貪污治罪條例
臺灣高等法院(刑事),上訴字,99年度,4376號
TPHM,99,上訴,4376,20110906,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4376號
上　訴　人
即　被　告　張金榮
選任辯護人　丁福慶律師
　　　　　　陳智勇律師
　　　　　　洪嘉傑律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度
訴字第2193號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第13772號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張金榮犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、張金榮自民國91年3月1日起至95年2月28日止擔任臺北縣烏 來鄉（已改制新北市烏來區，下稱烏來鄉）第14屆鄉長，綜 理全鄉事務，係依法據法令從事公務之人員。緣張金榮之妻 林玉妹則於84年6月8日依法取得烏來鄉○○段170-6地號（ 原面積為758平方公尺，嗣於94年3月26日辦理地籍圖重測， 重測後地號變更為烏來鄉○○段277地號，面積為792.75平 方公尺）原住民保留地之地上權。張金榮在90年擔任臺北縣 縣議員期間，知悉億東企業股份有限公司（下稱億東公司） 之營業處處長陳信佑有意為億東公司在烏來鄉尋找興建溫泉 旅館之用地，見有利可圖，遂於91年2月5日（斯時張金榮已 當選烏來鄉鄉長，惟尚未上任）與陳信佑達成協議，以新臺 幣（下同）1,500萬元之價格，將烏來段156-1、170-6地號 等2筆土地出售予陳信佑（惟因原住民保留地之移轉承受人 以原住民為限，故雙方約定於賣方日後取得上開土地所有權 後，需設定抵押權給買方）。張金榮為履行上開契約義務， 旋指示其妻於91年2月19日向烏來鄉公所申請辦理前開烏來 段170-6地號土地所有權移轉，詎張金榮於同年3月1日上任 鄉長後，對於主管之事務，基於直接圖私人不法利益之犯意 ，明知原住民取得原住民保留地之地上權，除繼承或贈與於 得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住 民外，不得轉讓或出租；原住民違反上開規定者，除得由鄉 （鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為地上權登記 者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷登記，在不知情 之承辦公務員林文榮於91年3月19日辦理實地勘查後，於原



住民保留地使（租）用申請書上「審查分析（是否符合都市 計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄內記載「擬：一查符 合原住民保留地開發管理辦法第17條及原住民保留地所有權 移轉作業要點第二點之規定。二依原住民保留地授權事項第 五點規定提土審會通過後陳報縣府核定」等語，並在「鄉公 所審查意見」欄內「7.核與原住民保留地開發管理辦法第17 條規定」欄勾取「符合」時，張金榮在明知烏來段170-6地 號土地業已轉讓給他人，已違反前開取得地上權之原住民保 留地不得出租、轉讓之規定下，未逕予退件或指示承辦人查 明辦理，竟仍於91年3月26日在前開申請書鄉長欄內予以核 章後，由林文榮製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期 滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」轉請烏來鄉原住民 保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）於91年6月14日 91年6月份會議審查通過並紀錄於前揭審查清冊，張金榮即 於上開審查清冊上核章，烏來鄉公所乃於91年7月15日以北 縣烏產觀字第0910005982號函檢附烏來段156-1地號土地所 有權移轉登記申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件） 報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於91年7月18日以北府 原社字第0910446958號函准辦理，烏來鄉公所旋於91年8 月 12日以北縣烏產觀字第6958號函請臺北縣新店地政事務所（ 下稱新店地政事務所）辦理所有權移轉登記事宜，經新店地 政事務所於91年10月4日辦理所有權登記完竣，林玉妹即因 而取得烏來段170-6地號土地所有權之不法利益113萬7,00 0 元（以90年7月公告地價計算）。嗣於93年4月30日，上開土 地所有權人林玉妹乃依約辦理最高限額抵押權（權利價值 3,000萬元）設定登記予陳信佑之父陳生財。二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送及臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、上訴人即被告張金榮於本院準備程序時均表示同意作為 證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。



揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告坦承其於91年3月1日起至95年2月28日止擔任烏來 鄉鄉長，綜理全鄉事務，於91年2月5日與陳信佑達成協議， 將烏來鄉○○段156-1、170-6地號土地出售予陳信佑，林玉 妹於91年2月19日申請移轉烏來段170-6地號土地之所有權， 其於知悉上開170-6地號土地已出售予陳信佑之情形下，仍 於前揭原住民保留地使（租）用申請書、「原住民保留地設 定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊 」及烏來鄉公所報請臺北縣政府核定所有權移轉之函稿上核 章等情，惟堅決否認有何貪污之犯行，辯稱：（一）按原住 民族基本法第20條規定：「政府承認原住民族土地及自然資 源權利（第1項）。政府為辦理原住民族土地之調查及處理 ，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事 務，另以法律定之（第2項）。原住民族或原住民所有、使 用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用 等事項，另以法律定之（第3項）。」考其立法理由：「一 、依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是 以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附 在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予 以承認，爰明訂第1項。二、依朝野協商結論明訂第2項。三 、另由於原住民或原住民族使用之土地、海域，其回復、取 得、處分、計畫、管理及利用等事項，牽涉專精繁複之規範 ，且關係原住民權益甚鉅，亟需另以專法加以規定，爰明訂 第3項。」是以依照本法之規定，原住民土地問題乃屬重要 事項，需以專門法律定之，參照中央法規標準法第5條第4項 、第6條之規定，重要事項不得以命令定之，據此，如以命 令規定者，應屬無效，而原住民保留地管理辦法僅是根據山 坡地保育條例第37條訂定之行政命令，其適法性顯然有所欠 缺，不足作為限制或處罰人民之依據；（二）按原住民保留 地開發管理辦法第15條雖規定，原住民取得保留地之地上權 或耕作權之設定後，不得轉租或轉讓予他人或供他人無償使 用，但是在取得所有權以後，即無此禁止，因為除了原住民 保留地開發管理辦法並無禁止明文外，根據內政部76年6月 22 日台（七六）內地字第512327號函釋也認為：「平地人 申請在原住民保留地設定負擔或租賃，法尚無禁止明文。」 故原住民保留地開發管理辦法於取得地上權、耕作權階段， 禁止將土地出租或移轉使用權予第三人，但是在取得所有權



之後卻不禁止，如此差別規定，其取得所有權以前之禁止是 否合理，殊值懷疑，況一般土地也從未禁止地上權人將土地 另行出租或移轉使用權給他人，兩相對照之下，益顯原住民 保留地開發管理辦法第15條規定之不當，故於此情形，以民 事或行政程序予以糾正顯已足夠，若進而處以刑責，顯然有 違刑法之謙抑思想；（三）林玉妹於91年2月間向烏來鄉公 所申請登記為烏來段170-6地號之所有權人時，被告當時尚 未就任鄉長，其申請顯然與烏來鄉鄉長職務無關，且林玉妹 係於82年7月30日申請設定地上權，並84年6月8日正式登記 取得，依照原住民開發管理辦法第17條第1項之規定，這筆 土地於89年6月8日因為地上權取得已屆滿5年，可申請取得 所有權，林玉妹在91年申請所有權移轉登記時，土地登記申 請書上亦記載取得原因發生日為89年6月9日，取得資格時間 早於91年2月5日被告與陳信佑達成提供使用權協議之前，更 早於被告91年3月1日就任烏來鄉鄉長一職之前，故林玉妹申 請取得所有權只是將應得之利益予以實現而已，並非獲取不 法利益；（四）本案林玉妹申請登記為烏來鄉○○段170-6 地號之所有權人時，被告有迴避，也未從旁干預案件之進行 ，而參照最高法院67年台上字第673號、69年台上字第1325 號、73年台上字第1594號判例可知，非主管事務圖利罪，以 行為人利用其擔任公務員身分或機會影響事情之發展，使自 己或他人獲得不法利益為必要，被告未利用其鄉長身分對於 系爭土地所有權之移轉審理過程有所干預，自非利用其身分 或其機會影響上開土地所有權之取得，起訴書主張被告涉犯 貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管事務圖利罪，實屬 誤會等語。
二、經查：
