臺灣高等法院刑事判決 100年度金上訴字第10號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 許金源
選任辯護人 蘇柏瑞 律師
林士祺 律師
吳玲華 律師
上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣士
林地方法院98年度金訴字第5 號，中華民國99年12月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第1519號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許金源於民國（下同）96年間，在臺北 市○○區○○路1段17號7樓之5 設立天時理財顧問股份有限 公司（下稱天時理財公司），嗣後更名為積實理財顧問有限 公司（下稱積實理財公司），再更名為積實興業有限公司（ 下稱積實興業公司）。許金源明知未經主管機關行政院金融 監督管理委員會（下稱金管會）許可或申報生效，不得在中 華民國境內從事代理銷售境外基金，竟仍自96年5 月間起， 以天時理財公司名義，透過不知情之業務員，招攬顧客王素 芬等人，嗣後並以積實理財公司名義建置http：//www.time sfa.com/網站，介紹並銷售英商英傑華人壽保險公司（簡稱 「AVIVA 」，下稱英傑華公司）之投資型保單所連結之基金 商品，包括「AAA亞洲新星」、「AJS越南基金」、「霸菱香 港中國基金」、「首域中國增長基金」及「PERMAL」等基金 ，其方式係以販賣投資型保單名義，讓顧客挑選天時理財公 司所代募之基金，並由天時理財公司將訂單轉予英傑華公司 ，而賺取英傑華公司3.6%至6%不等之佣金，許金源即以前開 手法，銷售境外基金達新臺幣2000餘萬元。嗣於97年12月2 日，為法務部調查局臺北市調查處持鈞院法官核發之搜索票 ，前往積實興業公司上址執行搜索，並扣得佣金資料、基金 售後服務資料、AVIVA 公司及基金簡介資料、基金交易資料 等物，因指被告涉犯違反證券投資信託及顧問法（下簡稱投 信投顧法）第 107條第2款之違反同法第16條第1項規定即未 經主管機關核准或向主管機關申報生效而在中華民國境內從 事或代理募集、銷售境外基金之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被
告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之 確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於 起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年 上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、 92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人指為被告涉犯前揭違反投信投顧法第107條第2款 之罪嫌，無非係以：被告許金源之供述、證人王素芬及郝壽 芝之證述、證人王素芬之匯款資料、積實理財公司之網頁資 料、網站建置暨資料庫系統開發合約書、系統開發合作備忘 錄、報價單、佣金資料、基金售後服務資料、AVIVA公司及 基金簡介資料、基金交易資料、行政院金融監督管理委員會 （下簡稱金管會）97年9月11日金管證四字第0970048529號 函、送件流程、基金相關資料冊、佣金發放與送件日期紀錄 、快遞簽收單等件為其論據。
四、訊據被告固不否認成立天時理財公司、積實理財公司及積實 興業公司，且前開公司均屬未經金管會核准得從事或代理募 集、銷售境外基金業務之公司，又天時理財公司有為客戶即 證人王素芬推介系爭英傑華公司之投資型保單，證人王素芬 並購買1萬5千美元之投資型保單等情，惟堅詞否認有前揭不 法犯行，辯稱：系爭商品之性質係投資型保險之人壽保險契 約，有保險契約條款，也有身故理賠保障，與一般單純的基 金不同，被告並無從事或代理募集、銷售境外基金之行為等 語。被告之辯護人則辯護稱：投資型保險之投資標的雖連結 國內外基金，惟仍不改變其為保險商品之性質，縱所連結的 基金非國內所准許，亦應根據投資型保險投資管理辦法依情 節輕重給予行政罰，不能將投資型保單中的投資標的單獨割 裂排除在投資型保單之外；且觀諸金管會98年11月30日函文 內容，亦表明英傑華公司的資料包含計畫年期、保費假期、 最低保單價值、額外獎賞紅利分配、長期投資獎賞、退保費
