臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第592號
上 訴 人 黃素琴
訴訟代理人 林啟瑩律師
複 代理 人 胡詩唯律師
被 上訴 人 遠雄建設事業股份有限公司
法定代理人 趙藤雄
訴訟代理人 張建鳴律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年4月
19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第10號第一審判決提起上訴
，本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段一小段403地 號土地（面積1,235平方公尺，下稱系爭403地號土地）所有 權人之一，權利範圍0000000000分之0000000000。上訴人為 同地段408地號土地（下稱系爭408地號土地）及其上未辦理 保存登記之門牌號碼臺北市○○區○○路3段155號建物（下 稱系爭建物）之所有權人。詎上訴人未經系爭403地號土地 共有人之同意，將系爭建物越界建築至系爭403地號土地上 ，無權占有如原審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積4. 34平方公尺、Ｂ部分面積5.07平方公尺（計9.41平方公尺） ，已侵害系爭403地號土地全體共有人之權利。爰依民法第 767條、第821條之規定，聲明請求：㈠上訴人應將系爭403 地號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積計9.41平方公尺之 地上物拆除，將土地返還被上訴人及共有人全體。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。【原審為被上訴人全部勝訴之判決， 並諭知被上訴人、上訴人分別以新臺幣（下同）494,000元 、148萬元供擔保後，得、免假執行，被上訴人全部聲明不 服】，其於本院之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物為鋼骨混凝土造之三層建築物，雖經 地政機關測量後確認越界建屋約1坪土地，惟系爭建物係伊 配偶於20年前購買，於民國92年間贈與伊，於該段期間均未 增建或改建，系爭建物應係伊之前前手取得當時系爭403地 號土地地主之同意而興建。且縱未取得地主之同意，惟當時 鄰地所有權人並未提出異議，默許系爭建物繼續占用系爭 403地號土地，該權利義務對嗣後受讓系爭建物所有權之伊 仍繼續存在。又拆除如附圖所示Ａ部分地上物，勢將損及系 爭建物全部之結構安全及經濟價值，對伊所造成之損害大於
土地之價值，被上訴人為權利濫用。被上訴人係於系爭建物 興建後始購買系爭403地號土地應有部分，僅為系爭403地號 土地之共有人，於土地分割前，被上訴人無從證明系爭建物 所占用之土地屬其所有，其訴請拆屋還地，於法不合等語， 資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於97年9月1日以買賣為原因，取得系爭403地號土 地應有部分0000000000分之0000000000，並於97年10月28日 辦畢所有權移轉登記，有土地登記謄本可稽【見原審98年度 店調字第88號（下稱88號）卷14頁】。
㈡上訴人為系爭408地號土地所有權人，及其上未辦保存登記 系爭建物之納稅義務人暨事實上處分權人，有土地登記謄本 、臺北市稅捐稽徵處文山分處98年10月29日北市稽文山乙字 第09833551500號函可稽【見原審88號26頁、原審98年度審 重訴字第1035號（下稱1035號）卷60頁】。 ㈢系爭403地號土地為被上訴人與訴外人張順雄等19人所共有 ，系爭建物為上訴人所有，占用系爭403地號土地面積如附 圖所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為4.34平方公尺、5.07平方公 尺，除有土地登記簿謄本為證外，並經原審會同兩造及臺北 市古亭地政事務所人員勘測現場屬實，有勘驗測量筆錄、土 地複丈成果圖即附圖足參【見原審88號卷11至15頁、本院99 年度重訴字第10號（下稱10號）卷28至31頁】。四、本院得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條 前段、中段、第821條本文分別定有明文。又當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定 ，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條 亦有明定。本件被上訴人為系爭403地號土地之共有人，上 訴人所有之系爭建物占用403地號土地之一部分，則依前揭 舉證責任分配之原則，應由上訴人就具占有使用之權源，舉 證證明之。經查：