(一)按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權 、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者， 無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉 ，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地 保育利用條例第37條定有明文。次按本辦法依山坡地保育利 用條例第37條規定訂定之；原住民取得原住民保留地之耕作 權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼 承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外， 不得轉讓或出租；原住民違反前條第1項規定者，除得由鄉( 鎮、市、區)公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理 之：一、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。 二、租用或無償使用者，終止其契約；依本辦法取得之耕作 權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實



者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記 機關申請辦理所有權移轉登記，原住民保留地開發管理辦法 第1條、第15條第1項、第16條、第17條第1項分別定有明文 。揆諸前揭山坡地保育利用條例第37條之規定，授權之範圍 及內容均具體明確，前揭原住民保留地開發管理辦法之內容 亦已明列其法律授權之依據，且未逾越法律授權之範圍，從 而，原住民保留地開發管理辦法為法律授權之法規命令，且 未違反授權明確性原則甚明，如公務員對於主管之事務，明 知違背原住民保留地開發管理辦法，直接圖私人不法利益， 因而獲得利益，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款欲處罰 之行為。至於原住民基本法第20條第3項雖規定：「原住民 族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分 、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」，依其立法 理由，亦僅認以原住民基本法尚不足以規範上開事項，需另 以專法加以規定，尚難導出上開事項不得依法律規定授權以 法規命令規範。被告辯稱：該管理辦法欠缺適法性，不足作 為限制或處罰人民之依據等語，尚不足採。
(二)被告自91年3月1日起至95年2月28日止擔任烏來鄉鄉長，綜 理全鄉事務；其妻林玉妹於84年6月8日依法取得烏來鄉○○ 段170-6地號（原面積758平方公尺，嗣於94年3月26日辦理 地籍圖重測，重測後地號變更為烏來鄉○○段277地號，面 積為792.75平方公尺）原住民保留地之地上權；被告知悉陳 信佑有意為億東公司在烏來鄉尋找興建溫泉旅館之用地，遂 與陳信佑在91年2月5日（斯時張金榮已當選烏來鄉鄉長，惟 尚未上任）達成協議，以1,500萬元之價格，將烏來段156-1 、170-6地號等2筆土地出售予陳信佑（惟因原住民保留地之 移轉承受人以原住民為限，故雙方約定於賣方日後取得上開 土地所有權後，需設定抵押權給買方）；被告於同年3月1日 上任鄉長後，明知上開2筆土地已出售予陳信佑之情形下， 於91年2月19日，指示林玉妹向烏來鄉公所申請移轉烏來段 170-6地號土地之所有權，在不知情之承辦公務員林文榮於 91年3月19日辦理實地勘查後，於原住民保留地使（租）用 申請書上「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬 具處理意見」欄內記載「擬：一查符合原住民保留地開發管 理辦法第17條及原住民保留地所有權移轉作業要點第二點之 規定。二依原住民保留地授權事項第五點規定提土審會通過 後陳報縣府核定」等語，並在「鄉公所審查意見」欄內「7. 核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定」欄勾取「符合 」時，張金榮於91年3月26日在前開申請書鄉長欄內予以核 章後，由林文榮製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期



滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」轉請烏來鄉土審會 於91年6月14日91年6月份會議審查通過並紀錄於前揭審查清 冊，張金榮即於上開審查清冊上核章，烏來鄉公所乃於91年 7月15日以北縣烏產觀字第0910005982號函檢附烏來段156- 1地號土地所有權移轉登記申請全案資料（含申請書、審查 清冊等文件）報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於91年7 月18日以北府原社字第0910446958號函准辦理，烏來鄉公所 旋於91年8月12日以北縣烏產觀字第6958號函請新店地政事 務所辦理所有權移轉登記事宜，經新店地政事務所於91年10 月4日辦理所有權登記完竣，林玉妹即因而取得烏來段170 -6地號土地所有權（以90年7月公告地價計算，利益為113萬 7,000元）；嗣於93年4月30日，上開土地所有權人林玉妹乃 依約辦理最高限額抵押權（權利價值3,000萬元）設定登記 