臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2546號
上 訴 人
即 被 告 陳玉產
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院100 年度訴字第1640號，中華民國100 年7 月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第2618號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照。二、原審判決略以：被告陳玉產於⑴民國87年間，因施用毒品案 件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第10 753 號為不起訴處分確定；⑵上開觀察、勒戒執行完畢釋放 後5 年內之87年間，又因施用第1 、2 級毒品案件，經原審 法院以89年度毒聲字第3767號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，經原審法院以89年度毒聲字第4351號裁
定施以強制戒治，90年3 月30日因停止其處分出監，90年7 月16日始執行完畢，刑事部分由檢察官聲請簡易判決處刑， 經原審法院改以適用通常程序審理後，以89年度訴字第1547 號判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；⑶ 87年間，因加重竊盜案件，經臺灣士林地方法院以87年度易 字第68 6號判處有期徒刑2 年8 月確定；⑷88年間，因加重 竊盜案件，經原審法院以90年度易字第627 號判處有期徒刑 1 年2 月，嗣因不服提起上訴，惟因併案審理，經臺灣高等 法院以90年度上易字第2134號撤銷原審判決，改判處有期徒 刑2 年確定；⑸88年間，因偽造文書案件，經原審法院以88 年度訴字第19 97 號判處有期徒刑4 月確定。上開⑵、⑷、 ⑸部分所示之各罪刑，嗣經原審法院以96年度聲減字第4927 號裁定，就⑵、⑸所示之刑期各減為有期徒刑3 月又15日、 2 月、2 月，並與不得減刑之⑷部分所示之罪刑，合併定應 執行刑為有期徒刑2 年6 月確定，再與上開⑶部分所示之加 重竊盜罪接續執行，於97年6 月11日縮短刑期假釋出監，迄 98年7 月30日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本 案構成累犯）。詎其猶未能戒除毒癮，於前開矯治程序執行 完畢釋放後5 年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定， 復基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於100 年3 月31日 12時許，在新北市○○區○○路185 巷12之1 號旁，將海洛 因及甲基安非他命加水混和後，以針筒注射之方式，同時施 用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命1 次；嗣於 100 年3 月31日15時30分許，在上址為警查獲，並扣得第一 級毒品海洛因6 包（淨重共1.34公克），經警採集其尿液送 驗後，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情 。案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴等事實。業據被告於原審審理時坦承不 諱，其經警採集尿液檢體送請台灣檢驗科技股份有限公司檢 驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一情，有該公司 100 年4 月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000） 及新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表 各1 紙在卷可稽，而扣得疑似毒品之白色粉末6包 ，經送請 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，皆呈第1 級毒品海 洛因（淨重共1.34公克）反應，亦有該實驗室100 年5 月25 日調科壹字第10023011960 號鑑定書存卷可查。足認被告自 白與事實相符。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第1 級毒品罪及同條例第2 項之施用第2 級 毒品罪。被告施用前、後持有海洛因或甲基安非他命之低度 行為，皆應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同
時施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命，係以 一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第1 級 毒品海洛因罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯施用第1 、2 級 毒品2 罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，容有誤 會。又被告有前開所載前案及執行情形，有本院被告全國前 案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其刑。原審審酌被告業經觀察、勒戒及 強制戒治之矯治程序，且另於98、99年間，因施用第1 、2 級毒品案件（共6 罪），經本院以100 年度聲字第1142號裁 定應執行有期徒刑2 年9 月確定，竟不知警惕，仍未能戒絕 毒品，再為本件同時施用第1 級毒品海洛因及第2級 毒品甲 基安非他命犯行，顯見不思悔改，足見戒除毒癮之意志薄弱 ，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品所生危害， 實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益 ，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，量處有期徒刑10月， 暨扣案海洛因6 包（淨重共1.34公克），係屬第1 級毒品， 不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定併予宣告沒收銷燬之。扣案用以包裝上開海洛因 外包裝袋6 個，係被告所有便於攜帶上開毒品及防潮使用之 物，業據被告供明在卷，均依刑法第38條第1 項第2 款規定 併予宣告沒收之。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由 及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑 瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪 稱妥適。
三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其100 年8 月23日 上訴理由略以：被告身染毒癮，係因誤交損友之故，現已悔 悟，請求從輕量刑云云。
四、經查：
(一)上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，其經警採集尿 液檢體送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦呈嗎啡 及甲基安非他命陽性反應一情，有該公司100 年4 月21日濫 用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000）及新北市政府警察 局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1 紙在卷可稽， 而扣得疑似毒品之白色粉末6 包，經送請法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定結果，皆呈第1 級毒品海洛因（淨重共1.34 公克）反應，亦有該實驗室100 年5 月25日調科壹字第1002 3011 960號鑑定書存卷可查，有如前述，是被告犯行堪以認 定。
(二)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。查被 告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第1 級毒品及第2 級毒品罪，其法定刑分別為6 月以上5 年以下 有期徒刑及3 年以下有期徒刑，惟因被告係同時施用第1 級 毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第1 級毒品海洛因罪 處斷。又被告有上開所載犯罪科刑及執行情形，其於徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原審乃審酌被告 未能戒絕毒品，再為本件同時施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命犯行，顯見不思悔改，足見戒除毒癮之 意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品所 生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財 產等法益，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，量處有期徒 刑10月。核其量刑要屬適法，無違比例原則。五、綜上所述，本件被告上訴意旨空言請求從輕量刑，並未指摘 原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原 審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具 體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資 料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用 法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事 由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上 以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆 諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經 言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日