臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第810號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉衫閒原名劉邦海.
劉滄宸原名劉邦國.
上列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上 訴 人
即 被 告 葉志祥
15號
選任辯護人 周威君律師
上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院98年度
訴字第289號，中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第5599號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉衫閒、劉滄宸、葉志祥共同犯乘機詐欺取財罪；劉衫閒、劉滄宸，各處有期徒刑拾月；葉志祥，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、葉志祥（起訴書誤載為葉志翔）前於民國94年間，因違反職 役職責案件，經國防部高等軍事法院於94年8月1日以94年度 法仁判字第103號判決判處有期徒刑1年6月，並經本院於同 年9月19日以94年度軍上字第69號判決上訴駁回確定，嗣於9 5年11月8日縮刑期滿執行完畢。
二、劉衫閒、劉滄宸、葉志祥與黃國明（未據起訴）共同意圖為 自己不法之所有，基於乘機詐欺取財之犯意聯絡，於97年4 月間某日，黃國明先表示其高中同學陳俊諺資力不錯，乃謀 議藉機找其飲酒玩樂、施用毒品，再乘陳俊諺因飲酒、施用 毒品致辨識能力不足之際，向其誆稱賭輸若干金額，致陳俊 諺因而陷於錯誤而簽發本票，再催討後朋分款項。謀議既定 ，黃國明先於97年5月3日晚上9時41分許，以其持用之00000 00000行動電話門號撥打予其高中同學陳俊諺持用之0000000 000行動電話門號，邀約陳俊諺當晚至新竹縣新豐鄉○○路○ 段195號之2「新豐撞球休閒館」打撞球，陳俊諺不疑有他， 於97年5月4日凌晨1時許，騎乘機車抵達黃國明位於新竹縣 新豐鄉○○街157巷1弄23號住處，黃國明亦騎乘機車搭載其 女友羅依萍，與陳俊諺同至新豐撞球休閒館打撞球。黃國明 另於97年5月3日晚上9時45分許起，以其持用之0000000000 行動電話門號與葉志祥持用之0000000000行動電話門號密集
聯繫，並決定邀約陳俊諺至新竹市○○路175-6號「月亮舞 廳」玩樂，葉志祥旋將上情通知劉衫閒。黃國明與陳俊諺打 完撞球後，黃國明便邀約陳俊諺至「月亮舞廳」玩樂，陳俊 諺乃騎乘機車返回黃國明上開住處停放，嗣於97年5月4日凌 晨2時許，黃國明即駕駛車牌號碼3207-MV號自用小客車搭載 陳俊諺一同前往「月亮舞廳」（起訴書誤載為97年5月3日晚 間某時許，劉衫閒開車載黃國明、陳俊諺一同前往月亮舞廳 ），並在「月亮舞廳」內與劉衫閒、葉志祥及某真實姓名不 詳成年男子1人一起施用第三級毒品愷他命（Ketamine，俗 稱Ｋ他命）（起訴書誤載為不詳藥品）、飲酒玩樂。席間葉 志祥提議至綽號「K仔」友人位於新竹縣竹北市○○○路359 號2樓住處繼續玩樂（起訴書誤載為新竹縣竹北市某友人住 處），迄至97年5月4日凌晨4、5時許（起訴書誤載為凌晨某 時許），黃國明便駕駛上開車輛搭載陳俊諺，劉衫閒則駕駛 車牌號碼不詳之自用小客車搭載葉志祥一同至綽號「K仔」 友人住處，劉衫閒並撥打電話通知劉滄宸自他處前往（起訴 書誤載為劉衫閒駕車載黃國明、陳俊諺與葉志祥）。