臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2320號
上訴人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 張振澤
上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院 100
年度簡上字第38號，中華民國100年5月20日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第 13412
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張振澤未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。船井低週波治療器壹台沒收。
犯罪事實
一、張振澤未具合法醫師資格，明知未取得合法醫師資格，不得 擅自執行醫療業務，竟於民國98年間某日起同年11月17日止 ，在新北市板橋區（原臺北縣板橋市○○○路60之1 號3 樓 「六合精武門」內，為其八段錦氣功學員王悅、劉麗茹看診 ，並以船井低週波治療器為2 人施以電療之醫療行為。嗣於 98年11月17日上午9 時50分許，經新北市政府衛生局派員前 往上址稽查，始查得上情。
二、案經新北市政府函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查終 結，聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被 告以外之證人陳曉錚、洪肇欽於偵查中之證述，經原審及本 院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而 不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終 結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自 由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第 159 條之5第2項規定，具有證據能力。
二、其餘憑以認定被告張振澤犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告張振澤坦承對王悅、劉麗茹使用船井低週波治療器並於 武醫整復紀錄表記載穴位及「電療」之事實；但矢口否認犯 行，辯稱：「我只是緩解學員的痠痛，沒有做診斷和治療的 動作，所以我的整復紀錄表上面都是用肌肉來做，並沒有病 症。器材方面以民俗療法來說，並不是使用儀器就是違反民 俗療法，因為刮沙、拔罐、吹風機也是，都是民俗療法的器 具，而且我使用的船井低週波治療器並不是侵入性的，只是 貼片而已，不是對所有的學員都作這個動作，只是當學員有 要求時我才會幫他們按摩、緩解肌肉酸痛，而船井低週波治 療器是因為王悅的案例比較特別，因為我有建議王悅使用船 井低週波治療器，所以王悅來上課會問我他所使用的位置對 不對，這不是對非特定人，而是只針對王悅、劉麗茹這兩位 學員使用而已，其他人並沒有使用」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告坦承前述犯罪事實之經過，核與證人王悅、劉麗茹； 證人即新北市政府衛生局稽查人員陳曉錚之證述相符（見 他卷第25頁），並有新北市政府衛生局現場稽查工作日誌 表（見他卷第5 頁）、王悅、劉麗茹之武醫整復紀錄表（ 見他卷第12頁）可憑。被告使用船井低週波治療器為王悅 、劉麗茹實行穴位電療並於武醫整復紀錄表上記載之事實 ，可以認定。
（二）未取得合法醫師資格不得擅自執行醫療業務，醫師法第28 條前段定有明文。所稱「醫療業務係指以醫療行為為職業 ，不問是主要或附屬業務，職業上予以機會，為非特定人 之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定不以收取報酬為其 要件。上述醫療行為是指凡以治療、矯正或預防人體疾病 、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於 診察、診斷結果以治療為目的所為的診察、診斷及治療； 或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥 、施術或處置等行為的全部或一部的總稱」，有行政院衛 生署83年11月28日衛署醫字第83068006號函明確釋義（見 本院卷第40頁反面），為兼顧醫療行為與不列入醫療行為 之傳統民俗調理行為間之區別，行政院衛生署前於82年11 月19日曾以衛署醫字第82075656號公告不列入醫療管理行 為事項（該公告因行政院衛生署訂定「推拿等民俗調理之 管理規定事項」，已於99年3 月15日經該署衛署醫字第09 90200635號函公告停止適用，並於99年4 月15日修正為「 民俗調理之管理規定事項」，見附表備註三，他卷第33至 36頁）包括1 、未涉及接骨或交付內藥品，而以傳統之推
