臺灣高等法院民事判決 100年度再字第33號
再 審原告 許碧蕙
訴訟代理人 陳志誠律師
再 審被告 詹華色
訴訟代理人 楊揚律師
上列當事人間清償債務事件，再審原告對於中華民國100年2月25
日本院99年度上字第841號確定判決提起再審，本院於100年8月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。 前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送 達時起算」，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明 文。查再審原告對於本院99年度上字第841號民事判決（下 稱原確定判決）提起第三審上訴，經最高法院以民國100年5 月26日100年度台上字第836號裁定駁回其上訴，該裁定於 100年6月10日送達再審原告，有送達證書附卷可稽（見最高 法院卷第48、49頁），是再審不變期間本於100年7月10日屆 滿，惟因該日為星期日，則以次日即100年7月11日代之，則 再審原告於100年7月11日提起本件再審之訴（見本院卷第1 頁），合於上開規定。又按「當事人依民事訴訟法第四百九 十六條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形， 即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問 題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序 調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定亦屬 於其訴有無理由之問題」，已據最高法院48年台抗字第157 號著為判例。再審原告已於書狀載明原確定判決有民事訴訟 法第496條第1項第1款規定之再審事由，其再審之訴即為合 法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。二、再審原告起訴主張：伊於前訴訟程序中就再審被告提出之原 證1、2文書（下稱系爭文書）雖主張為兩造之和解法律關係 ，惟依該等文書所示，債權債務關係乃存在於伊父許世金及 再審被告間，依民法第736條之規定，兩造所簽訂之前開文 書即非屬和解，而屬伊以契約承擔許世金對再審被告之債務 （下稱系爭債務），應為民法第300條前段所定之債務承擔 ，則依最高法院43年度台上字第607號判例及98年度台上字 第546號判決意旨，原確定判決得不受伊主張之拘束，而改 依債務承擔之法律關係為判決，惟竟仍依錯誤之和解法律關
係為判決，自有消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。又再 審被告就系爭債務曾起訴請求，惟經最高法院98年度台上字 第1883號判決其敗訴確定，是伊依系爭文書所承擔之系爭債 務於承擔時即不存在，依最高法院87年度台上字第258號判 決意旨，系爭債務承擔契約依民法第246條第1項前段規定為 無效。原確定判決未以前開理由駁回再審被告之請求，亦有 消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。縱認系爭文書為和解 ，惟伊既承擔系爭債務，則依民法第303條第1項前段規定， 伊自得以債務人許世金得對抗再審被告之事由（即再審被告 之清償系爭債務請求已敗訴確定）對抗再審被告，惟原確定 判決未斟酌伊之前開抗辯事由，亦未適用前開規定而為不利 於伊之判決，自有消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。是 依司法院大法官會議釋字第177號解釋意旨，原確定判決具 有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由。爰依民 事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴，求 為命：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，臺灣臺北地方 法院99年度訴字第1254號判決廢棄，再審被告在前訴訟程序 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
再審被告則以：系爭和解為屬創設，兩造間無因債權契約業 已成立，原判決適用法規並無錯誤，再審之訴顯無理由等語 ，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之 判例顯然違反者而言，且以顯然影響於判決者為限，不包括 漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，亦不包括取捨證 據失當及判決不備理由之情形在內。至事實審法院認定事實 錯誤、漏未斟酌證據、調查證據欠周或判決不備理由，雖得 於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規錯誤有別 ，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院60台再170號、 63年台上字第880號判例及71年度台再字第209號、78年度台 再字第131號判決要旨參照）。