劉衫閒 、劉滄宸、葉志祥、黃國明、陳俊諺、古逸軒及真實姓名不 詳成年男子數人，在綽號「K仔」友人住處內仍繼續施用愷 他命、飲酒玩樂，陳俊諺時因施用愷他命及飲酒陷入精神恍 惚之狀態，葉志祥遂提議以麻將牌把玩推筒子助興，而由黃 國明佯與陳俊諺合股和劉衫閒、劉滄宸、葉志祥對賭，未久 劉衫閒、劉滄宸、葉志祥與黃國明見陳俊諺精神恍惚、辨識 能力顯已不足，認時機成熟，即向陳俊諺虛構其與黃國明合 股賭輸新臺幣（下同）200萬元，葉志祥並拿出黃國明提供 之空白本票，詢問陳俊諺、黃國明如何處理賭債，要求陳俊 諺須與黃國明各分攤一半賭債100萬元，並要求陳俊諺與黃 國明各簽發本票1紙，黃國明便佯裝率先簽發面額100萬元本 票1紙，且拿出其國民身分證以供擔保（起訴書誤載為駕照 ），陳俊諺因施用愷他命及酒精催化作用，辯識及判斷能力 降低，且因黃國明已先簽發本票暨在葉志祥等人人多勢眾， 一再要求其簽發本票情況下，陷於錯誤，誤信自己確已欠下 100萬元之賭款，而簽發面額100萬元之本票1紙，並以其普 通重型機車駕駛執照（下稱機車駕照）供擔保。嗣於97 年5 月4日凌晨5時許（起訴書誤載為凌晨某時許），黃國明便駕 車搭載陳俊諺返回其位於新竹縣竹北市○○○路1026號住處 （起訴書誤載為劉衫閒命在場1位成年男子駕車載黃國明、 陳俊諺返家），劉滄宸則於核對陳俊諺之機車駕照後，發覺 陳俊諺簽發之本票有誤載之情，葉志祥便於97年5月4日凌晨 5時29分許，以其持用之0000000000行動電話門號撥打予黃
國明持用之0000000000行動電話門號告知上情，黃國明便駕 車搭載陳俊諺返回新竹縣竹北市○○○路359號2樓，陳俊諺 並重新簽發面額100萬元之本票1紙，再由黃國明駕車搭載陳 俊諺返家（起訴書誤載為黃國明、陳俊諺被載回上址重新簽 發後，始經同一男子載送返家）。陳俊諺返家稍事休息後， 以其持用之0000000000行動電話門號撥打予黃國明持用之 0000000000行動電話門號，詢問並商談賭博及賭債事宜。97 年5月4日後某日，劉衫閒、劉滄宸即將黃國明、陳俊諺簽發 之本票2紙交還予黃國明，另自97年5月5日起，陳俊諺即陸 續接獲葉志祥、黃國明、羅盛翔（業經臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分）等人催討100萬元債務之電話， 黃國明並向陳俊諺佯稱其有委請他人代為處理賭債，已於97 年5月8日以30萬元解決，其亦可出面幫陳俊諺處理將賭債金 額降低，羅盛翔亦向陳俊諺表示可代為協調降低賭債金額。 嗣於同年7月下旬某日，陳俊諺即輾轉受友人通知，黃國明 已代為處理賭債，其無需清償該筆債務。
三、案經陳俊諺訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日 施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第 7416號判決意旨參照）。查證人黃國明、陳俊諺、羅盛翔於 偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官不法取供 而得，而其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程 序權利，已受保障，則其2人於偵查中所為之證述均有證據 能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、上訴人即 被告劉衫閒、劉滄宸、葉志祥（下稱被告3人）及其等辯護 人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時，均表示同意作 為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵之情形，依同法第159條之5規定，認例外均具有證 據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告3人固不否認其等有於97年4月間某日，與黃國明謀 議找陳俊諺賭博，且在綽號「K仔」友人住處有要求陳俊諺 簽發本票1紙，另於97年5月4日後某日，即將黃國明、陳俊 諺簽發之本票2紙交還予黃國明等事實，惟均矢口否認有何 乘機詐欺取財之犯行，劉衫閒辯稱：伊沒有威脅陳俊諺，亦 未詐欺陳俊諺，是陳俊諺願意玩，當時他沒有神志不清之情 形云云；劉滄宸辯稱：當時陳俊諺有約渠等去外面和解，陳 俊諺輸錢的時候，有請外面的人與渠等談這筆帳，當時他們 的人說要拿10萬元處理這事情，伊根本沒有脅迫陳俊諺，伊 是被冤枉的云云；葉志祥則辯稱：伊不承認強盜，也不承認 詐欺，伊只有賭博、施用愷他命而已云云。