拿方法，或使用民間習用之外敷藥膏、外敷生草藥與藥洗 ，對運動跌打損傷所為之處置行為；2 、未使用儀器，未 交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對 人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底 按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方 式，對人體疾病所為之處置行為等項目。換言之，不列入 醫療管理行為之項目，以未涉及針灸、放血、電療、接骨 、使用儀器、交付內藥品及不具備侵入性之傳統習用方式 為前提，如該傳統習用方式已涉及針灸、放血、電療、接 骨、使用儀器、交付內藥品或對病患構成侵入性醫療，均 屬醫療行為，必須依醫師法相關規定取得醫師執照後，始 得為之（本院87年度上易字第3779、4081號、94年上易字 第1656號判決同此意旨，見偵卷第25、29、30頁）。依附 表備註一所示船井低週波治療器仿單記載，該器材之「用 途與適應症」為「減輕肩膀酸痛、末梢神經麻痺」，具有 療效，行政院衛生署認：「（1 ）低週波治療器（衛署醫 器製字第001016號）是用來減輕肩膀酸痛及末梢神經麻痺 ，此仿單的注意與禁忌內容，顯示醫療器材是病人使用， 只有在有問題時請先就教於專業醫師並遵照指示，因此不 需要醫師指導才能使用，只有在有問題時請先就教於專業 醫師並遵照指示，因此不需要醫師指導才能使用。（2 ） 如上述，以該低週波治療器執行仿單上所規範之行為，一 般民眾使用並不違法；但使用此治療器，從事如涉及前揭 規定醫療行為，係屬醫療業務，應受醫師法第28條規範」 ，有附表編號二該署99年5 月18日衛署醫字第0990069232 號函可憑。因此，被告以治療證人王悅、劉麗茹酸痛疾病 為目的，反覆以船井低週波治療器為2 人施以電療、按摩 ，並製作武醫整復紀錄之行為，自屬醫療行為。（三）依附表備註一所示船井低週波治療器仿單記載，該器材除 「請勿將電極貼於心臟前後處」、「請勿將電極貼於頸動 脈上及傷口處」外，並未限定人體得使用之部位，此並為 被告所肯認（見本院卷第37頁反面），並有該治療器之使 用說明書、按摩說明書以及市售外盒圖片可憑（見本院卷 證物袋）；而依證人王悅之武醫整復紀錄表11月2 日部分 記載「骨盆整復、腰整復、胸整復」，可知被告曾經對王 悅之胸、骨盆、腰實行「整復」之行為，而被告於原審供 稱該記載意指「被告以按摩手法將王悅腰椎胸及骨盆相關 之肌肉放鬆，然後靠自主運動使其骨骼自然正位」云云（ 見原審卷第63頁反面）。則依被告之供述及證人王悅之武 醫整復紀錄表記載，可知被告確曾以手部按摩王悅之胸、
骨盆、腰等「女性敏感」部位。被告雖於本院辯稱：「所 謂的整復就是按摩的意思，腰整復是腰椎整復、胸整復， 胸椎整復，這些位置都是背面，而不是正面，骨盆整復位 置也是在背面，不是正面」等語（見本院卷37頁反面）， 但被告也就證人王悅該日「電療左小腿右臀部」之整復行 為供稱：「電療左小腿、右臀部均為以低週波方式，替代 手指的指壓按摩」，並曾於10月15日對王悅之「縫匠肌（ 縫匠肌起點俗稱恥骨）」施以「電療，電療指（將低周波 貼片一張貼於按摩師手上，使按摩師手指也有電磁力，以 此指壓施作按摩）」等情（見原審卷第62至63頁），並坦 承：「我們若是幫民眾按摩手酸的時候，就會用低週波治 療器代替來幫民眾按摩」等語（見他卷第14頁）。顯然被 告不僅是一般性地使用低週波治療器就病患身體不適之各 部位，進行治療行為，甚至曾以低週波貼片貼於手上，指 壓施作於王悅「恥骨」附近。被告辯稱針對女性身體敏感 部位，不方便按摩，才使用低週波治療器云云，應不可採 信。至於檢察官上訴意旨認為「船井低週波治療器之正確 使用範圍當即僅限該仿單所指之肩膀部位」云云，也有誤 會，附此敘明。
（四）被告雖辯稱僅對證人王悅及劉麗茹使用船井低週波治療器 ，並非並不特定人實行云云；但被告既坦承：「我介紹學 員可以使用船井低週波治療器，學員都跟我很久了，有這 方面問題會詢問我。紀錄表是前理事長留下的，我們就照 著做下來，也不知道有違反的問題。整復紀錄表是因為我 學員很多，不是每個學員我都有填寫整復紀錄表，只有酸 痛問題比較嚴重的學員才會有這個整復紀錄」等語（見本 院卷第34頁反面、35頁反面），而證人陳曉錚也證述：「 武醫整復表涉及穴位判定及治療，且紀錄表內有紀錄主訴 、內科、傷科、電療、神闕、血海等穴道均與中醫學理有 關，可認定該紀錄表即為病歷表」等語（見他卷第25頁） ，足認整復紀錄表與一般醫用病歷表無異。而依被告之供 述，顯示除了證人王悅、劉麗茹之外，被告並曾對其他學 員實行類似之治療行為，只是次數較少或症狀較輕微，而 未紀錄於整復表。因此，被告為不特定人實行經常性、反 覆性醫療行為，而非偶發所為之事實，也可認定。（五）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。三、論罪：
核被告張振澤所為，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師 資格，擅自執行醫療業務罪。又所謂業務，是指反覆為同種 類行為目的之社會活動。無論受其診治之人數多少或同一人
受診治之次數若干，均屬同一業務行為。故被告所為之多次 醫療行為，應屬集合犯，為實質上一罪。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審採信被告之辯解而為被告無罪之諭知，檢察官上訴指 稱原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告破壞國家醫師專業制度，對於受診治者身體健 康之保障有所危害，惟其素行良好，參酌其犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。又被告未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院被告前案紀錄表可憑，因一時失慮，誤觸刑 章，斟酌被告對於犯罪事實經過均坦白承認，證人王悅、 劉麗茹均不認為受有侵害，實因鄰居挾怨提出檢舉，情節 尚非嚴重，因認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警 惕而無再犯之虞，本院認前述宣告刑以暫不執行為適當， 併宣告緩刑如主文，以啟自新。
（三）關於沒收：
被告用以為證人王悅、劉麗茹施作電療之船井低週波治療 器1 台，屬於被告所有，已經被告供明在卷（見本院卷第 39頁），雖未扣案但並無證據證明已經滅失，核屬被告所 有其所使用之藥械，應依醫師法第28條第1 項前段規定宣 告沒收。
五、不另為無罪部分：
