臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4200號
上 訴 人
即 被 告 童文華
選任辯護人 鄭懷君律師
張永福律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度醫
訴字第4號，中華民國99年10月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第25148號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、童文華（民國16年1月15日生，行為時乃80歲以上之人）自 96年3月15日起至98年3月16日止，擔任臺北市中山區○○○ 路○段45號2樓達人診所（下稱臺北達人診所）之負責醫師 ，其明知該診所內之成年諮詢師李玟靚（未據起訴）及其他 工作人員均未依法取得合法醫師資格，而其與李玟靚及其他 診所內工作人員亦均明知未依醫師法取得合法醫師資格，不 得擅自執行醫療業務，竟仍共同基於違反上開醫師法規定之 犯意聯絡，童文華長期未實際在該診所內看診，乃容任及默 許該診所內之諮詢師李玟靚及其他工作人員自行對前來尋求 醫療服務之病患為診察、診斷及治療等醫療業務行為。適有 郭朝岳因頭髮日漸稀疏症狀以新臺幣（下同）29,500元之價 格自東森購物購買達人診所專業養髮諮詢券，郭朝岳並於96 年10月16日循諮詢券上所載地址前往前開診所諮詢求診，求 診時由該身著白袍但未取得合法醫師資格之諮詢師李玟靚為 郭朝岳諮詢解說，並表示下次將安排由醫師為之施以微針滾 輪滲透療法（下稱微針滾輪療法）並指示郭朝岳到櫃臺人員 處預約下次看診時間。嗣郭朝岳於同年11月1日，再度前往 臺北達人診所，即由該診所內一身著灰色連身衣、身型微胖 、未取得合法醫師資格之真實姓名年籍不詳成年女子，將郭 朝岳帶入一封閉式之診療間內，在郭朝岳頭上塗抹不知名藥 劑，並手持佈滿細針之滾輪在郭朝岳頭上反覆滾動而為郭朝 岳施以微針滾輪療法（此療法會導致頭皮有輕微出血情形， 於出血後並須以光照儀器照射病患之頭部），因郭朝岳於此 療法進行中感到頭皮極度疼痛，該成年女子對之表示頭皮已 有流血的情形，遂以光照儀器照射郭朝岳頭部約一小時以上 ，而結束該微針滾輪療法之醫療行為。
二、案經郭朝岳訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察
官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。是證人即臺中達人診所負責醫師蔡時安、證人即臺北 達人診所支援醫師鍾金源於檢察官偵查時具結所為之證述（ 見偵25148號卷第6頁至第7頁、他710號卷第47頁至第48頁） ，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取 供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵 查中之證言自具有證據能力。次按證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟 法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法 擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未 具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件 檢察官均未令證人即告訴人郭朝岳具結而為陳述，且查無依 法不得令其具結之情形，是證人郭朝岳偵查訊問時之證言， 即均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。本件檢察官援引作為認定被告涉犯違反醫師 法罪之證人即臺中達人診所負責醫師蔡時安於檢察事務官詢 問時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞 證據，本院審酌該陳述之內容，並考量證人蔡時安於原審審 理時業經傳喚到庭具結作證，並經當事人為交互詰問，認證 人蔡時安於檢察事務官詢問時所為之陳述，已非為證明本件 犯罪事實所必要，而與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情
形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認 無證據能力。
三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均 表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第29頁、第55頁）， 且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法 第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且 被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且 客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159 條 至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證 據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告童文華固不否認其自96年3月15日起至98 年3月16日止擔任臺北達人診所負責醫師，且其於擔任該診 所負責醫師時並未為任何人看診等事實，然矢口否認有何違 反醫師法犯行，辯稱：我有醫師資格，並未對告訴人郭朝岳 為醫療行為，美容小姐為專業人員，只有為告訴人做頭皮保 養及養髮，這些只是美容項目之一，並不需要經過醫師的診 斷，因為這並不是病，診所是專門做美容的，是由美容師在 做，沒有什麼醫療行為，沒有打針、吃藥，也沒有病歷，就 是化妝、吹吹頭髮、作新娘化妝，跟醫療沒有關係云云。二、經查：