二、經查：
㈠上揭事實，業據證人即告訴人陳俊諺於原審結證稱：於97年 5月3日黃國明約伊打撞球，伊就先騎乘機車至黃國明住處後， 與黃國明及其女友羅依萍一起打撞球，打完撞球後，黃國明 便約伊至「月亮舞廳」玩樂，伊就騎乘機車返回黃國明住處 停放。嗣於97年5月4日凌晨2時許，黃國明即駕車載伊一同 前往「月亮舞廳」，並在「月亮舞廳」內與劉衫閒、葉志祥 及黃國明一起飲酒玩樂，迄至97年5月4日凌晨4、5時許，黃 國明便駕車載伊至新竹縣竹北市○○○路某民宅，在該處有 人以麻將牌把玩推筒子，但實際上伊並未參與賭博。嗣劉衫 閒、劉滄宸、葉志祥就表示伊與黃國明合股賭輸200萬，要 求伊須與黃國明分攤一半賭債100萬元，並要求伊與黃國明 各簽發本票1紙，之後黃國明便駕車載伊返回住處，途中因
伊簽發之本票有誤載之情，乃由黃國明駕車載伊返回上址重 新簽發本票，再由黃國明駕車載伊返家。嗣後伊就陸續接獲 葉志祥、黃國明、羅盛翔等人催討債務之電話等語綦詳（見 原審卷第98至109頁），核與其於偵查證述情節大致相符（ 見偵查卷第71至76、111至113、164至168頁）。徵諸陳俊諺 早於97年7月下旬某日，即輾轉受友人通知，黃國明已代為 處理賭債，其無需清償該筆債務等情，亦經陳俊諺證述明確 ，且劉衫閒、劉滄宸亦表示，倘若有持陳俊諺簽發之本票要 求付款，渠等將全權負責等情，有證明書在卷可稽（見原審 卷第132頁），是陳俊諺既早已無需負擔本票債務之責，又 與劉衫閒、劉滄宸、葉志祥究無夙怨，實難認其有虛構上揭 情節以誣指劉衫閒、劉滄宸、葉志祥之必要。且陳俊諺係經 諭知具結義務及偽證處罰後始為上開證述，倘屬虛偽陳述， 須負擔最重本刑7年以下有期徒刑之偽證罪嫌，更足徵陳俊 諺當無甘冒受偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之理 。
㈡觀諸證人黃國明於原審證稱：當日伊與陳俊諺先至明新科技 大學附近打撞球，渠等在撞球場約1個小時左右，之後伊就 約陳俊諺至「月亮舞廳」玩樂等語（見原審卷第121至122頁 ），而其所述明新科技大學附近撞球場，係位於新竹縣新豐 鄉○○路○段195號之2之「新豐撞球休閒館」等情，亦有原 審99年11月5日公務電話紀錄附卷可憑（見原審卷第198至19 9頁），再參酌黃國明持用之0000000000行動電話門號通聯 紀錄顯示之通話時間暨基地台位置如下：⑴於97年5月3日晚 上9時41分46秒迄97年5月4日凌晨1時14分20秒與陳俊諺持用 之0000000000行動電話門號有通聯紀錄7通（見偵查卷第132 至134頁）；⑵於97年5月4日凌晨1時20分20秒與葉志祥持用 之0000000000行動電話門號通聯紀錄（見偵查卷第134頁） ，顯示之基地台位置為新竹縣新豐鄉○○村○○街24巷12號 3樓樓頂，核與在「新豐撞球休閒館」持用遠傳電信股份有 限公司門號之發（受）話基地台位置相符等情，亦有遠傳電 信股份有限公司99年11月19日遠傳（企營）字第0991110366 7號函及原審99年11月24日公務電話紀錄在卷可查（見原審 卷第200至202頁），足認陳俊諺指訴黃國明於97年5月3日晚 上以電話邀約其前往打撞球乙節，堪以採信。
㈢劉衫閒於原審供稱：伊是凌晨1、2時許，至「月亮舞廳」等 語（見原審卷第263頁反面），且參酌黃國明持用之0000000 000行動電話門號通聯紀錄顯示之通話時間暨基地台位置如 下：⑴於97年5月4日凌晨2時2分30秒前，黃國明持用之上開 門號通聯紀錄均顯示基地台位置在新竹縣新豐鄉，其後迄至