予陳信佑之父陳生財等情，為被告所坦承，並據證人林玉妹 於調查站詢問、檢察官訊問時及證人林文榮、陳信佑及吳堂 銘於原審證述明確（林玉妹見偵字卷3-1第218-220頁，偵字 卷(二)第159-160頁；林文榮見原審卷第124-128頁；陳信佑 見原審卷第100-103頁；吳堂銘見原審卷第103-105頁），復 有上開土地之土地登記謄本、自56年以來歷年登記資料影本 、烏來鄉公所91年7月15日北縣烏產觀字第091000598 2號函 、烏來段170-6地號土地之原住民保留地使（租）用申請書 、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉 登記申請及審查清冊」、烏來鄉土審會91年6月份會議資料 、被告收受三好米溫泉會館土地價金明細表及相關支票影本 9張、被告及其家人收受三好米溫泉會館款項領據在卷（見 偵字卷3-2第31、39、41-45頁；偵字卷3-3第222-224、228 、257、317-322、340-349頁；警聲搜卷第66-97頁；外放卷 ）可佐。
(三)被告雖於原審審理時供稱：其在前揭原住民保留地使（租） 用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所 有權移轉登記申請及審查清冊」上蓋章時，沒有想到上開土 地因已出售予陳信佑，所以林玉妹依法不得取得所有權之問 題等語（見原審卷第271頁），惟被告於調查站接受詢問時 供稱：「（原住民向土審會提出的申請案，如果申請登記之 原住民保留地已買賣或出租給平地人，申請的原住民只是人 頭，土審會應如何辦理？）如果土審會知道有這種情事，依 法應原案退回，因為依照原住民保留地管理辦法只有原住民 才能取得耕作權及地上權、所有權；（91年林玉妹將承租的 土地賣給陳信佑，實際握有所有權的是陳信佑，在92年8、9 月間林玉妹申請所有權登記時，他只是林信佑的人頭，在這



種情形之下，你可以通過審查將土地核准給人頭辦理所有權 的登記？）依法不可以」等語（見他字卷3-3第2、8頁）， 佐以被告於調查站接受詢問時供稱：「（你是否曾擔任過烏 來鄉土審會成員？）有的，我在擔任鄉長期間是當然的委員 ，土審會在開會時是由我主持，屬於合議制；（土審會的審 核範圍為何？）有關原住民取得原住民保留地的耕作權、地 上權及登記地上權滿5年後取得所有權變成私人土地之審核 ，另外原住民保留地的所有權人死亡後，其繼承人的資格之 審查」等語（見偵字卷3-2第46頁），被告既須定期召開土 審會審查原住民保留地之耕作權、地上權及所有權之申請案 ，衡情應就原住民保留地開發管理辦法知之甚稔，否則如何 依照法律要件審酌是否核准各申請案？是被告辯稱：其非明 知違背原住民保留地開發管理辦法云云，殊不足採。(四)被告身為烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，本應依法行政，其明 知上開土地已出售予陳信佑，依原住民保留地開發管理辦法 第17條規定，不得申請移轉取得所有權，竟於審核前揭原住 民保留地使（租）用申請書時，未退回前開申請案或指示承 辦人查明辦理，而仍予以核章，逕送土審會審查，其直接圖 利自己及其妻林玉妹不法利益之犯行，灼然甚明。至於原住 民保留地所有權移轉登記作業要點第6條第6項第1款規定： 鄉（鎮、市、區）受理原住民保留地所有權移轉之申請案件 ，鄉（鎮、市、區）公所依據申請登記案，對應查填事項調 查，並將調查結果於「申請及審查清冊」格內分項敘明，承 辦人應簽請鄉（鎮、市、區）長定期召開鄉（鎮、市、區） 土地權利審查委員會審查無訛後，編造土地所有權移轉清冊 三份連同審查會紀錄、審查結果清冊、他項權利證明書及土 地所有權狀，陳報各縣（市）政府核定。是申請及審查清冊 係屬於陳報縣（市）政府核定之必備文件。惟證人即行政院 原住民族委員會土地管理處科員蔡佳勳於原審證稱：「（關 於本案烏來鄉○○段170-6土地，地上權人是林玉妹，也就 是被告之配偶，依規定當時擔任鄉長之被告應迴避土審會之 審查，而該案經土審會審查後送縣政府，被告在申請書鄉長 欄位用印，關於此部分有無相關規定規範？）沒有明確規範 ，應該說土審會審查時他應該要迴避，且不能表示意見，這 是屬於文書制式公文的用印，我們並沒有針對公文書是否應 該要迴避」等語（見原審卷第129頁），可知被告以鄉長身 分在送審資料上面核章，僅是將土審會審核之結果轉知臺北 縣政府，再由臺北縣政府就相關資料予以核定，被告並未再 為審查，尚難認被告在土地審查清冊核章之行為，已對上開 土地所有權之取得有所影響，而認被告此部分有圖利犯行，



附此敘明。
(五)被告辯稱：林玉妹早在91年申請前揭土地之所有權移轉登記 前，即已因取得地上權滿5年，而取得申請登記為所有權人 之資格，故其等在91年取得前揭土地所有權，只是將應得利 益予以實現，非屬不法利益等語。惟我國法令就物權之取得 係採登記生效主義，林玉妹縱早已取得申請移轉所有權之資 格，在未登記為所有權人前，即應依登記內容僅享有地上權 人之地位，亦須受到相關法令對地上權人所為規範之限制， 而前揭原住民保留地開發管理辦法第15條至第17條已明定取 得原住民保留地地上權之原住民不得轉讓或出租，須自行經 營或自用該土地，始得申請移轉取得所有權，是林玉妹於91 年申請移轉上開土地之所有權時，既已將上開土地違法轉讓 予陳信佑，依法即不得申請取得土地所有權，上開土地所有 權之取得對林玉妹而言自屬不法利益無疑。至於內政部76年 6月22日台（七六）內地字第512327號函釋雖認為：「平地 人申請在原住民保留地設定負擔或租賃，法尚無禁止明文。 」，然此並非關於取得原住民保留地地上權之原住民申請移 轉取得所有權要件之規定，況且原住民保留地之移轉承受人 亦仍以原住民為限，故亦難認前揭原住民保留地開發管理辦 法第15條至第17條之規定不當。