1.上訴人並未能提出積極證據，證明具有占有使用系爭403 地號土地之權利。上訴人抗辯系爭建物係其夫周世榮於73 年間購買，其於92年間因夫妻贈與取得所有權，出售房地 予周世榮之原屋主凌建成建屋當時，有取得系爭403地號 土地所有權人之同意云云，被上訴人則否認之。查上訴人 固提出臺北市古亭地政事務所異動索引、土地登記簿謄本
、訴外人劉永通、張漢隆之聲明書為證（見原審10號卷16 頁、20頁、本院卷44頁、45頁、49頁、50頁），然上開臺 北市古亭地政事務所異動索引及土地登記簿謄本，均僅能 證明上訴人與周世榮間夫妻贈與，及周世榮之前手為凌建 成之事實，並無法證明凌建成原始建造房屋時，鄰地即 403地號土地之全體共有人有同意得越界建築之情事。又 私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定 有明文，本院觀之署名劉永通、張漢隆出具之聲明書已敘 明「．．本人年事已高，行動不甚方便，不克出庭，請准 免出庭作證．．」等語，即已表明不願出庭作證，自難認 該二張聲明書為真正。況該聲明書之內容僅記載訴外人劉 永通、張漢隆知悉系爭建物興建時，後方403地號及左方 409地號土地之所有人張茂坤口頭同意凌建成興建系爭建 物云云，但張茂坤已過世，業據上訴人陳述在卷（見本院 卷32頁），已無法說明系爭建物興建時之情形，退步言， 縱認張茂坤一人口頭同意，仍無法證明403地號土地之其 他共有人亦同意，即難認各共有人知悉凌建成越界建築而 不為異議，是上訴人聲請本院傳詢劉永通、張漢隆及鄰居 劉建宏云云（見本院卷24頁反面），均核無必要。 2.上訴人又辯稱系爭建物占有如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地已 有多年，當時鄰地即403地號土地所有權人並未提出異議 ，即默許系爭建物繼續使用系爭403地號土地，應屬默示 之同意，自可拘束後手即被上訴人云云。然「所謂默示之 意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事， 依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意 思表示」（最高法院29年上字第762號判例參照）。沈默 係單純之不作為，非間接意思表示，除法律規定或契約約 定外，原則上不生法律效果。是系爭建物占用系爭403地 號土地，系爭403地號土地之各共有人雖未明示為反對之 表示，然查無其他特別情事，可認各共有人之單純沈默屬 於默示之意思表示，故不能僅以共有人未要求拆屋還地之 不作為單純沈默，遽認係默示同意上訴人、其前手周世榮 、前前手凌建成均得無權占用附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地 。是上訴人此之辯解，尚無可採。
3.綜上，上訴人既未證明系爭建物於建造之初，即已取得系 爭403地號土地各共有人之同意；且就各共有人明知有越 界建築而未為異議之情事，復未舉證以實其說；亦無法證 明各共有人未請求拆屋還地（不作為）之單純沈默，可認 定屬於默示同意之意思表示，是本件無民法第796條規定
適用之餘地，被上訴人主張系爭建物無權占用系爭403地 號土地一節，洵堪採信。
㈡按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益 ，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以 定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社 會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的， 此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台 上字第737號判例參照）。經查：