97年5月4日凌晨2時24分53秒之通聯紀錄，該通電話顯示之 基地台位置為新竹市○區○○路107號（見偵查卷第134至13 5頁），核與「月亮舞廳」營業地址相近（即新竹市○○路 175-6號），而黃國明於原審亦供稱：打完撞球後，是伊提 議至「月亮舞廳」，是伊開車載陳俊諺一起過去等語（見原 審卷第117、121頁），亦核與葉志祥於原審供稱：黃國明有 打電話，所以他才帶陳俊諺至「月亮舞廳」與伊及劉衫閒會 合等語相符（見原審卷第267頁反面），亦證陳俊諺指訴黃 國明邀約其至「月亮舞廳」玩樂，並由黃國明駕車載其一同 前往等情屬實。
㈣黃國明持用之上開門號迄至97年5月4日凌晨5時25分59秒始 有通聯紀錄，而該通電話顯示之基地台位置則係新竹縣竹北 市○○○路382號10樓，核與綽號「K仔」友人住處相近（即 新竹縣竹北市○○○路359號2樓），且於97年5月4日凌晨5 時25分59秒迄97年5月4日凌晨5時51分51秒與葉志祥持用之 0000000000行動電話門號有通聯紀錄4通（見偵查卷第135頁 ）；於97年5月4日凌晨5時29分16秒之通聯紀錄，該通電話 顯示之基地台位置為新竹縣竹北市○○○路316號6樓，該址 適位於綽號「K仔」友人住處返回陳俊諺住處之途中；於97 年5月4日凌晨5時35分4秒之通聯紀錄，該通電話顯示之基地 台位置為新竹縣竹北市○○○路382號10樓，即係在綽號「K 仔」友人住處附近；於97年5月4日凌晨5時51分51秒之通聯 紀錄，該通電話顯示之基地台位置為新竹縣竹北市○○路17 0號，係在陳俊諺住處附近等情，均核與劉滄宸、葉志祥於 偵查時供稱：簽發本票後，黃國明便駕車載陳俊諺返回住處 ，途中因陳俊諺簽發之本票有誤載之情，葉志祥便撥打電話 給黃國明，要求渠等返回重新簽發本票，再由黃國明駕車載 陳俊諺返家等語（見偵查卷第119、123頁）；且黃國明於原 審亦證稱：伊載陳俊諺離開中正東路民宅，中途接到電話說 簽發之本票有誤載之情，便載陳俊諺返回中正東路民宅，之 後又載陳俊諺返回中正西路住處等語（見原審卷第124頁反 面），亦與陳俊諺指述稱：於97年5月4日凌晨4、5時許，黃 國明駕車載其至新竹縣竹北市○○○路某民宅，經簽發本票 1 紙後，黃國明便駕車載其返回住處，途中因其簽發之本票 有誤載之情，乃由黃國明駕車載其返回上址重新簽發本票， 再由黃國明駕車載其返家等語相符，應堪採信。 ㈤觀諸葉志祥於偵查時供稱：案發後，伊有打電話要求陳俊諺 清償債務等語（見偵查卷第123頁）；黃國明亦於警詢時供 稱：案發後，伊有幫劉滄宸打電話要求陳俊諺清償債務等語 （見偵查卷第45至46頁）；證人羅盛翔於偵查時亦稱：案發
後，黃國明拜託伊打電話詢問陳俊諺要如何處理賭債等語（ 見偵查卷第104至107頁），佐以陳俊諺持用之0000000000行 動電話門號通聯紀錄顯示之通話時間暨基地台位置如下：⑴ 於97年5月5日早上10時9分55秒迄97年5月9日下午1時54分59 秒與葉志祥持用之0000000000行動電話門號有通聯紀錄10通 （見偵查卷第80至81頁）；⑵於97年5月8日下午4時25分17 秒迄97年5月14日下午5時28分38秒與黃國明持用之00000000 00行動電話門號有通聯紀錄12通（見偵查卷第80至81頁）； ⑶於97年5月6日晚上8時47分29秒迄97年5月9日下午5時18分 19秒與羅盛翔持用之0000000000行動電話門號有通聯紀錄6 通（見偵查卷第80-2至82頁），益見陳俊諺指證各節均屬事 實，俱堪採信。
