臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2255號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張宏達
選任辯護人 孫寅律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院100 年度訴字第60號，中華民國100 年6 月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6465號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張宏達犯如附表一編號1 至7 所示之罪，共柒罪，處如附表一編號1 至7 主文欄所示之刑；又犯如附表二所示之罪，處如附表二主文欄所示之刑；又犯如附表三所示之罪，處如附表三主文欄所示之刑；又犯如附表四所示之罪，處如附表四主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年；扣案DIGITA MOBILE 廠牌行動電話機具壹支（不含門號0000000000號SIM 卡壹張）、夾鍊袋肆拾貳個、如附表三編號1 至編號6 所示之第三級毒品愷他命陸包（驗餘純質淨重合計捌拾貳點伍叁玖壹公克），均沒收之；扣案如附表四所示第二級毒品MDMA壹顆，沒收銷燬之；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、張宏達明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例所規範第三級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有純質 淨重20公克以上，竟仍各基於轉讓、販賣及持有純質淨重20 公克以上第三級毒品之犯意，分別為下列行為： ㈠張宏達基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國 98年1 月間在新竹市○○路之「月亮舞廳」，向真實姓名、 年籍不詳，綽號「小傑」之成年男子，以100 公克約新臺幣 （下同）3 萬元之代價販入第三級毒品K 他命後，各基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之DIGITA MOBILE 廠 牌行動電話手機1 支（插用其所使用之0000000000號行動電 話SIM 卡1 枚，該SIM 卡非張宏達所有，係案外人被告母親 顧明珠所有）作為聯絡工具，先後於如附表一編號1 至7 所 示時地，以如附表一編號1 至7 所示價格販賣如附表一編號 1 至7 所示數量愷他命予陳佩怡、李偵蓮、呂志鴻等人。 ㈡張宏達另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於99年7 月間 某日，在其位於新竹市○○路72巷2 號2 樓2 室租屋處，將 其所有之第三級毒品愷他命1 小包約0.8 公克無償轉讓予當
時女友姜嘉雯供其施用（詳如附表二所示）。
㈢張宏達另基於持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之 犯意，於99年8 月初，在新竹市○○路「月亮舞廳」，向真 實姓名、年籍不詳，綽號「小傑」之成年男子以3 萬元之代 價，購得如附表三編號1 、編號2 所示之第三級毒品愷他命 2 包，並以每包5 公克約2 千元之代價，購得如附表三編號 3 至編號5 所示之第三級毒品愷他命3 包（附表三編號6 所 示之第三級毒品K 他命係取用自附表三編號3 至編號5 所示 第三級毒品愷他命3 包中之其中1 包），而自斯時起即持有 之（持有數量、純度、純質淨重、鑑定結果，詳附表三編號 1 至6 所示）。
二、張宏達明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭 丸）、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例所規範之第二級 毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品MDMA、甲基 安非他命之犯意，於99年6 月間，在新竹市○○路之「月亮 舞廳」，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小傑」之成年男子 以5 百元之代價購得附表四所示第二級毒品MDMA、甲基安非 他命1 顆（另檢出含第三級毒品愷他命成分，未逾純質淨重 20公克以上），而自斯時起持有之（持有重量、鑑定結果， 詳附表四所示）。
三、嗣於99年8 月26日17時20分許，為警持搜索票在張宏達新竹 市○○路72巷2 號2 樓2 室租屋處電腦桌上香菸盒內扣得張 宏達所有如附表三編號3 至編號6 所示之第三級毒品愷他命 ；於洗衣間洗衣粉盒內扣得其所有如附表三編號1 、2 所示 之第三級毒品K 他命；在衣櫃衣服口袋內扣得其所有如附表 四含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命1 顆（另檢出含第三 級毒品愷他命成分，未逾純質淨重20公克以上），與其所有 供販賣毒品愷他命所用夾鍊袋42個，及供張宏達販賣第三級 毒品愷他命所用之上開行動電話機具1 支（插用非其所有之 門號0000000000號SIM 卡）（另扣得與本案無關之現金1 萬 4 百元及行動電話2 支等物），始悉上情。
四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。上訴人即被告張宏達及其辯護人就證人李偵蓮 、姜嘉雯、陳佩怡、呂志鴻於警詢及檢察官偵訊時之陳述， 在本院準備程序及審理程序中，就證據能力乙節均表示無意 見，同意有證據能力，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議 （見本院卷第46頁、第59頁背面至第61頁），本院審酌上開 證人於警詢、檢察官偵訊時之陳述係其於案發後就親身經歷 之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非 非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於 審判期日就上開證據進行調查、辯論，依諸前開規定，均得 為證據。