用，函也有下結論該商品應屬保險商品性質，並非證券投資 信託及顧問法所講的境外基金，因此很清楚本件是保險商品 並不是基金的商品，故不能適用投信投顧法第107條第2款之 規定。至積實興業公司實際發放佣金金額表雖載有被告販售 AAA 之越南基金等非經核准境外基金予譚國華、張統應、及 李江祥，然此係香港方面之紀錄，這些投資型保單的投資人 全部投資都連結到單一的基金，為了管理方便起見，直接用 投資型保單主要基金作代號，上開發放佣金金額表才會如此 顯示，事實上這些全部還是投資型保單，絕對沒有販賣單筆 的基金等語。
五、本案證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條 之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質 上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告 以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該 被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人王素 芬、郝壽芝於檢察官偵查時所為之證述，均經具結在卷（見 偵查卷第171、177頁），而被告及其辯護人未曾提及檢察官 在偵查時，對上開證人有任何不法取供之情形，且客觀上均 無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自均具有證 據能力。被告及其等之辯護人辯稱前揭證人於偵查中之證詞 係審判外之陳述，並無證據能力云云，應屬無據。另被告及 其辯護人對金管會97年9 月11日金管證四字第0970048529號 移送函，爭執其證據能力，然因該移送函涉及金管會對個案 之判斷意見，屬審判外之書面陳述，且非特信性文書，應不 具證據能力。又檢察官、被告及其辯護人就下列其他各項證 據方法之證據能力，於本院審理時均表示同意作為證據（見 本院卷第22反-23反、97反-98頁），且於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時 之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，自均有證據能力。
六、經查：
㈠按違反投信投顧法第16條第1 項規定（即未經主管機關核准 或向主管機關申報生效），在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）1百萬元以上5千萬元以下罰金，投信投顧法第107條第2 款定有明文。次按法人違反投信投顧法第105條至第110條規 定者，處罰其負責人，亦為投信投顧法第118 條所明定。綜 觀前揭規定，可知違反投信投顧法第107 條之行為主體區分 為自然人、法人二者，倘行為主體為法人者，係處罰該法人 之負責人。又按法人因違反規定，而處罰其負責人者，雖處 罰之對象為法人之負責人，然其違背規定之主體，則為該法 人，因法人本身無犯罪意識可言，此犯罪與處罰主體分離之 關係，乃基於轉嫁之法理，而處罰法人之負責人；既非屬於 法人負責人本身之犯罪行為，自與該法人負責人之其他犯罪 行為間，不生所謂基於方法結果之牽連關係或其他裁判上一 罪關係之問題（最高法院93年度臺上字第4185號判決意旨參 照）。天時理財公司係依公司法設立登記之法人，有天時理 財公司之公司設立登記資料查詢表1 件附卷可按（見偵查卷 第21、32-33 頁），且依公訴人起訴之本案行為主體顯係天 時理財公司，而非被告本人，甚為明確，自無從逕對被告本 人以違反投信投顧法第107 條之規定相繩；再觀諸公訴意旨 ，併記載被告設立天時理財公司，且天時理財公司未經主管 機關之核准而販售系爭商品等情，堪認本案檢察官起訴犯罪 事實之範圍包括：天時理財公司有無因違反投信投顧法第10 7條第2款之規定，而依投信投顧法第118 條規定處罰身為天 時理財公司負責人即被告之事實。則就天時理財公司有無違 反投信投顧法第107條第2款規定，而轉嫁處罰天時理財公司 負責人即被告範圍內之事實，自屬本案審理之範圍，合先說 明。
㈡第按「本法第123條第2項及第146條第5項所稱投資型保險， 指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項 費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中 ，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險」，保險 法施行細則第14條定有明文。觀諸本案系爭商品資料內容， 其中「AVIVA環球投資戶口條款及細則」（見原審卷第66-80 頁）之「⒈定義及釋義」上記載：「在本保單內『英傑華』 、『本公司』、『我們』、『我們的』指英傑華人壽保險有 限公司」、「『受保人』在保單附表內列明作為受保人的人 士及在保單內列明作為聯名受保人的人士，而該人士或該等 人士為本保單所承保的人士」、「『保單』指在本文件內所 載列的條款及細則，保單附表、收費表、最低及最高限額附