㈥至被告3人於原審雖辯稱：渠等與黃國明謀議之內容僅係倘 賭贏就向陳俊諺追討，賭輸就賴帳，單純依機率賭博云云。 然查，黃國明於97年4月間某日，即向被告3人表示其高中同 學陳俊諺資力不錯，並謀議藉機找陳俊諺賭博等情，業據劉 衫閒於原審準備程序時供稱：這件事情都是黃國明叫我們弄 的，黃國明跟陳俊諺認識，黃國明說陳俊諺是凱子，要弄陳 俊諺，就是要以賭博推筒子騙陳俊諺等語（見原審審訴卷第 25頁）；葉志祥於原審準備程序時供稱：黃國明第1次叫伊 等出來就說陳俊諺是凱子很有錢，介紹我們認識陳俊諺，黃 國明說過不只1次要用賭博贏陳俊諺的錢，且有跟伊等說到 時收到錢後會分紅等語（見原審審訴卷第26頁、原審卷第37 至38頁）；黃國明於原審亦證述：伊於97年4月間某日，即 與被告3人謀議藉機找陳俊諺賭博等語明確（見原審卷第116 至117頁）。衡諸常情，單純依機率賭博並非需事先與他人 謀議之事，黃國明當無為此特別請託交情普通之被告3人之 必要（見原審卷第116頁反面），更無庸早於97年4月間即事 前與渠等謀議，甚對渠等告以與單純依機率賭博無涉之陳俊 諺資力一情，遑論黃國明事前即已向葉志祥表示事成後所得 款項將會分紅，且劉滄宸於原審準備程序時亦供稱：渠等不 會跟黃國明要錢，主要是跟陳俊諺要錢等語（見原審審訴卷 第25頁反面），均核與一般單純依機率賭博之常情相違。再 者，茍被告3人與黃國明間之謀議內容僅係單純依機率賭博 ，渠等自可於偵查時將上情據實以告，然渠等卻於偵查時均 就黃國明於97年4月間某日，即有向渠等表示陳俊諺資力不 錯，並謀議藉機找陳俊諺賭博一情隻字未提完全隱瞞，且被 告3人、黃國明於警詢、偵訊之供述多有隱匿虛偽之處，甚 且被告3人自警、偵訊迄原審審理期間不斷翻異前詞，並與 黃國明勾串為不實之陳述（見偵查卷第16、23、46頁），是
以被告3人與黃國明間之謀議內容，顯非單純依機率賭博之 事，而係早已預謀上開犯罪計劃至明。
㈦另據黃國明於原審證稱：是大家起鬨說要玩推筒子等語（見 原審卷第117頁）；劉衫閒於原審供稱：一開始只是聊天喝 酒，是臨時起意，想說小小玩等語（見原審卷第264頁反面 ）；劉滄宸於原審供稱：是大家一時興起才賭博的等語（見 原審卷第266頁），均核與渠等於97年4月間某日，即有與黃 國明謀議藉機找陳俊諺賭博等情相違。又所謂臨時取樂之賭 局，依葉志祥於原審供稱：伊只有在新竹縣竹北市○○○路 359號2樓打過麻將，當天是伊第1次在該址推筒子，陳俊諺 有時一注壓10萬至20萬元，最多一注壓30萬元，伊總共贏18 0萬元等語（見原審審訴卷第26頁、原審卷第268至269頁） ，每次下注金額竟可多達10萬至30萬元不等，事後結算輸贏 金額，第1次在該址推筒子之葉志祥竟可贏高達180萬元，均 與常情不符，亦據劉俊頡到庭證稱：推筒子輸贏就幾百元等 語明確（見原審卷第245頁），顯見此賭局絕非臨時取樂， 而係經過刻意安排所設圈套，被告3人顯係與黃國明謀議設 局藉機找陳俊諺施用毒品、飲酒玩樂，再利用陳俊諺因施用 愷他命、飲酒陷入精神恍惚、辨識能力不足之際，再向陳俊 諺誆稱賭輸若干金額，陳俊諺因施用愷他命及酒精催化作用 ，判斷及辨識能力降低，且因黃國明已先簽發本票暨在葉志 祥等人人多勢眾，一再要求其簽發本票情況下，陷於錯誤， 誤信自己確已欠下100萬元之賭款，而簽發面額100萬元之本 票1紙無誤。
㈧另被告3人於原審復辯稱：陳俊諺確係在意識清楚下與黃國 明合股，以麻將牌把玩推筒子賭輸200萬元，伊等並無詐賭 之情事云云。然被告3人所辯倘若屬實，衡情其等前後關於 參與賭博之人員、賭博之方式、賭債之處理等主要內容之陳 述理應會一致，惟查：
⒈關於參與賭博之人員部分：
⑴劉衫閒於警詢時先稱：「（黃國明、陳俊諺等人在月亮舞廳 消費完後，一行人驅車前往新竹縣竹北市某公寓2樓聚賭， 當時你有無在場？）黃國明有找我去該公寓，我有在場，因 喝酒醉我在該公寓睡覺，我沒有參與賭博」；後改稱：伊當 時睡醒之後有小玩一下，且贏了5萬元等語（見偵查卷第6至 7頁）；於偵訊時又改稱：參與賭博的只有伊、劉滄宸、葉 志祥、黃國明、陳俊諺，另外在場還有1個人，但沒有參與 賭博，黃國明與陳俊諺合股各摸1支牌等語（見偵查卷第117 頁）。
⑵劉滄宸於警詢時先稱：現場有劉衫閒、劉滄宸、葉志祥、黃