二、本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內 之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本 院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之 程序權即已受保障，故前揭各該證據均得採為證據。貳、實體部分
一、販賣第三級毒品愷他命（附表一編號1 至7 所示）部分 ㈠被告張宏達對於附表一編號1 至7 所示販賣第三級毒品愷他 命之事實，迭於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱 （見偵查卷第137-138 頁、原審審訴字卷第22頁背面、原審 訴字卷第14、31頁、本院卷第45頁背面、第61頁背面至第63 頁），核與承辦本案之員警即證人蕭方運小隊長於本院審理 時證述：我們接獲檢舉被告張宏達在販賣毒品，即檢具相關 資料聲請對被告使用之行動電話進行通訊監察，之後查獲被 告時，他有坦承販賣毒品愷他命給他人等語相符（見本院卷 第58頁背面至第59頁）。此外，並有被告所有之DIGITA MOB ILE 牌行動電話手機1 支（插用其使用之0000000000號行動 電話SIM 卡1 枚，該SIM 卡非被告所有，係被告之母親顧明 珠所有）、及被告所有供販賣毒品愷他命分裝之用夾鏈袋42 個扣案可佐。被告自白如附表一編號1 至7 所示犯行，復有 下列證據足佐：
1.被告附表一編號1 至3 所示販賣第三級毒品愷他命予陳佩怡 犯行，復據證人陳佩怡於警詢、檢察官偵訊證述：我當時是 在做傳播小姐，張宏達是我之前傳播小姐同事姜嘉雯的男友 ，因而認識張宏達，我都先以行動電話跟張宏達聯絡，跟張 宏達買愷他命，2 次約在新竹市○○路「笑傲江湖」KTV 的 停車場交易，1 次是約在新竹市○○路其友人住處等語明確
（99年度偵字第6465號卷〈下稱偵查卷〉第94頁正背面、第 110-112 頁），並有被告所持用上開門號行動電話與陳佩怡 所使用0000000000號行動電話通聯記錄在卷足佐（見99年度 他字第1373號卷〈下稱他字卷〉第17頁）。 2.被告附表一編號4 至6 所示販賣第三級毒品愷他命予李偵蓮 犯行，復據證人李偵蓮於警詢、檢察官偵訊證述：我在98年 1 月、3 月、7 月份，各向張宏達購買愷他命1 次，1 月份 是快過年的時候、3 月份那次是我朋友生日，7 月份離偵訊 時最近，我最確定，都是以電話連絡，我跟張宏達購買時都 說要「送飲料」，其中1 月份及3 月份是約在新竹市○○路 「笑傲江湖」KTV 停車場交易，另1 次是約在我當時位於新 竹市租屋處交易等語明確（見偵查卷第65頁正背面、第119- 120 頁），並有被告所持用上開門號行動電話與李偵蓮所使 用0000000000號行動電話通聯記錄在卷足佐（見偵查卷第67 頁）。
3.被告附表一編號7 所示販賣第三級毒品愷他命予呂志鴻犯行 ，復據證人呂志鴻於警詢、檢察官偵訊證述：我於99年7 月 24日以我使用0000000000號行動電話與張宏達使用行動電話 0000000000號聯絡，約在新竹市萊爾富超商，向他購買愷他 命等語明確（下稱偵查卷第103 頁正背面、第115-116 頁） ，並有被告所持用上開門號行動電話與呂志鴻所使用000000 0000號行動電話通聯記錄在卷足佐（見偵查卷第107 頁）。 4.又被告係以每公克新臺幣300 元之價格購入第三級毒品愷他 命，業據被告於檢察官偵訊時供述：我購入愷他命的價格是 100 公克、3 萬元（即每公克300 元）等語明確（見偵查卷 第42頁），嗣以每0.8 公克、價格300 元販賣予陳佩怡；以 0.8 公克、價格500 元販賣予李偵蓮；以0.8 公克、價格40 0 元販賣予呂志鴻，業如前述，是被告自有以分裝量差、價 差方式獲利，被告有營利意圖及目的，洵堪認定。又毒品價 格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每 次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其價 格，並隨時機動調整，非可一概而論，是被告販賣愷他命予 陳佩怡、李偵蓮、呂志鴻不同價格，揆諸上揭說明，亦不悖 於常情。
承上所述，足見被告自白如附表一編號1 至7 所示之時、地 販賣第三級毒品愷他命予陳佩怡、李偵蓮、呂志鴻與事實相 符，應堪採信。
㈡轉讓第三級毒品愷他命（即附表二）部分
被告張宏達對於在如附表二所示時地，轉讓附表二所示數量 第三級毒品愷他命予當時女友姜嘉雯1 次之事實，迭於檢察 官偵訊、原審及本院審理時供承不諱（見偵查卷第138 頁、 原審訴字卷第31頁、本院卷第62頁），核與證人姜嘉雯於檢 察官偵訊時證述：張宏達是我之前的男朋友，99年7 月間向 張宏達拿過1 次愷他命，他沒有收錢等語相符（見偵查卷第 124 、125 頁），被告與姜嘉雯當時為男女朋友關係，被告 無償提供愷他命予姜嘉雯施用，亦符事理之常，且證人姜嘉 雯與被告間並無怨隙，自無甘冒刑責而構詞誣陷被告之必要 ，其證詞洵堪憑採。是被告此部分之自白與事實相符，應堪 採信。
㈢持有第三級毒品愷他命（附表三編號1 至6 ）部分 被告張宏達對於持有如附表三編號1 至6 所示第三級毒品愷 他命之事實，迭於檢察官偵訊、原審及本院審理時供承不諱 （見偵查卷第136-137 頁、原審訴字卷第31頁、本院卷第62 頁）。並有附表三編號1 至6 所示毒品愷他命扣案足憑。而 扣案附表三編號1 至6 所示6 包白色結晶體，經送鑑定結果 ，均檢出愷他命成分（重量、純度、純質淨重，鑑定結果詳 附表三編號1 至6 所示），有行政院衛生署草屯療養院草療 鑑字第0991000220號號鑑定書在卷足證（見偵查卷第175-17 6 頁），此外並有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、查獲毒品現場照片、毒品照片在卷可參（見偵查卷第 7-9 、25-33 頁）。足見被告自白與事實相符，洵堪憑採。 ㈣持有第二級毒品MDMA（附表四）部分