（一）聲請簡易判決處刑意旨另以被告並對證人李東穎，以船井 低週波治療器實行電療之醫療行為，認被告此部分行為也 涉犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪嫌。（二）經查：
被告除堅決否認曾為證人李東穎看診外，更否認李東穎之 武醫整復紀錄表為被告所填寫。經查，該整復紀錄表之字 跡，明顯與被告填具證人王悅、劉麗茹（10月15日部分） 武醫紀錄表之筆跡不同。而「六合精武門」除被告外另有 同案被告洪肇欽（另經不起訴處分確定）擔任推拿師等情 ，已經被告供明在卷。又上述紀錄表固有「主訴、內科、 傷科」等欄位，但此等欄位均空白，紀錄表上也無記載「 電療」等涉及醫療行為之字樣，更無證據足以證明被告曾 以儀器或使用低週波治療器為證人李東穎施以醫療行為， 此部分起訴犯罪事實，並無確切的證據足認認被告涉嫌違 反醫師法第28條前段之犯行，既不能證明被告犯罪，而此 部分與前述有罪部分因具有集合犯實質上一罪關係，爰不
另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
刑事第六庭 審判長 法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
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│附表： │
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│編號│函文文號及內容 │
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│ 一 │臺北縣政府衛生局99年5 月26日北衛醫字第0990069606號函 │
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│ │主旨：有關貴署所詢低週波治療器「衛署醫器製字第001016號」係何器材及功用乙案，詳如附件，│
│ │ 請查照。 │
│ │說明： │
│ │ 一、（函覆之地檢署來文文號略）。 │
│ │ 二、檢附行政院衛生署99年5悅18日衛署醫字第0990069232號函供參。 │
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│ 二 │行政院衛生署99年5 月18日衛署醫字第0990069232號函 │
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│ │主旨：有關低週波治療器（衛署醫器製字第001016號）是否應限由醫事人員操作使用疑義乙案，復│
│ │ 如說明，請查照。 │
│ │說明： │
│ │ 一、（函覆文號略，即函覆本表編號一函文）。 │
│ │ 二、按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業│
│ │ 務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不│
│ │ 以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺│
│ │ 為目的，所為之診療、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥│
│ │ 、施述或處置等行為全部或一部總稱。合先敘明。 │
│ │ 三、本案經函詢台灣神經學學會及台灣疼痛醫學會，其函復（影本如附件）略以：（一）低週波│
│ │ 治療器（衛署醫器製字第001016號）是用來減輕肩膀酸痛及末梢神經麻痺，此仿單的注意與│
│ │ 禁忌內容，顯示醫療器材是病人使用，只有在有問題時請先就教於專業醫師並遵照指示，因│
│ │ 此不需要醫師指導才能使用，只有在有問題時請先就教於專業醫師並遵照指示，因此不需要│
│ │ 醫師指導才能使用。（二）如上述，以該低週波治療器執行仿單上所規範之行為，一般民眾│
│ │ 使用並不違法；但使用此治療器，從事如涉及前揭規定醫療行為，係屬醫療業務，應受醫師│
│ │ 法第28條規範。是以，本案請依前揭原則，視各案事實，逕依權責認定。 │
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│備註│ │
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│ │一│「船井低週波治療器」仿單（99年度他字第1819號卷第28頁） │
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│ │ │【機器性能操作說明】（對機器結構圖各按鍵之說明，從略） │
│ │ │【機器結構圖】【規格】【產品說明】【圖樣】【標準包裝】（均為產品數據等資料，均略）│
│ │ │【注意與禁忌事項】 │
│ │ │⒈請勿將電極貼於心臟前後處 │
│ │ │⒉請勿將電極貼於頸動脈上及傷口處 │
│ │ │⒊請勿用於孕婦.惡性腫瘤.裝有心律調節器.腦軟化症.急性細菌感染.初期外傷72小時內 │
│ │ │⒋需儲存於乾燥與室溫之處，並不得用力摔狀機體 │
│ │ │⒌使用上如有問題請先就教於專業醫師並遵照指示使用 │
│ │ │【用途與適應症】 │
│ │ │減輕肩膀酸痛.末梢神經麻痺 │
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│ │二│本案查扣之整復紀錄表上有關「電療」之記載 │
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│ │ │㈠│王悅部分 │
│ │ ├─┼───────────────────────────────────────┤
│ │ │ │10/12：電療①神厥、氣海、骨盆、血海。腳復位。 │
│ │ │ │10/15：縫匠肌電療，指電（骨盆復位） │
│ │ │ │11/02：電療左小腿、右臀部 │