表及其他附於本文件內的附表或附錄、申請書，由我們發出 的任何批註及附於本文件內的任何信託文書，以上各項均構 成本保單的一部分」、「保單生效日」、「保單簽發日」、 「保單年度」、「保費」、「保障額」等釋義，及退保規定 、受保人身故時之保障額支付規定等語；「AVIVA環球儲蓄 戶口」簡介資料（見偵查卷第95-101頁）中亦載明「參加計 畫年齡：19歲至67歲，期滿年齡不超過75歲」、「計畫年期 ：8年至30年」、「保費假期」、「保單費用」、「紅利分 配」、「退保」等項目；又資金售後服務資料中之送件流程 （見原審卷第161頁），其內容亦提及「保單年期＋投保年 齡不得大於75歲」、「收到保單處理程序」、「繳交保費」 等，而證人王素芬提出之AVIVA公司投資憑證（見偵查卷第 110頁）中明載其保單號碼；再證人王素芬之AVIVA環球投資 戶口申請表（見原審卷第55-64頁）中有「整付保費」、「 保費付款安排」、「投保申請書」等欄位，並載明轉帳帳號 為「星辰銀行：英傑華人壽保險公司」等語，堪認系爭商品 之契約當事人，乃至契約內容，均係由要保人即證人王素芬 與保險人即英傑華公司以簽立保險契約之方式為之。而原審 經函詢金管會關於設立公司推展未經我國主管機關許可之外 國保險業所經營販售投資型保單，是否為投信顧問法所稱境 外基金（見原審卷第173-174頁），金管會亦函覆稱：「查 檢附之AVIVA環球儲蓄戶口資料影本，其內容包含計畫年期 、保費假期、最低保單價值、額外獎賞紅利分配、長期投資 獎賞、退保費用等資料分析，該商品應屬保險商品性質，並 非證券投資信託及顧問法第5條所定義具證券投資信託基金 性質之境外基金」等語明確，亦有該會98年11月30日金管證 投字第0980064305號函1份附卷可佐（見原審卷第175頁）。 從而，系爭商品之性質係屬保險法規定之投資型保險，應堪 認定。
㈢檢察官上訴意旨雖摘錄金管會99年5月27日金管證投字第099 0019498 號函說明二、㈡；三、㈠之記述、積實興業公司實 際發放佣金金額表之記錄、及證人王素芬、郝壽芝於偵查中 證詞，質稱AVIVA 環球儲蓄戶口商品並非投資型保險，或指 稱被告有另行販售非經核准境外基金之行為，惟查： ⒈上開金管會99年5月27日函說明三雖載稱：「所詢AVIVA投 資型保單所欲保障之風險為何等事項：㈠檢視所附AVIVA 基金簡介，無任何人身保險契約性質之條款，上開簡介資 料提及「保單號碼』、「退保』、「死亡利益』等名詞係 保險專用名詞，惟AVIVA 是否為投資型保單仍應視保單契 約等相關事證以為認定」等語，然此僅係強調「AVIVA 是
否為投資型保單仍應視保單契約等相關事證以為認定」， 而依原審上開函詢時係檢附本案起訴書、資金售後服務資 料影本、AVIVA簡介資料影本各1 份（見原審卷第211-212 、217 頁），而並未檢附保單契約等相關資料，致金管會 無法作出判斷而已。惟上揭「AVIVA 環球投資戶口條款及 細則」（見原審卷第66-80 頁）已分別記載相關保單條文 、投資條文等項，自符合保險法所規定之投資型保險。另 參以證人陳晉君於本院審理時亦證稱：伊於2007年在全球 人壽作保險業務員。在被告公司有賣過幾個投資型保單。 投資型保單名稱是「AVIVA 」，它連結好幾百個基金，但 它是一個保單。伊沒有、也不會賣基金，只能賣保險商品 。而「AVIVA 」是一個保險商品，是壽險之終身險，在沒 有終止前都有保障，被保險人身故後，有死亡給付，資料 內都有理賠條款，算是連結投資型保單的壽險等語（見本 院卷第98-100頁），足證「AVIVA 」確係投資型保單無訛 。
⒉又上開金管會99年5 月27日函說明二雖載稱：「㈡查本件 會於97年9 月11日金管證四字第0970048529號函所告發內 容三、四及五對於境外基金之認定，係以檢舉人所提供之 帳號密碼進入「積實理財顧問公司網站之會員專區，發現 其商品簡介包括非經本會核准之境外基金，包括AAA 亞洲 新星、AJS越南基金、Permal、Quintus、萬韃、申萬AAA 騰龍基金、百科達越南基金、馬可波羅-PURE ‧‧‧等， 且於交易須知中亦詳細說明投資上開基金之開戶、申購、 轉換方式。依『當時』所獲得之資料分析，上開基金均屬 未經本會核准之境外基金，該公司銷售上開基金，已涉違 反證券投資信託及顧問法第16條第1項，應負同法第107條 刑事責任」等語，然此據被告辯護人說明公司建置的網站 並非單純介紹境外基金，而是設立超聯結至英傑華公司網 站，方便客戶了解投資型保單可以選擇的投資組合，並非 單獨販賣境外基金等語明確（見本院卷第30、35頁）。