臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第119號
上 訴 人
即 被 告 陳建宏原名陳睿豐
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴
字第2008號，中華民國100年 5月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第 19885號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建宏（原名陳睿豐，於民國99年 7月14日更名）前因詐欺 案件，經臺灣板橋地方法院於民國97年11月30日，以97年度 簡上字第829號判處有期徒刑3月確定，並於98年6月3日（原 判決誤植為同月30日）易科罰金執行完畢（於本案構成累犯 ）。另於96年間對 2名少年為強制性交、猥褻因妨害性自主 案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2451號判處應執 行有期徒刑4年，經臺灣高等法院以98年度上訴字第3657 號 駁回上訴，並經最高法院100 年台上字第2633號駁回上訴而 確定（現正執行中）。再於98年間亦因猥褻 2名少年因妨害 性自主案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度訴字第74號各 判處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑 1年10月，被告不服 該判決提起上訴，經本院另案於100年 8月17日以100年度侵 上訴字第76號判決駁回其上訴在案（尚未判決確定）。二、詎陳建宏猶不知悔改，於99年 7月間，在臺北市中正區○○ ○路 ○段附近之便利商店認識A少年（民國84年5月生，真實 姓名年籍詳卷），俟陳建宏於同年月12日晚上7時許，與A少 年至臺北市萬華區青年公園，與A少年之朋友B少年（代號00 000000號，民國84年 6月生，案發時係14歲以上未滿18歲之 少年，真實姓名年籍詳卷）等人打籃球，明知 B少年猶未滿 18歲，竟基於對少年強制猥褻之犯意，於打球結束後約晚上 10、11時許，向A少年及B少年等人佯稱其患有血癌，身體不 舒服，俟由 B少年陪陳建宏搭計程車至臺北市萬華區○○○ 路285號百月賓館住宿，陳建宏與 B少年進入601號房後，因 打完球滿身汗， B少年叫陳建宏先去洗澡，陳建宏提議並說 服B少年一起洗，當B少年在房間內脫到剩內褲時，陳建宏竟 將B少年強壓至房間牆邊，不顧 B少年之反抗，以手伸進B少 年內褲內撫摸B少年生殖器，並強拉B少年以手撫摸其生殖器 ，再將B少年強壓至床上強吻，將舌頭伸進B少年口腔內，並 繼續撫摸B少年生殖器，甚至威脅 B少年如不配合，就要將B 少年遭其撫摸生殖器之事告知他人，後陳建宏將 B少年拉進
浴室洗澡，又在浴室內強吻B少年，將舌頭伸進B少年口腔內 ，以此滿足自己之淫慾，而以此強暴、脅迫方法，違反 B少 年之意願而強制猥褻得逞。嗣B少年於99年7月19日，在家人 陪同下，報警處理，始查悉上情。
三、案經 B少年訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺北地檢署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法取得，且與事實相符者，依刑事訴 訟法第156條第1項、第158條之2得採為證據。被告雖於本院 審理中辯稱其因去年遭人恐嚇，詳細恐嚇時間忘記云云，僅 空言泛稱遭人恐嚇，至於恐嚇之時間、內容均付之闕如，況 被告因另涉妨害性自主案件（臺灣新竹地方法院 100年訴字 第74號），於100年2月21日即因案羈押於法務部矯正署新竹 看守所，此有本院被告前案紀錄表與在監押紀錄表在卷可稽 ，而本件原審審理期日則為100年4月18日，是被告於另案羈 押期間應無遭人電話恐嚇之可能性，是被告迄未舉出任何事 證供本院調查究明其於原審100年4月18日之自白有何非任意 性之情狀，自難逕信，應係其事後企圖卸責之舉。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，經查：本件證人 B少年於警詢時之陳述，雖係被告以外之 人於審判外之陳述，雖經被告否認其證據能力在卷（見本院 卷第21頁反面），惟證人即告訴人 B少年已經於本院審理時 到庭居於證人之地位，接受被告與檢察官雙方進行交互詰問 ，且該證人 B少年於警詢之陳述於與其於本院審理中之證詞 ，大致相符，故就相符部分本院逕採該證人 B少年於本院審 理中之證詞，先予敘明。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定 有明文。證人 A少年、B少年、C少年等人於偵查中於檢察官 面前所為之證述（因渠等於訊問時均未滿16歲，依刑事訴訟 法第186 條第1項第1款規定不得令渠等具結），係渠等居於 證人之身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且 查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情 況，是並無顯有不可信之情形，且刑事訴訟法第 166條以下 規定之交互詰問程序，屬於審判程序中人證調查證據程序之 一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成