國明、陳俊諺及1名不詳男子等語（見偵查卷第14至15頁） ；於偵訊時改稱：參與賭博的是伊、劉衫閒、葉志祥、黃國 明、陳俊諺、綽號「K仔」之人，伊與綽號「K仔」之人玩一 下就沒玩等語（見偵查卷第118頁）；於準備程序時又稱： 參與賭博的是伊、劉衫閒、葉志祥、黃國明、陳俊諺等語（ 見原審卷第43頁）。
⑶葉志祥於警詢時先稱：伊、劉衫閒、劉滄宸、黃國明、陳俊 諺及3名不詳男子有一起參與賭博等語（見偵查卷第22頁） ；於偵訊時改稱：雖然黃國明與陳俊諺合股，但幾乎都是陳 俊諺在玩，所以只有陳俊諺簽發本票等語（見偵查卷第124 頁）；於原審準備程序時又稱：一開始是伊、劉衫閒、劉滄 宸、陳俊諺一起參與賭博，後來就只有伊、劉滄宸、陳俊諺 在賭博，再之後是劉滄宸、陳俊諺、伊及伊的朋友在賭等語 （見原審卷第39至40頁）。
⑷衡之被告3人既均自承本身有參與賭博，則被告3人對於參與 賭博之人顯無可能不知情，然其等就上開關於參與賭博之人 等本案重要之點，前後陳述不一，且互核各該被告間之供述 亦相矛盾，已有可議。又黃國明於警詢時先稱：伊與陳俊諺 合股各摸1支牌等語（見偵查卷第47至48頁）；於偵訊時改 稱：伊並沒有與陳俊諺合股，也沒有摸牌等語（見偵查卷第 166頁）；於原審又改稱：在伊與陳俊諺合股前，陳俊諺係 與3名不詳男子一起參與賭博，劉衫閒、劉滄宸、葉志祥均 沒有與陳俊諺在賭博等語（見原審卷第127頁）；另證人古 逸軒於原審亦證稱：參與賭博之人係劉衫閒、劉滄宸、葉志 祥、黃國明、陳俊諺，他們從頭到尾都是各自玩一家之情形 ，至於綽號「K仔」之人、劉俊頡與伊則是在喝酒等語（見 原審卷第248頁反面、第251頁），均核與被告3人上開供述 內容歧異甚大，更足徵其等辯詞之可信性甚低。 ⒉關於賭博之方式部分：
⑴劉衫閒於警詢時先稱：伊們是輪流作莊，且係以現金對賭， 在現場並無看見玩具紙鈔等語（見偵查卷第8頁）；於原審 則改稱：伊贏的5萬元是玩具紙鈔，後來是葉志祥或陳俊諺 兌現的等語（見原審卷第265頁）。
⑵劉滄宸於警詢時先稱：渠們是輪流作莊，一開始是以現金對 賭，後來用玩具紙鈔代替現金等語（見偵查卷第16頁）；於 原審準備程序時改稱：一開始桌上現金約有4至5萬元，伊贏 1萬現金，劉衫閒贏5萬現金後，之後輸贏改用紙張記下來等 語（見原審審訴卷第25頁反面）；又改稱：賭博時間約有3 至4個小時，一開始玩現金，現金都被葉志祥贏走，後來改 用香煙盒、打火機、玩具紙鈔代替現金，且參與賭博之人也
要輪流記帳等語（見原審卷第44、47至48頁）。 ⑶葉志祥於警詢時先稱：渠們是以現金對賭等語（見偵查卷第 22頁）；於原審準備程序時改稱：賭博時間約有3至4個小時 ，陳俊諺有時一注壓10萬至20萬元，最多一注壓30萬元，一 開始是用現金，之後改用玩具紙鈔，伊朋友綽號「K仔」之 人負責記帳，最後陳俊諺輸100萬元，但伊總共贏180萬元等 語（見原審審訴卷第26頁、原審卷第39至40頁）。 ⑷黃國明於原審證稱：賭博時間約有3至4個小時，渠們是以打 火機當作計算輸贏之標的，負責記帳之人並非參與賭博之人 等語（見原審卷第117至118、128頁）；證人古逸軒於原審 卻證稱：參與賭博之人是用現金方式賭博，並無使用其他物 品當作計算輸贏之標的，且係參與賭博之人輪流記帳，並未 有未參與賭博之人幫忙記帳之情等語（見原審卷第251頁） 。
⑸由上開被告3人供述及黃國明、古逸軒證述可知，關於賭博 之方式，究係以現金或紙鈔或使用其他物品當作計算輸贏之 標的；現金係由何人贏取；參與賭博之人需否負責記帳等本 案重要之點，被告3人供述前後歧異，且與證人所述亦相矛 盾，是渠等供述之可信度，實堪置疑。
⒊關於賭債之處理部分：