│ │ │ │11/09：電療右頸C1、2 │
│ │ │ ├──┬────────────────────────────────────┤
│ │ │ │備註│⒈「神厥」穴位：位於肚臍中央。 │
│ │ │ │ │⒉「氣海」穴位：位於肚臍下1.5 吋前正中線上。 │
│ │ │ │ │⒊「血海」穴位：位於髕底內側端上2 吋，股內側肌肉側緣。即約在膝蓋上方2 吋│
│ │ │ │ │ 內側處。 │
│ │ │ │ │⒋「縫匠肌」：起端額股前上棘、止端脛骨粗隆內側。即大腿自膝蓋內側連至髖外│
│ │ │ │ │ 側之肌肉。 │
│ │ │ │ │⒌「右頸C1、2 」：依被告提出資料，係指頸椎右側第一、二椎孔。即約在頸後方│
│ │ │ │ │ 部位，查非屬頸動脈處。 │
│ │ ├─┼──┴────────────────────────────────────┤
│ │ │㈡│劉麗茹部分 │
│ │ ├─┼───────────────────────────────────────┤
│ │ │ │10/15：電療、拔罐、後背僵硬。 │
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│ │三│本案當時適用之衛生署不列入醫療管理之公告 │
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│ │ │㈠│82年11月19日衛署醫字第82075656號 │
│ │ ├─┼───────────────────────────────────────┤
│ │ │ │主旨：公告不列入醫療管理之行為及其相關事項。 │
│ │ │ │公告事項： │
│ │ │ │一、不列入醫療管理之行為如左： │
│ │ │ │ ㈠未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、│
│ │ │ │ 外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。 │
│ │ │ │ ㈡未使用儀器，未交付或使用要藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾│
│ │ │ │ 病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收經、神符、香灰、拔罐│
│ │ │ │ 、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。 │
│ │ │ │二、前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條規定，不得為醫療廣│
│ │ │ │ 告。 │
│ │ ├─┼───────────────────────────────────────┤
│ │ │㈡│公告上述公告停止適用之公告（99年3 月15日衛署醫字第0990200635號公告） │
│ │ ├─┼───────────────────────────────────────┤
│ │ │ │主旨：本署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五六號公告，自即日停止適用│
│ │ │ │ 。 │
│ │ │ │說明： │
│ │ │ │ 一、停止適用機關：行政院衛生署。 │
│ │ │ │ 二、停止適用理由：本署九十九年三月十五日訂定發布「推拿等民俗調理之管理規定事│
│ │ │ │ 項」，爰予停止適用本署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五六號公│
│ │ │ │ 告。 │
│ │ │ ├──┬────────────────────────────────────┤
│ │ │ │備註│【行政院衛生署99年3 月15日衛署醫字第0990200636號令】 │
│ │ │ │ │推拿等民俗調理之管理規定事項 │
│ │ │ │ │一、單純對人施以傳統之推拿、按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰│
│ │ │ │ │ 、拔罐、氣功與內功等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、與藥│
│ │ │ │ │ 洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。 │
│ │ │ │ │二、前項行為如以廣告宣稱醫療效能，依醫療法第八十四條、第八十七條等有關規│
│ │ │ │ │ 定處分。 │
│ │ │ │ ├────────────────────────────────────┤
│ │ │ │ │【行政院衛生署99年4 月15日衛署醫字第0990207052號令】 │
│ │ │ │ │主旨：修正「推拿等民俗調理之管理規定事項」，名稱並修正為「民俗調理之管理│
│ │ │ │ │ 規定事項」 │
│ │ │ │ │附件：民俗調理之管理規定事項 │
│ │ │ │ │ 一、單純對人施以傳統之按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔│
│ │ │ │ │ 罐、氣功與內功等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、或藥洗│
│ │ │ │ │ ，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。 │
│ │ │ │ │ 二、前項行為如以廣告宣稱醫療效能，依醫療法第八十四條、第八十七條等有關│
│ │ │ │ │ 規定處分。 │
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