為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵 查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌 疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證 以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法 無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢 察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被 告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據，況此項詰問權之欠缺，非不 得於審判中由被告行使以資補正，而其中證人即告訴人 B少 年已於本院審理時居於證人之地位具結後接受交互詰問，且 其於本院之證詞亦與其於偵查中所述相一致，是證人 B少年 於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。況被告於原 審就證人 A少年、B少年、C少年分別於警、偵訊之供、證述 ，於原審審判期日均表示無意見（見原審卷第45頁）；其上 訴後雖指證人 A少年、B少年、C少年於偵訊中之證詞無證據 能力云云（見本院卷第21、22頁），惟均未指出有何顯不可 信之情況，是依上揭說明，證人 A少年、B少年、C少年於偵 查中向檢察官所為之陳述，自均得採為證據。
四、後列非供述證據百月賓館99年7月13日旅館登記表及發票（ 見偵查卷第79、80頁）、被告與告訴人B少年於99年7月12、 13日之通聯紀錄（見偵查卷第50、51頁）等相關書證，均非 違法取得之證據，且或係從事業務之人於業務上製作之證明 文書、記錄文書，核無顯不可信情況，故依同法第158條之4 反面解釋、第159 條之4第2款得為證據。被告雖否認有證據 能力，然均未指出有何顯不可信之情況，是依上揭說明，仍 得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳建宏固坦承有於上揭時、地與告訴人 B 少年一同在上揭賓館投宿，並由其付房租，然矢口否認有何 強制猥褻犯行，辯稱：當天會去賓館是告訴人提議，伊否認 犯罪，因為告訴人他們查到伊有妨害性自主前案，故意恐嚇 伊拿錢出來，他們一開始就要設計伊，伊在原審審理期日會 認罪，是因伊去年遭告訴人之友人電話恐嚇云云。惟查：（一）上揭犯罪事實，業據被告於原審100年4月18日審理時坦承 不諱，並為認罪之表示而同意改行簡式審判程序（見原審 卷第44頁反面），核與證人即告訴人 B少年於檢察官偵查 中（見偵查卷第24至27頁、第66、67頁）及本院審理中（ 見本院卷第60至62頁）指訴之情節相符，並經證人 A少年
、C 少年於檢察官偵查時分別證述屬實，復有百月賓館99 年 7月13日旅館登記表及發票（見偵查卷第79、80頁）、 被告與告訴人B少年於99年7月12、13日之通聯紀錄（見偵 查卷第50、51頁）等相關事證在卷足資參佐，堪信被告於 原審之自白與事實相符，而被告前開否認之辯解，應係其 事後圖卸之飾詞，不足採信。
（二）證人即告訴人B少年已於本院審理時結證稱，其於99年7月 12日案發當日係第一次與被告見面（見本院卷第61頁）等 語，核與證人即 A少年於檢察官訊問時證稱，打球當天即 案發當天是被害人 B少年第一次見到被告（見偵查卷第83 頁正面第17行）；證人即 C少年於檢察官訊問時證稱，打 球當天即案發當天是被害人 B少年第一次才見到被告（見 偵查卷第85頁正面第4、5行）等語相符，依一般常情，告 訴人應無於初次與被告見面時設詞誣陷被告之可能性。（三）被告雖於本院審理中辯稱其當初於原審會認罪，係因去年 遭告訴人友人恐嚇，詳細恐嚇時間忘記云云，僅空言泛稱 遭人電話恐嚇，至於恐嚇之時間、內容均付之闕如，已難 遽信；且為告訴人 B少年所否認（見本院卷第62頁倒數第 11行），被告又迄未舉出任何事證供本院調查究明（其僅 聲請傳喚證人何柏霖，但無法提供證人之年籍或詳細地址 以供傳訊），自難逕信。何況經本院細閱全案卷證，被告 自警詢、偵查以迄原審初行準備程序時，均矢口否認犯行 ，迄至原審於100年4月18日行審判程序時，始為認罪之陳 述（見原審卷第44、45頁），絲毫未見被告所指因遭人恐 嚇就認罪之情節，顯然其於原審簡式審判程序中之自白係 出於其任意性殆無疑義。況被告因另涉妨害性自主案件（ 臺灣新竹地方法院100年訴字第74號），於100年 2月21日 即因案羈押於法務部矯正署新竹看守所，此有本院被告前 案紀錄表與在監押紀錄表在卷可稽，而本件原審審理期日 則為100年4月18日，是被告於上述另案羈押期間應無遭人 電話恐嚇之可能性，是被告迄未舉出任何事證供本院調查 究明其於原審100年4月18日之自白有何非任意性之情狀， 自難逕信，應係其事後企圖卸責之舉。