㈠、被告為臺北達人診所之負責醫師，迭據被告於偵查、原審及 本院審理時坦認不諱（見他710號卷第25頁、原審卷第15頁 反面、第49頁反面、第51頁、本院卷第28頁反面、第62頁反 面、第63頁反面），並經證人即臺中達人診所負責醫師蔡時 安於偵查及原審審理時（見偵字第25148號卷第6頁、原審卷 第44頁反面）；證人即臺北達人診所支援醫師鍾金源於偵查 中（見他710號卷第47頁）證述甚明，且有行政院衛生署達 人診所基本資料附卷可稽（見他字第4186號卷第39至45頁、 第65之15至65之18頁），堪信為真實。又證人鍾金源於96年 間，擔任臺北達人診所之支援醫師一節，亦據被告於檢察事 務官詢問供承在卷（見偵25148號卷第79頁至第80頁），核 與證人鍾金源於偵查中所述情節相符（見他710號卷第47頁 ），亦足採信。足徵被告供稱臺北達人診所僅其一位醫師及 有重要門診才由證人鍾金源醫師支援等語屬實（見偵25148 號卷第79頁至第80頁、本院卷第28頁反面）。至被告雖提出 臺北市政府衛生局99年11月2日北市衛醫護字第09943783300 號函影本證明臺北達人診所於96年間尚聘有支援醫師戴文瑛
（見本院卷第16頁），然依該函所載，戴文瑛醫師於96年7 月1日至97年6月30日之看診時間係每週一、三及五，而上開 告訴人諮詢及施作療程之96年10月16日及96年11月1日是星 期二、四，均非戴文瑛醫師之看診日期，況被告就支援醫師 部分亦從未表示有戴文瑛醫師，是戴文瑛醫師支援部分固經 報備臺北市政府衛生局有案如前述，然該戴文瑛醫師實際有 無前往支援或看診，即非無疑，故此一函文尚難憑為被告有 利之認定。
㈡、又告訴人郭朝岳前揭於東森購物購買達人診所諮詢券，並持 往臺北達人診所由李玟靚諮詢解說，嗣於96年11月1日由該 診所內穿著灰色連身衣之不詳姓名年籍成年女子為告訴人進 行微針滾輪療法，而此等諮詢、診療，均非由被告及鍾金源 進行，嗣因告訴人就此療程感到非常疼痛，遂改換其他療程 等情，業據證人即告訴人郭朝岳於原審及本院審理時證述綦 詳（見原審卷第41頁至第43頁、本院卷第55頁反面至第57頁 ），並有達人診所專業養髮諮詢券之商品信封袋影本（見他 4186號卷第65之39頁）、李玟靚之名片（見偵25148號卷第 26頁）、玉山銀行信用卡消費明細對帳單（見偵25148號卷 第27頁反面）、告訴人之達人診所病歷資料、告訴人之達人 診所消費記錄表、照片、達人診所收款明細單（見偵25148 號卷第29頁正、反面、第30頁反面至第33頁反面）、96年11 月之網路月曆等件在卷可按；且被告及鍾金源均未於前揭時 地為告訴人郭朝岳看診一節，亦經被告於原審及本院審理時 供承（見原審卷第15頁反面、本院卷第28頁反面）、證人鍾 金源於偵查中證述（見他710號卷第47頁至第48頁）在卷， 是被告於偵查中供稱治療過程中伊有看過告訴人云云（見他 710號卷第26頁），要無可信。而臺北達人診所僅被告一位 負責醫師，並由鍾金源醫師於重要門診時支援一節，已如前 述，再參以李玟靚上開名片亦僅係營業部經理，並非合格醫 師，均足徵告訴人郭朝岳證稱其於前揭時地所接受臺北達人 診所之療程，均非由合格醫師進行。被告雖又辯稱告訴人前 往臺北達人診所僅是做頭皮保養及養髮，並非微針滾輪云云 ，然依上開達人診所消費記錄表所載：「日期」欄「10/16 」、「消費內容/項目」欄「生髮開卡」、「日期」欄「6/1 3」、「原東森生髮……」、「已談好退東森生髮29,500」 、「11/1生髮Roller」、「6/3疼痛無法接受，要轉療程」 （見偵25148號卷第30頁至第31頁），及達人診所收款明細 單所載：「10/16」、「東森生髮」、「原生髮29,500…… 」（見偵25148號卷第32頁反面至第33頁）等語，均記載生 髮療程，並有因進行療程後疼痛而轉換療程情事，苟告訴人
前往臺北達人診所僅係進行頭皮保養及養髮，而非微針滾輪 ，自不可能會有疼痛致要轉換療程之情事。又依上開達人診 所專業養髮諮詢券之商品信封袋影本（見他4186號卷第65之 39頁）所載，告訴人所購買之達人診所療程中，確有「微針 滾輪」項目，況達人診所確有微針滾輪療程，亦有達人診所 網路資料1件在卷可憑（見他4186號卷第58頁反面），益徵 告訴人所指於前揭時地是受施作微針滾輪療程，應可採信， 是被告此部分所辯，要無可採。