四、再審原告主張：依99年11月18日準備程序筆錄記載：「法官 ：上訴人（即再審原告，下同）原當庭稱當時簽立原審卷2 、3 頁時，係以不論被上訴人（即再審被告，下同）有無出 借200萬元，都願意自己償還200萬元來解決被上訴人與家族 間的紛爭，經本法官當庭同意，更正前開筆錄為『是因為相 信被上訴人所稱有放置200萬元在我父親處』，兩造對此有 無意見？」、「上訴人：沒意見」、「被上訴人訴訟代理人 ：沒意見」等語可知，再審原告上開不論被上訴人有無出借
之不利於己陳述，既經法官及兩造同意更正並記載於筆錄之 上，已生更正之效力，原確定判決自不得再援用再審原告更 正前之陳述，而為不利於再審原告之論斷等情。查原確定判 決記載：「⒉查上訴人於本院行準備程序時，先陳稱伊當簽 立系爭和解書時，係以不論被上訴人有無出借200萬元，伊 均願意償還200萬元來解決被上訴人與家族間之糾紛等語， 嗣更正為係因相信被上訴人所稱有寄放200萬元予許世金， 伊才簽立系爭和解書等語（見本院卷第64頁正、反面、第73 頁反面），是依上訴人於本院未變更前之陳述，可知上訴人 簽立系爭和解書時即以不論許世金是否積欠被上訴人該200 萬元，上訴人均願依系爭和解書分期給付該200萬元至明， 上訴人就許世金有無向被上訴人借款200萬元之事實，自無 誤認可言；上訴人事後更正其陳述為係因相信被上訴人所稱 寄放200萬元予許世金處才簽立系爭和解書等語，然未能變 更其於簽立系爭和解書時於主觀上已認知被上訴人有未寄託 該200萬元予許世金之可能性，該變更後之陳述，尚不足為 上訴人有利之認定。是上訴人抗辯其因錯誤並撤銷系爭和解 書，自不足取」等語。係以再審原告於99年10月18日準備程 序更正其陳述為係因相信再審被告所稱寄放200萬元予許世 金處才簽立系爭和解書等語（見本院上字卷第64頁正、反面 ）；於99年12月6日準備程序復稱：我是當庭說不管我父親 有無欠200萬元，我為了家庭和諧，我都願意償還，是因為 被上訴人說與我父親交往期間，我父親都沒有給他大額款項 ，只有幾千元的生活費，但是後來從法院調得的資料，發現 我父親給他不少款項，所以我認誤認借款存在」等語（見本 院上字卷第73頁反面）；而認定再審原告未變更其於簽立系 爭和解書時於主觀上已認知再審被告有未寄託該200萬元予 許世金之可能性。且再審原告上開變更後之陳述，是否足為 再審原告有利之認定，為原確定判決認定事實、證據取捨之 範疇，揆諸前揭判決先例，自與適用法規錯誤有別，再審原 告據此提起再審之訴，並無理由。
五、次按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內 容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約 束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而 明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。和解內容 ，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契 約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應 依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係 請求給付（最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠、83年 台上字第620號判例可資參照）。
六、查再審被告於原確定判決中主張：兩造就再審被告之被繼承 人許世金寄託再審原告保管之200萬元，於98年3月3日簽立 和解書，再審原告僅依和解書履行3個月，而訴請再審原告 依和解書履行。再審原告則以：和解書是因錯誤或被詐欺所 簽，爰以撤銷，且再審被告違反誠信，和解書不生效力云云 置辯。原確定判決以再審原告簽立和解書時即以不論許世金 是否積欠被上訴人該200萬元，再審原告均願依和解書分期 給付，和解書並非再審原告因錯誤或被詐欺所簽，再審被告 亦無違反誠信，而維持原審所為再審被告勝訴之判決，有原 確定判決書可稽（見本院卷第7-11頁）。即再審原告並未變 更其於簽立和解書時，於主觀上已認知再審被告有未寄託該 200萬元予許世金之可能性。故系爭和解並非兩造訂立契約 承擔許世金之債務，而係單純無因性之債務約束，屬於創設 之和解，本無民法第300條、第303條、第246條規定之適用 ，原確定判決既合於前揭決議、判例意旨，亦無適用法規顯 有錯誤之情形。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款之再審事由云云，非屬實在而無可取。從而，其 執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。