而 稽核檢察官於本院所補正確認本案審判範圍之積實興業公 司實際發放佣金金額表之D基金/保單欄所載（見本院卷第 45-52頁），亦僅有編號4-6 列載為基金（AAA越南基金） 分別販售予譚國華、張統英及李江祥等人，惟此亦經被告 辯護人說明此係香港方面之紀錄，這些投資型保單的投資 人全部投資都連結到單一的基金，為了管理方便起見，直 接用投資型保單主要基金作代號，上開發放佣金金額表才 會如此顯示，事實上這些全部還是投資型保單，絕對沒有 販賣單筆的基金等語（見本院卷108 頁）。而證人陳晉君
於本院審理時亦證稱：伊認識譚國華、張統英、李江祥， 伊把「AVIVA」商品介紹給他們，他們都是買「AVIVA」商 品等語（見本院卷第98頁反面），兩者互核相符，自堪採 信。況檢察官雖於本院提出368筆明細(見本院卷第48-52 頁)，惟遍查全卷及本案所扣得之證物，均未見上開交易 之契約或相關憑證，經本院闡明後，檢察官亦表示無相關 證據可提出(見本院卷第97頁背面)，則檢察官上訴雖謂本 件審理範圍包含其於本院所補正交易，惟既無積極證據可 供憑認檢察官所列交易是否屬實，自難認天時理財公司確 有直接販售投資型保險「AVIVA」外之非經核准境外基金 之行為。
⒊證人王素芬於偵查中雖證稱：96年間曾透過天時公司購買 香港AVIVA 公司推出的基金，係全球人壽保險業務郝壽芝 介紹，當時伊買了1 萬5000美元，但買什麼基金伊並不清 楚，因為有虧損，剛好一年期到，便贖回基金，伊不知道 被告是天時公司老闆，當時伊也不知要買何基金，因為金 額很小，便均由他們幫忙處理等語（見偵查卷第 164-165 頁）；證人郝壽芝於偵查中亦證稱：伊都叫許金源RICH， 是伊朋友GINGER介紹認識的。伊不清楚天時公司的業務， 伊有位朋友王素芬，要買中國大陸的「中國銀行」股票， 因不熟，怕被騙，伊介紹伊在全球的同事GINGER給王素芬 ，GINGER叫陳晉君，GINGER再介紹RICH給王素芬。伊聽說 RICH在香港有公司，伊不知道中間如何安排，但是RICH可 以幫忙王素芬買香港或中國大陸的股票。伊等了解錢是否 隨時可以拿回來，RICH說非常方便，所有的開戶申購表格 給我們看。王素芬看過覺得很簡單又省工，又是認識的朋 友，就覺的很妤。RICH說他們這個絕對是合法的，他和香 港有簽約，有授權給他，香港人會過來，開戶後香港還會 打電話來確認等語（見偵查卷第173-174 頁），然天時理 財公司推介予證人王素芬所購買之產品應為前揭「AVIVA 」投資型保單，並非境外基金，有被告所提出證人王素芬 所親自簽署之保單契約等資料附卷可稽（見原審卷第52-6 4、66-80頁），而證人王素芬既親簽上開保單資料，即不 能委稱不知其內容。又依證人王素芬同意或指定之投資分 配方式進行投資，由證人王素芬承擔全部或部分投資風險 ，本係投資型保險運作型態，是證人王素芬、郝壽芝上開 指述，自不足為被告不利之認定。至人壽保險固有要求被 保險人進行體檢者，惟市面上許多人壽保險亦標榜免體檢 ，亦無違人壽保險的本質，投資型保單亦同，亦不能據此 作為判斷是否為投資型保單之依據。
㈣再按，投信投顧法規定之境外基金，係指於中華民國境外設 立，具證券投資信託基金性質者；而證券投資信託基金，係 指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私 募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，投 信投顧法第5 條第6款、第4款定有明文。又依投信投顧法第 16條規定之授權訂定發布之境外基金管理辦法第2條、第3條 規定，可知境外基金之募集及銷售應由境外基金機構委任符 合規定之總代理人及銷售機構為之，信託業依特定金錢信託 契約及證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境 外基金，亦應適用該辦法相關規定。另投信投顧法第107條 第2款規定之從事或代理銷售境外基金，係指由境外基金機 構委任證券經紀商等擔任總代理人以辦理境外基金之募集及 銷售，或由總代理人再委任證券經紀商等辦理境外基金之募 集及銷售，且證券經紀商等銷售境外基金時，係以自己名義 與投資者簽立契約，故實務上銷售境外基金係以「行紀」方 式為之。經查，本案證人王素芬係透過天時理財公司推介， 再經香港英傑華人壽保險公司受理投保系爭商品之投資型保 險等情，有如前述，並有證人王素芬之匯款單1份在卷可稽 （見原審卷第54頁），是天時理財公司之客戶於投保簽立為 屬投資型保險之系爭商品過程中，天時理財公司就投資型保 險中所連結之各該投資標的即境外基金，除無從逕認天時理 財公司有受境外基金機構之委任而擔任總代理人，辦理境外 基金募集及銷售業務，或受境外基金機構之總代理人委任， 辦理該境外基金之募集及銷售業務外，且天時理財公司顯亦 未以自己名義，另與客戶簽立契約而銷售境外基金之行紀行 為，則依前開說明，自無從僅憑積實理財公司網站內之基金 資料，即逕認天時理財公司所為，已該當於投信投顧法第10 7條第2款規定之從事或代理募集、銷售境外基金之構成要件 ，進而遽為不利被告之認定。