(六)被告另辯稱：其於上開土地申請移轉取得所有權之過程中， 未利用其鄉長身分進行干預，故不構成貪污治罪條例第6條 第5款之非主管事務圖利罪云云。惟被告為烏來鄉鄉長，明 知上開土地已出售予陳信佑，於審核前揭原住民保留地使（ 租）用申請書時，未退回前開申請案或指示承辦人查明辦理 ，而仍予以核章，逕送土審會審查，其核章之行為已成立圖 利犯行，而與其是否以鄉長身分進行干預無涉，被告上開所 辯，並不足採。
(七)綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本件事證明確，被 告對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖 私人不法利益，因而使林玉妹獲得上開土地所有權之不法利 益之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、新舊法比較
(一)按貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，業於98年4月22日修 正公布，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督 之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務 ，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他



私人不法利益，因而獲得利益者。」法定刑「5年以上有期 徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要 件均採「結果犯」，依其修正意旨以「貪污治罪條例第6條 公務員圖利罪條文中所指之法令，應限縮適用範圍，以與公 務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執 行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範 圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不 良影響。爰將明知違背法令的概括規定修正為明知違背法律 、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定」，該次修法實則係將90年11月7日修法之 立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。 是修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更， 自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之 規定，先予敘明。
(二)被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身 雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時 之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為 比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分 別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨 、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此： 1.刑法第10條第2項關於公務員定義，由「依法令從事於公務 之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而 貪污治罪條例雖配合前開條文於95年5月30日修正，於95年7 月1日施行，其中第2條「依據法令從事公務之人員，犯本條 例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人 ，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪 者，依本條例處斷。」惟本件被告行為時擔任烏來鄉鄉長， 綜理全鄉事務，於刑法修正前即屬依法令從事於公務之人員



，而刑法修正後屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之身分公務員，無論修法前後，被告行為時 之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙被告有 貪污治罪條例之適用，修正後之刑法第10條第2 項及貪污治 罪條例第2條規定，對被告而言並未較有利，依刑法第2條第 1項前段，應適用行為時法。