㈢、按醫師法第28條所稱「醫療業務」之行為，係指以治療、矯 正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷 及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處 方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。另查 「侵入性醫療行為」，係指醫療行為步驟中，採用穿刺；或 採用皮膚切開術；或將器械、外來物置入人體來從事診斷或 治療之行為，均屬之。至以「微針滾輪滲透療法」（或稱滾 輪微針導入生防髮治療）之工作原理、功能說明及理論效果 未明，惟如涉屬於足以影響人類身體結構及生理機能者，係 屬醫療業務，應由醫師或相關醫事人員依醫囑為之，有行政 院衛生署98年6月24日衛署醫字第0980208073號函（見他710 號卷第39頁）、99年2月9日衛署醫字第0990200658號函、99 年7月21日衛署醫字第0990015957號函（見原審卷第27頁至 第28頁）在卷可查。而再經本院函詢中華民國美容醫學醫學 會後，經該會函復「⒈任何強調療效的醫療行為必需是由醫 師或醫事人員來執行，但是也唯有醫師才可以對所謂的療效 負相對的責任，該案所指的利用微針滾輪生防髮治療，應由 醫師經過診療後根據病況開出療程，這樣的療程應由醫師或 醫事相關人員執行，根據使用的微針滾輪長度可以由適當的 醫療人員來執行，但其衍生的併發症應由開具治療的醫師負 責。⒉微針滾輪是衛生署核准的『醫療器材』，醫療器材的 進口都必需要有相配合的適應症，否則無法進口。⒊微針滾 輪依據長度及治療範圍可以分為：a居家（home care）微針 滾輪，長度有0.2mm與0.3mm兩種，居家型因為長度較短，可 以由患者或美容師來操作。b護膚（skin care）微針滾輪， 長度0.5mm，護膚型必需由護理人員或醫師操作。c醫療（me -dical treatment）微針滾輪，長度有1.0mm、2.0mm、3.0m m3種，醫療型必須由醫師來操作」，有該會100年7月27日(1 00)美醫字第10000090號函1件附卷可參（見本院卷第38頁至 第39頁），依前開達人診所資料所載，告訴人所受療程既係 「生髮」，顯見為有療效之醫療行為，且利用微針滾輪生髮 治療，亦應由醫師診療後根據病況開出療程。再依證人蔡時
安於原審審理時證稱：微針滾輪療法係先由美容師幫病患洗 頭，洗頭後由醫師或是護理人員上麻藥，幫病患塗抹麻藥膏 ，等20分鐘到30分鐘後，把麻藥擦掉，接下來由醫師用酒精 棉幫病患頭皮消毒，再由護理人員或是醫師以布滿細小針的 滾筒在病患頭皮上滾動幫病患做微針滾輪，滾完之後頭皮會 有細微出血，所以要接著照射紅光、藍光，讓頭皮的微小傷 口可以收縮，或是在頭皮上塗抹一些類似生長的修護液。之 後可能會視情況提供病患口服藥來鎮靜或抗發炎等語（見原 審卷第45頁正、反面）；並參諸證人即告訴人郭朝岳於原審 審理時所述：於96年11月1日在臺北達人診所由該姓名年籍 不詳之成年女子為之施以微針滾輪後，因頭皮有流血的情形 ，該成年女子再使用光照儀器照射其頭部約一小時以上，方 結束整個療法等情（見原審卷第41頁反面），堪認告訴人頭 皮確因施以微針滾輪療法而有出血情況無訛。矧微針滾輪療 法既係以布滿微小細針之滾輪在頭皮上來回滾動，以使細針 穿刺皮膚表層，造成頭皮上有傷口出血，之後並需以光照儀 器照射頭皮促使傷口收縮，或是在頭皮上塗抹修護液，之後 再視情況提供病患鎮靜或抗發炎之口服藥，揆之前開函文內 容，該微針滾輪療法實足以影響人類身體結構及生理機能， 應屬醫師法第28條所稱之「醫療業務」行為無誤，自應由醫 師或相關醫事人員依醫囑為之。況臺北達人診所為私立西醫 診所，執業登記科別為一般科，設置之醫事人員數為醫師一 人、護士一人，此觀上開臺北達人診所基本資料自明，是該 診所顯為醫療院所，而非如被告所述為一僅有一般化妝、吹 吹頭髮、新娘化妝等營業項目之美容院，是被告辯稱美容小 姐為專業人員，只有為告訴人做頭皮保養及養髮，這些只是 美容項目之一，並不需要經過醫師的診斷，因為這並不是病 ，且該診所是專門做美容的美容診所，是由美容師在做，沒 有什麼醫療行為，沒有打針、吃藥，也沒有病歷，就是化妝 、吹吹頭髮、作新娘化妝，跟醫療沒有關係，本件僅係單純 頭皮保養，沒有醫療行為云云，顯與事實不符，不足採信。㈣、按醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導 責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師，醫療法第 18條第1項定有明文。被告既為私立臺北達人診所之申請人 即負責醫師，對臺北達人診所負有督導責任。矧依告訴人即 證人郭朝岳於原審審理中所證可知告訴人第一次至前開診所 時，係由身著白袍之李玟靚為講解與諮詢，第二次再到臺北 達人診所時，則由身著灰色連身衣之女子直接將告訴人帶領 至封閉式的診療間施以微針滾輪，而被告亦無法具體指明當 日之排班醫師為何人，參以告訴人病歷上未見有醫師之醫囑
記載，且臺北達人診所負責醫師即被告與該診所之支援醫師 即證人鍾金源均未對告訴人看診，已如前述，堪可認定告訴 人二次就診及被施以微針滾輪療法時皆無合法醫師參與其中 。而微針滾輪係達人診所施作項目之一，苟非被告默許，身 為負責醫師之被告既依上開醫師法規定，對臺北達人診所有 督導之責任，豈有容任告訴人前後二次前往該診所進行微針 滾輪療程之諮詢及施作時，均由不具合格醫師之該診所內不 具醫師資格之李玟靚、身著灰色連身衣之不詳姓名年籍成年 女子負責之理。而被告既容任及默許未取得合法醫師資格之 員工對告訴人從事上開醫療業務行為，則被告與李玟靚、其 他工作人員等員工就此違反醫師法之犯行，確有犯意之聯絡 無訛。