被告張宏達對於99年6 月間在新竹市○○路「月亮舞廳」購 入如附表四所示含第二級毒品MDMA、甲基安非他命之綠色錠 劑1 顆（另檢出含第三級毒品愷他命成分，未逾純質淨重20 公克以上），而自斯時起持有之之事實，迭於檢察官偵訊、 原審及本院審理時供承不諱（見偵查卷第136-138 頁、原審 訴字卷第29頁、本院卷第63頁）。並有附表四所示綠色錠劑 1 顆扣案足憑。而扣案附表四所示綠色錠劑1 顆，經送鑑定 結果，均檢出愷他命成分（重量，詳附表四所示），有行政 院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990900025號號鑑定書在卷 足證（見偵查卷第177 頁），此外並有新竹市警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品現場照片、毒品照片在 卷可參（見偵查卷第7-9 、25-33 頁）。足見被告自白與事 實相符，堪信為真。
㈤綜上所述，足認被告自白應與事實相符，均堪採信。是本案 事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、比較新舊法
被告如附表一編號1 至3 所示行為後，毒品危害防制條例於 98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公 布第4 條、第11條、第11之1 條、第17條、第20條、第25條 條文，已修正公布施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」修正後則規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」比較新舊法結果，自以 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前毒品危 害防制條例之規定。
三、按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲基安非他命、 愷他命（Ketamine）分屬毒品危害防制條例所規範之第二級 毒品、第三級毒品，均不得持有、轉讓或販賣。核被告張宏 達所為：
㈠就事實欄一、㈠（即附表一編號1 至7 所示）所為，分別係 犯（修正前、後）毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。被告所犯上開7 罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2 項定有明文，查被告就犯罪事實一、㈠犯行部分，迭 於偵查、原審及本院審理時自白犯行，詳如前述，均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈡就事實欄一、㈡（即附表二所示）所為，係犯毒品危害防制 條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告就犯罪事實一 ㈡犯行部分，迭於偵查、原審及本院審理時自白犯行，詳如 前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑 。被告所為附表二所示轉讓毒品愷他命之數量，既未達毒品 危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（即轉讓毒品加重其 刑之數量標準所訂轉讓第三級毒品淨重20公克以上），爰不 依該規定加重其刑，附此敘明。
㈢就事實欄一、㈢（即附表三編號1 至6 所示所示）所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之罪。
㈣就事實欄二（即附表四所示）所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告以一行為，同時持 有第二級毒品MDMA、甲基安非他命（另檢出含第三級毒品愷 他命成分，未逾純質淨重20公克以上），為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重論處。
㈤被告所犯上開7 次販賣、1 次轉讓第三級毒品愷他命、持有 第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品MD MA之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。四、原審審理結果，就被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 被告如附表一編號1 至3 所示行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項條文，已於98年5 月20日公布施行，原審未及比 較新舊法，容有未當。㈡被告無正當理由持有第三級毒品愷 他命之行為，依毒品危害防制條例第11條之1 第1 項之規定 ，雖為法律所不應准許，惟除非其持有重量純質淨重達20公 克以上，並無處罰之規定，本件被告附表一編號1 至7 所示 販賣、附表二所示轉讓第三級毒品之數量均為0.8 公克，未 達純直淨20公克以上，原審贅述「被告持有第三級毒品愷他 命之低度行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收 ，不另論罪」云云，稍有未洽。㈢按毒品危害防制條例第19 條第1 項前段規定供犯罪所用之物，以屬於被告所有者為限 ，始應予以沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決要旨 參照）。查門號0000000000號SIM 卡1 枚，雖係供被告販賣 毒品聯絡所用，惟非被告所有，而為其母親顧明珠所有乙節 ，除據被告於本願審理時供明在卷外（見本院卷第47頁）， 並有該SIM 卡申請人資料在卷足按（見偵查卷第150 頁、99 年度聲監字第000340號卷第16頁），依上說明，該SIM 卡自 不得諭知沒收，原判決諭知沒收，尚有未洽。㈣被告持有附 表四所示之綠色錠劑，經鑑定結果含有第二級毒品MDMA、甲 基安非他命成分（另檢出含第三級毒品愷他命成分，未逾純 質淨重20公克以上），被告此部分犯行，係一行為觸犯數罪 名，為想像競合犯，原審漏論，與卷內證據不符。㈤按數罪 併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量， 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量 刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規 範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原 則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重 得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的（最高法院 100 年度台上字第21號判決要旨參照）。原審判決認被告販