⑴劉衫閒於警詢時先稱：黃國明、陳俊諺各簽發面額100萬元 之本票1紙給葉志祥等語（見偵查卷第7頁）；於偵訊時改稱 ：伊贏的5萬元之後有向葉志祥拿到，黃國明與陳俊諺則係 輸給葉志祥100萬元等語（見偵查卷第117頁）。 ⑵劉滄宸於警詢時先稱：葉志祥贏180萬元，劉衫閒贏5萬元， 伊贏1萬元，且黃國明、陳俊諺各簽發面額100萬元之本票1 紙給葉志祥，另伊有居間協調黃國明與葉志祥間之賭債以30 萬元解決，並已清償完畢等語（見偵查卷第16至17頁）；於 偵訊時改稱：黃國明、陳俊諺是一起輸給葉志祥共100萬元 ，葉志祥有參與簽發本票之過程，另伊並沒有收受黃國明清 償之30萬元再轉交葉志祥一事等語（見偵查卷第118至120頁 ）；於原審又改稱：伊有贏10幾萬元，但最後總結由葉志祥 負責收款等語（見原審卷第266至267頁）。 ⑶葉志祥於警詢時先稱：伊贏180萬元，黃國明已還伊20萬元 ，其餘的錢我就沒跟他要，就算處理好了等語（見偵查卷第 22至23頁）；於偵訊時改稱：陳俊諺輸給伊100萬元，所以 陳俊諺有簽發本票，但伊不知道黃國明有無簽發本票等語（ 見偵查卷第123頁）。
⑷黃國明於警詢時先稱：伊與陳俊諺各簽發面額100萬元之本 票1紙給劉滄宸，之後伊已給付30萬元予綽號「大頭」之人
，再轉交予劉滄宸等語（見偵查卷第46頁）；於偵訊時改稱 ：當時伊出去買飲料並沒有賭博，回來沒多久，聽到有人說 陳俊諺欠100萬元，伊與陳俊諺就各簽發面額100萬元之本票 1紙給劉滄宸等語（見偵查卷第93至94頁）；於原審又改稱 ：伊與陳俊諺好像是輸給葉志祥，但伊不知悉簽發之本票是 否係交給葉志祥（見原審卷第124、126頁反面）；復改稱： 伊只能確定有賭博，但伊不知道伊與陳俊諺共輸200萬元是 輸給誰等語（見原審卷第128至129頁）。 ⑸是關於賭博之輸家究係陳俊諺1人或係黃國明、陳俊諺2人； 賭博之贏家究係劉滄宸或葉志祥；輸家之總金額究係100萬 元或係200萬元等本案重要之點，被告3人所述前後不一且反 覆變異供詞，已難憑信。姑不論被告3人於警詢、偵訊時均 稱賭博輸家總輸金額為100萬元一情，已與渠等於警詢、偵 訊時稱劉衫閒賭贏5萬元、劉滄宸賭贏1萬元、葉志祥賭贏18 0萬元等語明顯不符，又陳俊諺倘確係在意識清楚下與黃國 明合股，以麻將牌把玩推筒子賭輸200萬元，衡情，被告3人 應依贏家之人數與金額要求陳俊諺分別簽發本票，以確保各 自債權之實現，然被告3人卻不區分贏家之人數與金額，僅 要求陳俊諺簽發本票1紙，顯與常情有違。再者，依被告3人 供述內容以觀，黃國明係與陳俊諺合股賭輸200萬元，而需 分攤一半賭債100萬元，並同簽發本票1紙，是被告3人亦應 向黃國明追討債務，始符常理，然參酌葉志祥與其弟葉政源 於98年12月10日接見光碟內容，葉志祥自承：黃國明、陳俊 諺簽發之本票，係交由黃國明保管等語，另葉志祥於原審亦 供稱：「（後來這兩張本票放置何處？）我與劉衫閒就拿給 黃國明，我忘記是拿到黃國明家還是新豐那邊，我們是在案 發後幾天就交給黃國明」、「（你們將本票兩張交給黃國明 的用意為何？）就是交給黃國明叫他自己去處理，我們沒有 要管這事情」等語（見原審卷第269頁）。是黃國明倘確係 與陳俊諺合股和被告3人對賭之人，則其與陳俊諺同為債務 人身分，並非賭債之債權人，被告3人豈有在黃國明未清償 分文情形下，即將本票2紙均交還予黃國明，而由分文未償 之黃國明向陳俊諺追討債務若此之理？益徵被告3人與黃國 明間之謀議內容，顯非單純依機率賭博之事，至屬明確。是 被告3人所辯並無詐賭之情事云云，顯係卸責之詞，不足採 信。
㈨此外，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年5月14 日出具之濫用藥物檢驗報告、新竹市警察局刑警大隊辦理煙 毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗 登記簿、門號0000000000、0000000000號雙向通聯紀錄、門