2.關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而 最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以 上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72 年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金 罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣 單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金： 新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣 單位已由銀元改為新臺幣，是修正後刑法第33條第5款所定 罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條 第5款規定有利於被告（依刑法第11條前段規定，刑法總則 編之規定，於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之）。 3.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則， 應整體適用被告行為時之法律論處。因貪污治罪條例第17條 規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故 依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項， 使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度 臺上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2項原規定 ：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權 之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修 正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認 為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」 ，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，應適 用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪 公權。
四、原住民保留地開發管理辦法係法律授權之法規命令，已如前 述。故核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之 對於主管事務圖利罪。檢察官認被告所為上開犯行，係犯貪 污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務利用職權 機會或身分圖私人不法利益罪，惟被告乃烏來鄉鄉長，綜理 全鄉事務，在前揭原住民保留地使（租）用申請書上核章，



屬其主管之事務，是檢察官認非屬主管之事務，尚有誤會， 惟因其圖利之社會事實相同，爰予變更起訴法條。五、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：被告以鄉長身分在林 文榮製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有 權移轉登記申請及審查清冊」上面核章，僅是將土審會審核 之結果轉知臺北縣政府，再由臺北縣政府就相關資料予以核 定，被告並未再為審查，尚難認被告在土地審查清冊核章之 行為，已對上開土地所有權之取得有所影響，原審認被告此 部分有圖利犯行，尚有未洽，是被告上訴意旨否認犯罪雖不 足採，然原判決既有可議，自應將原判決此部分予以撤銷改 判。爰審酌被告前未有犯罪前案紀錄（被告固因另涉貪污案 件於法院審理中，惟尚未經判決確定），有本院被告前案紀 錄表在卷可按，素行尚佳，惟其身為承辦公務之公務員，於 處理原住民保留地申請移轉所有權案件時，竟因圖謀私人利 益，明知違背法令規定，竟未將申請案件予以退件或指示承 辦人員查明辦理，及其學歷為師專畢業、犯後態度等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17 條 及修正前刑法第37條第2項，併宣告褫奪公權4年警惕。