賣第三級毒品共7 罪各判處有期徒刑2 年6 月，另轉讓第三 級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級 毒品各1 罪，分別判處有期徒刑3 月、5 月、3 月，以上共 10罪，各罪合併應執行有期徒刑4 年，雖屬各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，固合於外部性界限之範疇，惟 愷他命係成癮性、濫用性及對社會危害性第三級毒品，再觀 諸被告歷次販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品等犯行，歷時 達1 年4 月有餘，足生毒害社會之嚴重結果，且轉讓愷他命 予他人施用、持有大量第三級毒品、第二級毒品，嚴重影響 國人健康，原審判決亦認被告所為助長施用毒品惡習，並足 以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生 命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康， 且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚 至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安 嚴重敗壞，而第二級毒品MDMA（亦含甲基安他命成分）、第 三級毒品愷他命戕害吸食者之身心甚鉅，被告無視法律之禁 止而持有之，助長毒品流通，實值非難（見原審判決第6 頁 理由欄四、科刑㈡第1 列至第8 列），足見被告所為犯行非 輕，參酌社會常情一般民眾亦殷切期待多次販毒者受法院科 以合理、符合正義之處罰。是原判決既認被告販賣第三級毒 品多達7 次及轉讓第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重20 公克以上及持有第二級毒品各1 次，就其行為整體觀之，實 應予以較高之非難評價，於定數罪併罰之執行刑時，實不宜 與各罪所處合併刑期顯不相當，始符公平正義原則。復酌以 被告以行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行 為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，原審定應執行刑之職權行 使，被告上開10次犯行合計宣告有期徒刑達18年5 月（共22 1 月），所定應執行刑僅為4 年（48月），差距高達173 月 之多，比例僅占21.7％，此種定執行刑之結果，雖未違反法 定外部界限，然不僅量刑顯屬過輕，應難收懲儆之效，有違 比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部界限支配，顯屬 輕重失衡，尚有未當。本件被告以其販賣毒品愷他命之次數 及販賣數量、金額非鉅，所造成危害社會之程度與大盤或中 盤者有異，其犯罪情狀顯可憫恕，原審未依刑法第59條規定 酌減其刑認原審量刑過重為由云云，提起上訴，然查原審判 決已詳敘依刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量 定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨 在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑
，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則 ，使罰當其罪，否則其判決即非適法（最高法院96年度台上 字第7451號、第7224號判決要旨可資參照）。而「無不良素 行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機 、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情 形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減 其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第25 11號、91年度台上字第733 號判決要旨參照）。被告販賣毒 品愷他命供他人施用，戕害他人身心健康，危害社會治安， 助長不良風氣，本案販賣毒品共7 次之行為，所為犯行在客 觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告販賣毒品之舉 確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告坦 承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況均屬法定刑 內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，參照前揭說 明，並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，原審未依刑法第 59條減輕其刑，核無違誤，被告上訴無理由。檢察官以原審 定應執行刑違反刑法賦予法院自由裁量之事項，應受內部性 界限之拘束，所定應執行刑過輕而提起上訴，為有理由。被 告以上述理由提起上訴固無理由，惟因檢察官上訴有理由， 暨原審判決有開可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告 轉讓、販賣第三級毒品愷他命助長施用毒品惡習，並足以使 購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健 康受損，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，被告為謀 一己之私利即販賣毒品予他人施用，易助長施用毒品之惡習 ，實值非難，暨被告之素行、生活狀況、自白全部犯罪之態 度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應 執行之刑。