號0000000000號申登人基本資料、新竹縣政府警察局竹北分 局99年11月15日竹縣北警偵字第0990027700號函暨檢附之現 場圖、照片、交通部公路總局新竹區監理所99年11月11日竹 監駕字第0990019620號函暨檢附之機車駕駛人異動歷史資料 、新竹縣政府警察局竹北分局繪製之新豐撞球休閒會館、明 新街、學府路之現場圖、遠傳電信股份有限公司99年11月19 日遠傳（企營）字第09911103667號函、交通部公路總局新 竹區監理所新竹市監理站99年11月25日竹監新字第09900116 07號函暨檢附之汽機車駕駛人異動登記書在卷足資佐證（見 偵查卷第60至61、64至67、80至89、126至145、原審卷第15 6、158至162、164至165、183、200至201、215至216頁）。 綜上所述，本案事證已臻明確，被告3人前揭乘機詐欺取財 犯行，足堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、查本件被告3人係藉機找被害人陳俊諺施用毒品、飲酒玩樂 ，再利用陳俊諺因施用愷他命、飲酒陷入精神恍惚、辨識能 力已不足之際，再向陳俊諺誆稱賭輸若干金額，陳俊諺因施 用愷他命及酒精催化作用，判斷及辨識能力降低致簽發本票 ，是核其3人所為，均係犯刑法第341條第1項之乘機詐欺取 財罪。被告3人與共犯黃國明間就乘機詐欺取財之犯行，均 有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又葉志祥有詳如 事實欄所載之論罪科刑暨執行情形，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。
二、公訴意旨雖認被告3人所為應論以刑法第328條第1項之強盜 罪嫌。惟查：
⒈觀諸陳俊諺於警詢時先證稱：劉衫閒在「月亮舞廳」拿出1 顆不明藥丸給伊施用，在這之前伊均未施用過毒品或任何管 制藥物等語（見偵查卷第31至32、34頁反面）；於偵訊時改 稱：劉衫閒在「月亮舞廳」拿出搖頭丸給伊施用，伊當場另 有施用愷他命等語（見偵查卷第71至72頁），是陳俊諺所為 證言前後陳述不一，已有可議。又參諸陳俊諺於97年5月7日 在新竹市警察局刑警大隊之採尿，經警將其親採封緘之尿液 送驗結果呈NorKetamine陽性反應，惟Ketamine、安非他命 類、鴉片類、MDMA、大麻代謝物檢驗結果均呈陰性反應等情 ，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年5月14日出具 之濫用藥物檢驗報告、新竹市警察局刑警大隊辦理煙毒、麻 醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿 附卷可稽（見偵查卷第60至61頁），則陳俊諺在「月亮舞廳 」是否確有施用劉衫閒提供之搖頭丸或不詳藥物後，亦非無
疑。
⒉陳俊諺前於96年間某日至97年2、3月間有施用愷他命之行為 ，且其施用之愷他命均係向「月亮舞廳」內真實姓名不詳之 人購得等情，業據陳俊諺於另案警詢時證述明確（見97年度 偵字第3514號卷第71至74頁），並經本院調取前揭卷宗核閱 屬實，足徵陳俊諺於97年5月4日凌晨某時許在「月亮舞廳」 內並非初次施用愷他命。且參酌證人即衛生署食品藥物管理 局預警調查科科長鄭進峯於本院審理時證稱：「（施用愷他 命是否會影響一般人的意識反應？）愷他命是麻醉劑，會影 響。臨床上輕微劑量可止痛，劑量再稍高可造成麻醉效果， 學說稱為『靜止不動』，可能意識就會不清楚，倘有中毒時 或更高劑量時，有些人會產生催眠或幻覺狀態」等語（見本 院卷第168頁），可知因愷他命屬麻醉劑，若劑量較高，會 對人體造成麻醉之效果。惟觀諸陳俊諺於原審證稱：伊印象 中在竹北中正東路民宅有看到有人在賭博，是以麻將牌把玩 推筒子之方式，另伊記得有人叫伊簽發本票，簽發本票後係 黃國明駕車載伊返家，然途中黃國明又駕車載伊返回竹北中 正東路民宅，再重新簽發本票等語（見原審卷第99至101 頁 ），顯見陳俊諺對於案發過程及情節均有記憶，尚未達麻醉 效果即靜止不動、甚或催眠、幻覺等狀態。且陳俊諺於原審