六、公訴人於原審論告認被告上開所為亦涉犯刑法第216條、213 條之行使公務員登載不實文書罪嫌，惟前揭申請移轉烏來段 170-6地號土地所有權之原住民保留地使（租）用申請書之 登載權人為林文榮，被告於其上僅係核章，無登載之行為， 與刑法第216條、第213條之構成要件尚屬有間，此外復查無 其他積極證據，足資證明被告有何行使公務員登載不實文書 罪嫌，檢察官前揭主張，容有誤會，併此敘明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告為臺北縣烏來鄉鄉長，明知依據原住民 保留地開發管理辦法第15至17條規定，原住民因依該辦法取 得地上權登記後自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，得 向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記；然原住民取得原 住民保留地地上權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原 受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租 。若原住民違背上開規定出租或轉讓，除得由鄉（鎮、市、 區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定辦理，㈠已為 耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記；㈡租用或無償 使用者，終止其契約。另針對原住民就地上權取得滿5年後 之申請辦理所有權移轉登記之審查程序，土地所有權移轉申 請，由所轄鄉（鎮、市、區）公所受理原住民申請案，申請 案經承辦人驗明申請人身份及審查土地利用狀況後，在受理 申請後一個月內，將調查結果在申請及審查清冊內分項敘明



，並簽請鄉（鎮、市、區）長定期召開土審會審查，土審會 應於一個月審查完竣，並提出審查意見。經該會審查無誤後 ，編造土地所有權移轉清冊連同審查會紀錄等，陳報各縣（ 市）政府核定。經縣（市）政府核定後，囑託土地所在地地 政事務所辦理所有權移轉登記及他項權利塗銷登記，並同時 通知該管鄉（鎮、市、區）公所所轄鄉（鎮、市、區）公所 轉知該管地政事務機關辦理變更登記，另經原住民保留地開 發管理辦法第6條、原住民保留地各種用地申請案授權事項 及申請作業要點第5條與原住民保留地所有權移轉登記作業 要點第5條及第6條等明文規定。緣被告在擔任臺北縣縣議員 期間，知悉陳信佑有意興建溫泉旅館，然需購買原住民保留 地作為旅館用地，但依據原住民保留地開發管理辦法第18條 規定，非原住民不得申請移轉取得原住民保留地之所有權， 而其本人、張金輝、張金山、張生財與張國忠等人曾於88年 2月11日依法共同取得原住民保留地地號臺北縣烏來鄉○○ 段156（現為烏來鄉○○段48號）、156-1號（現為烏來鄉○ ○段273號）及156-3（現為烏來鄉○○段128號）等土地地 上權，被告見有利可圖，遂於91年2月5日與陳信佑達成協議 ，以1,500萬元之價格，出售烏來段第156-1及170-6等二筆 地號土地，並就烏來段第156及156-3等地號土地出租予陳信 佑，約定租金為每月4萬元，同日簽立土地使用同意書及土 地租賃契約書。張金榮既已出租或買賣上開地號土地，依法 其兄弟等無法取得上開三筆土地之所有權，竟利用渠身為烏 來鄉鄉長，職務上有權審核烏來鄉公所陳報縣（市）政府有 關土審會審查土地所有權相關會議紀錄、土地所有權移轉清 冊、審查結果清冊等之機會，為履行與陳信佑之約定，違背 原住民保留地開發管理辦法第15至17條等規定，於93年5月5 日，以其兄弟張金輝、張金山、張生財、張國忠及其等五人 之名義向烏來鄉公所申請移轉烏來段156、156-1、156-3等 地號土地之所有權，在烏來鄉公所承辦人受理及現場會勘及 土審會開會審議時，均隱匿上開土地非法出租轉讓予陳信佑 之事實，使烏來鄉公所承辦人員與土審會委員誤認上開地號 土地均無違法出租或轉讓情事，土審會遂無異議審議通過， 被告復在烏來鄉公所製作、陳報臺北縣政府之「原住民保留 地設定耕作、地上權利期滿取得所有權取得所有權移轉登記 申請及審查清冊」上蓋章同意，續行隱匿上開地號土地非法 轉租轉讓事實，報請臺北縣政府核准，導致臺北縣政府承辦 人員無從知悉上開土地業已非法轉讓或轉租，臺北縣政府核 准被告等就上開土地之所有權移轉申請案件，被告、張金輝 、張金山、張生財與張國忠等於93年9月30日因臺北縣政府



核准移轉登記，取得烏來段156、156-1、156-3等地號土地 之所有權，不法利益為452萬8,500元（依90年7月公告地價 計算），因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖 利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何 無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違 法。
三、公訴人認被告涉有上揭圖利罪嫌，無非以被告供述、證人徐 曉玲、陳金明、陳信佑、吳堂銘、張生財、張金輝、張國忠 、蔡佳勳之證述、烏來鄉○○段第48、128號地籍謄本、土 地使用同意書、土地租賃契約書、烏來鄉原住民保留地土審 會93年7月會議資料1卷、臺北縣新店地政事務所93年10月1 日函覆臺北縣烏來鄉公所有關被告等5人申辦烏來段31號第 等7筆土地原住民保留地地上權期間屆滿所有權移轉登記全