1.系爭403地號土地面積為1,235平方公尺，與系爭408地號 土地及其他相鄰之406、407、409地號土地間係以一直線 相鄰，有土地複丈成果圖可參（見原審10號卷31頁），系 爭建物無權占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分致使系爭403地號 土地之地形崎嶇，呈不完整形狀，有礙於整體規劃及開發 利用，且被上訴人及其他共有人於排除上訴人之侵害之前 ，均無從使用上開Ａ、Ｂ部分土地。又被上訴人係以每平 方公尺338,800元之價格，透過法務部行政執行署臺北行 政執行處以拍賣方式取得系爭403地號土地之所有權應有 部分，而成為共有人，有前揭行政執行處99年3月9日北執 午91年費執特專字第00001116號通知可佐（見原審10號卷 55頁），則上開Ａ、Ｂ部分土地計9.41平方公尺，市價達 3,188,108元（338,800×9.41＝3,188,108），而上訴人 所有之系爭建物為未辦理保存登記之建物，1至3層面積各 為41.2平方公尺，加強磚造，頂樓增建面積30平方公尺， 為磚石造，折舊年限已28年，再對比構造相同之鄰房即同 段153號房屋，1層面積152.8平方公尺、2、3層面積各147 .2平方公尺，全棟之房屋現值僅685,700元，此有臺北市 稅捐稽徵處文山分處98年10月29日北市稽文山乙字第0983 3551500號函、房屋現值表可佐（見原審1035號卷60頁、6 8頁），是系爭建物（即Ａ、Ｂ部分）之市價遠低於該土 地之市價，足可認定。從而被上訴人請求上訴人拆除上開 無權占有Ａ、Ｂ部分土地之地上物，尚難謂其所得之利益 甚小，而以損害上訴人為主要目的甚明。
2.又上訴人以拆除系爭建物越界建築部分（即附圖所示Ａ部 分），將損及系爭建物全部之結構安全及經濟價值，對其 造成之損害大於土地之價值云云。惟經原審囑託台北市土 木技師公會鑑定，鑑定結果認：Ａ區（即附圖所示Ａ部分 ）為鋼筋混凝土加強磚牆結構系統，區域內包含1~3層結 構柱、大樑、樓板，拆除範圍包含原有構造物之結構抗震
系統，Ａ區之拆除會影響原建物之結構安全，如未經適當 補強，將造成標的物即系爭建物及同棟鄰房建築物耐震能 力不足；Ｂ部分構造屬於屋頂輕鋼架雨遮之一部分，Ｂ部 分雨遮之拆除，並不會影響同地段408地號上建物即系爭 建物之結構安全，有該公會100年2月15日北土技字第1003 0214號鑑定報告書可查（見該鑑定報告書3頁），是拆除 如附圖所示Ｂ部分地上物，對系爭建物之結構安全並無影 響一節，應可認定。
3.再前揭鑑定報告固認定拆除如附圖所示Ａ部分建物會影響 系爭建物之結構安全，然依該鑑定報告書之分析，可知拆 除Ａ部分及修復系爭建物係屬可能，僅需在拆除Ａ部分建 物之前，先以增補樑、增補柱及新設ＲＣ不開孔剪力牆之 方式補強建物結構（見該鑑定報告28頁至32頁），應即可 排除系爭建物結構安全疑慮及相鄰建物耐震能力不足之問 題，而僅需補強費用及拆除時間。又系爭建物之折舊年數 已達28年，其殘值已屬有限，且依鑑定報告所示，Ａ部份 之拆除工程費用約30萬元（直接工程費），修補及補強工 程費用約924,934元（直接工程費），含間接工程費計約 1,486,088元（見該鑑定報告3頁），與Ａ部分土地之市價 約1,470,392元相較（338,800×4.34＝1,470,392），並 無顯然過高之情形，且如前所述，Ａ部分地上物如不拆除 ，將造成系爭403地號土地之地形崎嶇不規則，對於土地 之整體規劃及開發利用價值有甚大影響，被上訴人請求上 訴人拆除Ａ部分之建物，核屬正當權利之行使。從而，上 訴人所辯系爭建物拆除如附圖所示Ａ部分，將影響系爭建 物結構安全，且造成其較大損害云云，尚非可信。 4.從而，拆除如附圖所示Ｂ部分之地上物，對系爭建物之結 構安全並無影響，拆除如附圖所示Ａ部分之地上物，雖對 系爭建物之結構安全有影響，但得以技術克服，經補強後 即無礙於系爭建物之結構安全，反之，如不予以拆除，則 被上訴人及其他共有人無法使用系爭Ａ部分土地，受有較 大之損害，故被上訴人請求拆屋還地，即非屬權利濫用， 上訴人指摘被上訴人權利濫用而違反誠信原則云云，亦無 足取。
五、綜上所述，被上訴人為系爭403地號土地共有人全體之利益 ，本於民法第767條、第821條之規定，請求上訴人應將如附 圖所示Ａ、Ｂ部分（計計9.41平方公尺）之地上物拆除，將 占用之土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並分別諭知供擔保後， 得、免假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予
廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述。另上訴人請求本院函查臺北市建築管理處，查明上開Ａ 、Ｂ部分土地可否計入系爭403地號土地之法定空地，及向 臺北市都市發展局調70使字第841號使用執照全卷（上訴人 鄰居房屋之使用執照卷），查明當時一整排房屋之建築線是 否拉齊，有取得地主之使用同意書云云（見本院8頁、24頁 、29頁、30頁），本院審酌後均認與上訴人應負拆屋還地之 義務無關，無查詢之必要，上訴人聲請再開言詞辯論云云， 亦非必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 明祖全
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