㈤、綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足憑為其有利 之認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定。至被告雖辯稱 依臺北達人診所所有員工照片，告訴人並無法指認係何員工 提供滾針服務，致其無法傳喚該人出庭對質作證，實有傳喚 臺北達人診所行政人員，或至少傳喚當時擔任店長之林秀鳳 到庭說明之必要云云，然告訴人有於前揭時地前往臺北達人 診所，並由該診所內未具醫師資格之人員進行滾針療程，已 如前述，苟該等對告訴人諮詢、施作滾針療程之人非臺北達 人診所之人員或與該診所相關之人員，臺北達人診所自不可 能同意渠等於前揭時地對告訴人為諮詢、施作療程，又該等 對告訴人諮詢、施作滾針療程之人，並非必然係臺北達人診 所員工之正式員工，則縱告訴人未能從上列員工照片中指證 該等對其諮詢、施作療程之人，亦難憑指為其指證有不足採 信之瑕疵。況本案事證既已明確，實無再傳喚臺北達人診所 內員工或店長之必要。又本件事證已臻明確，被告於本案辯 論終結後，再具狀聲請再開辯論，要屬無據，均附此敘明。三、按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或 附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療 行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件 。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病 、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診 察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或 處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中 醫師、牙醫師均適用之（行政院衛生署83年11月28日衛署醫 字第83068006號函、85年7月18日醫署醫字第85038723號函 參照）。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一
定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵 之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散佈等行為概念者是（95年度臺上字第1079 號判決參照）。而醫師法第28條之罪，在性質上原即具有反 覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類 似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」 之包括的一罪。核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取 得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。又按醫師法第28條 第1項前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之 一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該 罪，自非不能成立共同正犯（最高法院86年度台非字第262 號判決意旨參照）。是被告雖具有合法醫師資格，然與未具 合法醫師資格之諮詢師李玟靚、前開姓名年籍不詳之成年女 子等臺北達人診所工作人員共同實施犯罪，彼此間有犯意之 聯絡及行為之分擔，均應成立醫師法第28條前段之共同正犯 。且該法條既非因身分或特定關係而成立之犯罪，就被告部 分，自不適用刑法第31條第1項之規定為論處其罪刑之依據 ，亦附此敘明。查被告出生於16年1月15日，為80歲以上之 人，有法務部戶役政連結作業系統個人基本資料查詢表一紙 在卷可查，爰依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。原審以 被告所為事證明確，適用醫師法第28條前段，刑法第11條前 段、第28條、第18條第3項、第41條第1項前段之規定，併審 酌被告身為醫師，對於醫師法之規定當知之甚稔，亦當悉除 有醫師法第28條但書所定之情形外，不得由未取得合法醫師 資格之人為醫療行為，竟容任、默許不具醫師資格之診所內 員工執行醫療業務之行為，然所為之醫療行為尚非屬重大侵 入性，及被告無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1件附卷 可稽，素行尚佳，兼衡其犯罪動機、目的及犯罪後之態度等 一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準 。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨猶執前詞 否認犯罪，自無可採。是被告之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳禹任
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。