應負之賠償義務。故系爭契約終止，於彌平虧損 後，上訴人自需返還之。另依上訴人提出之損益表（打印日 期94年2月16日）所示，系爭4家補習班自93年4月1日起至同 年6月30日止，虧損2萬4,068元，自93年7月起至同年8月止 ，虧損31萬1,191元，合計33萬5,259元（見原審卷㈠90頁至 93頁）。被上訴人雖提出另份損益表（打印日期93年7月31 日）認有盈餘57萬1,003元云云（見原審卷㈠20頁、21頁） ，然證人陳少芬即上訴人之財務長證稱：損益表是會計部門 作的，所有單據沒有問題才會作損益表。（打印日期為93年 7月31日及94年2月16日之損益表，何者為準？）應以打印日 期在後之損益表為準等語（見本院前審卷㈡28頁反面、第29 頁），由該名證人之證言，足認損益表應以打印日期94年2 月16日編列者為準。又上訴人曾支付6萬元零用金予被上訴 人，為被上訴人所不爭，且該零用金係為資產負債表之項目 ，非損益表之項目，證人陳少芬亦證稱該零用金未列入損益 表等語（見本院卷㈡第11頁），自應列入兩造盈虧之計算。 準此，自93年4月1日起迄上訴人終止契約之同年8月23日止 ，系爭4家補習班計虧損39萬5,259元（即33萬5,259元＋6萬 元＝39萬5,259元），上訴人應各返還被上訴人22萬1,580 元【計算式：元以下四捨五入（100萬元－39萬5,259元）÷ 3＝20萬1,580元】，另陳建志亦應返還系爭支票。八、從而，被上訴人依終止契約之回復原狀請求權，請求上訴人 應各返還20萬1,580元及上訴人陳建志自94年1月25日、上訴 人宏為公司自94年1月21日、上訴人林水崇自94年1月24日起 至清償日止，按年息5％計算之利息，及上訴人陳建志應返 還系爭支票，為有理由，逾此部分之請求，即非有據。原審 （除確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文 第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並 分別為假執行及供擔保免假執行之宣告，核無違誤，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其 上訴。
九、被上訴人另依民法第179條規定，請求上訴人追還保證金及 系爭支票，與前述終止契約回復原狀請求權為競合合併，而 被上訴人基於民法第259條規定所為請求既經本院認定有理 由，本院即無庸再就被上訴人本於民法第179條規定之請求 為論斷、裁判；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方
法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影 響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
書記官 李華安
附註：
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