㈤再者，「投資型保險投資管理辦法第10條、第11條，業就投 資型保險得連結投資標的及專設帳簿資產之運用範圍予以規 範，其中境外基金亦屬投資型保險得連結投資標的之一種， 且被保險人與保險人簽訂『投資型保險契約』，保險人得以 自己名義為被保險人申購境外基金，又依同管理辦法第14條 第1 項，亦規定『投資型保險之投資標的為境外基金者，係 經主管機關核准或申報生效在國內募集或銷售之境外基金』 ，爰連結境外基金之投資型保險契約仍屬保險商品，而非基 金商品，應受保險法規範」，此有金管會99年5 月27日金管 證投字第0990019498號函1份附卷可考（見原審卷第218頁） ，依前所述，可知投資標的連結境外基金之投資型保險，其
本質仍為保險，其規範依據乃保險法及投資型保險投資管理 辦法等相關子法，並非投信投顧法，揆諸前揭說明，被告成 立天時理財公司，推介證人王素芬購買AVIVA 公司投資型保 單，保單中縱有連結未經核准之境外基金，該行為依保險法 及投資型保險投資管理辦法之相關規定僅為行政罰，基於刑 法之罪刑法定原則，自難逕以投信投顧法第107條第2款相繩 。至檢察官上訴雖主張本件所涉境外基金，均非經我國主管 機關核准，不應逕認係投資型保單云云，然此顯與前揭函文 說明「連結境外基金之投資型保險契約仍屬保險商品，而非 基金商品，應受保險法規範」不符，應非可採。 ㈥末按保險法第167條第1項之罪，以非保險業經營保險或類似 保險業務為要件，而保險法第1條第1項規定：「本法所稱保 險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不 可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為 」，第2 條規定：「本法所稱保險人，指經營保險事業之各 種組織，在保險契約成立時，有保險費之請求權，在承保危 險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務」，第6 條規定：「本法所稱保險業，指依本法組織登記，以經營保 險為業之機構。本法所稱外國保險業，指依外國法律組織登 記，並經主管機關許可，在中華民國境內經營保險為業之機 構」。換言之，自己印製保單，收取保費，對於不可預料或 不可抗力之事故造成損害從事理賠償者始稱之為保險業。至 基於被保險人之利益，洽訂保險契約或提供相關服務，而收 取佣金或報酬之人，則為保險經紀人（參照保險法第9 條規 定），查被告僅係推介客戶向香港御峰理財有限公司購買該 公司代理之英傑華公司所經營投資型保單，而收取佣金，與 英華傑公司毫無關係，應屬保險經紀人。申言之，被告既從 未與要保人成立保險契約，或以保險人自居，向要保人請求 保費，亦未在事故發生時，負理賠責任，自不能認為被告違 反保險法第136條規定，而觸犯保險法第167條之非保險業經 營保險業務罪。且被告推介他人購買投資型保單等保險，收 取佣金，並非自己經營保險業，顯為修正前保險法第167 條 之1規定（按100年6月28日公布施行之保險法第167條之1第1 項改處以刑事罰）範疇，若可將個人或法人此等行為認定為 非法經營保險或類似保險業務之共同正犯或幫助犯，而以保 險法第167條論處，則無異架空修正前保險法第167條之1 規 定，違反保險法就經營保險業與推介保險兩種不同行為為不 同處罰之立法意旨，是檢察官上訴意旨認被告縱所推銷之AV IVA金融商品係投資型保險，被告與AVIVA公司人員就保險法 第167 條犯行間，應成立共同正犯或幫助犯云云，容有誤會
。
七、綜上所述，公訴人雖主張被告涉犯違反投信投顧法第107 條 第2 款罪嫌，惟據其所舉前開證據及推論，尚不足以使本院 形成被告確有此犯行之確信。此外，復查無其他積極充分之 證據，足資證明被告犯罪，原審基此以不能證明被告犯罪， 而諭知其無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執 前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 100 年 9 月 19 日