（四）綜上各項證據綜合判斷，足認被告前述於原審任意性自白 ，經前揭證據補強後，應認與事實相符，洵堪採信。從而 ，被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。是本件罪證 明確，被告上述強制猥褻犯行，均堪認定，應依法論科。（五）至被告另聲請傳喚證人何柏霖，欲證伊於案發後遭人恐嚇 云云，惟其並無法提出該證人何柏霖之年籍或詳細住址以 供本院傳喚，本院自無從就該證人為進一步調查，況該待
證事證亦與本案所涉犯罪構成要件無直接關連，亦無再行 傳喚調查之必要；另聲請調查告訴人之通聯紀錄云云，除 檢察官已調得告訴人於99年 7月間之雙向通聯紀錄（見偵 查卷第48至58頁）外，99年8月之後至被告另案羈押之100 年2月21日前之通聯紀錄，因已逾通聯紀錄僅保存6月之期 限，是此部分聲請自屬刑事訴訟法第163條之2第2項第1款 不能調查之證據，亦無調查之必要，均附此敘明。二、按刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨 參照），查被告上揭對 B少年之男性生殖器予以撫摸褻弄、 將舌頭伸進 B少年口腔內強吻少年等行為，均可認係在客觀 上足以激起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之猥褻行 為，應屬無疑。核被告所為，係犯刑法第 224條之強制猥褻 罪。次按兒童及少年福利法之成年人故意對兒童及少年犯罪 之規定，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰 ，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則 加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第 1次刑 事庭會議決議意旨可資參照）。經查，被告為成年人，而告 訴人即被害人B少年為84年6月生，於本案案發時係已滿14歲 、未滿18歲之少年，有渠 2人年籍資料、與真實姓名年籍對 照表在卷可稽（見偵查卷第 3頁、第87頁證物袋內），而被 告係成年人，其明知 B少年仍為國中生，為未滿18歲之少年 （見偵查卷第73頁），而仍對14歲以上未滿18歲之 B少年故 意犯上述強制猥褻犯行，揆諸前開說明，自應依兒童及少年 福利法第70條第 1項前段之規定加重其刑。再查，被告有如 事實欄所載之科刑紀錄，於98年6月3日易科罰金執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表在卷可載，其於 5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定 加重其刑，並依法遞加重之。
三、原審基於同上之認定與見解，適用簡式審判程序，並依刑事 訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段，兒童及少年 福利法第70條第1項前段，刑法第224條、第47條規定，並審 酌被告前已曾對未滿18歲之少年為強制猥褻犯行，並經法院 判決有罪確定（現正執行中），竟為逞一己之慾，再度不顧 他人身體自主權及感受，對於 B少年為強制猥褻之行為，因 而致 B少年心理上創傷及陰影難以磨滅，惡性非輕，然念及 被告於原審審理時坦承犯行，態度尚可，暨其智識程度、品 行、手段等一切情狀，量處有期徒刑 1年，其認事用法均無 違誤，復衡酌本案犯罪情節與其前案均屬性質相同，本案量 處前述之刑尚屬適當。被告上訴意旨猶指稱其本件犯行未經
證實，證人 B少年於原審經傳未到，未與其對質，並請求傳 證人何柏霖，欲證伊案發後遭人恐嚇云云，惟其並無法提出 該證人何柏霖之年籍或詳細住址以供本院傳喚，本院自無從 就該證人為進一步調查，況該待證事證亦與本件構成要件事 實無關，本院亦認無調查之必要性。另查，證人即被害人 B 少年已於本院審理時結證稱，其於99年 7月12日案發當日係 第一次與被告見面（見本院卷第61頁）等語，核與證人即 A 少年於檢察官訊問時證稱，打球當天即案發當天是被害人 B 少年第一次見到被告（見偵查卷第83頁正面第17行）相符， 依一般常情，應無設詞誣陷被告之可能性，是被告上訴後空 言指係遭告訴人設計云云，然迄未舉出任何事證供本院調查 究明，自難逕信，應係其事後企圖卸責之舉，不足採信。再 參以被告前於原審審理時，即為認罪之表示，且其於原審之 自白，並無其他事證足認非基於其任意性之供述，是其於原 審為認罪表示取得原審量處中度之刑後，始翻異前詞，並爭 執相關證據之證據能力，顯係企圖脫罪故意延滯訴訟之舉， 委難採信。是其空言否認上開犯行，爭執其被人設計，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳憲裕
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴伯勳
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利法第70條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第224 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。