五、沒收
㈠扣案DIGITA MOBILE 廠牌行動電話機具1 支（不含門號0000 000000號SIM 卡1 張）、夾鍊袋42個，均為被告所有，供其 販賣第三級毒品所用之物，業據被告陳明在卷，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。而扣案門號000000 0000號SIM 卡1 張，雖係供被告販賣第三級毒品愷他命聯絡 所用，惟該門號申用人係顧明珠，並非被告，有申用人資料 在卷可考，業如前述，是認該SIM 卡無證據證明為被告所有 之物，自不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒 收。至被告販賣毒品愷他命所得共2800元，雖未扣案亦應依 同條例第19條第1 項規定宣告沒收，如一部不能沒收時，以 其財產抵償之（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號
、第2743號判決要旨參照）。另扣案現金10400 元及行動電 話2 支（門號0000000000號與門號0000000000號行動電話） ，並無其他積極證據，足以證明係供被告販賣第三級毒品愷 他命犯行所用或所得之物，爰不併予宣告沒收。 ㈡扣案如附表三編號1 至編號6 所示之第三級毒品愷他命6 包 （合計驗餘純質淨重82.5391 公克），均為第三級毒品，均 應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之（最高法院 96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號號判決意旨 、100 年第3 次刑庭會議決議參照）。至鑑驗用罄部分因已 滅失，則不再為沒收銷燬之諭知。
㈢扣案附表四所示第二級毒品MDMA 1顆，係違禁物，不問屬於 犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定，沒收銷燬之；至鑑驗用罄部分因已滅失，則不再為沒收 銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，（修正前、後）毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第11條第2 項、第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
（修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
（修正後）毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第3 項：
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2 項：
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5 項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼────────────────┼──────────────────┤
│1 │張宏達於98年3 月間某日，在位於新│張宏達販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│
│ │竹市○○路○ 段180 號之笑傲江湖KT│陸月。扣案DIGITA MOBILE 廠牌行動電話│
│ │V 停車場，以3 百元之價格，販賣1 │機具壹支（不含門號0000000000號SIM 卡│
│ │小包約0.8 公克之第三級毒品K 他命│1 張）、夾鏈鍊袋肆拾貳個，均沒收之；│
│ │予陳佩怡。 │販賣第三級毒品所得財物新臺幣叁佰元沒│
│ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │抵償之。 │
├──┼────────────────┼──────────────────┤
│2 │張宏達於98年4 月間某日，在位於新│張宏達販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│
│ │竹市○○路○ 段180 號之笑傲江湖KT│陸月。扣案DIGITA MOBILE 廠牌行動電話│
│ │V 停車場，以3 百元之價格，販賣1 │機具壹支（不含門號0000000000號SIM 卡│
│ │小包約0.8公克之第三級毒品K他命予│1 張）、夾鍊袋肆拾貳個，均沒收之；販│
│ │陳佩怡。 │賣第三級毒品所得財物新臺幣叁佰元沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │償之。 │
├──┼────────────────┼──────────────────┤
│3 │張宏達於98年5 月中旬某日，在位於│張宏達販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│
│ │新竹市○○路不詳友人住處，以3 百│陸月。扣案DIGITA MOBILE 廠牌行動電話│
│ │元之價格，販賣1 小包約0.8 公克之│機具壹支（不含門號0000000000號SIM 卡│
│ │第三級毒品K 他命予陳佩怡。 │1 張）、夾鍊袋肆拾貳個，均沒收之；販│
│ │ │賣第三級毒品所得財物新臺幣叁佰元沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │償之。 │
├──┼────────────────┼──────────────────┤
│4 │張宏達於99年1 月間某日，在位於新│張宏達販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│
│ │竹市○○路○ 段180 號之笑傲江湖KT│陸月。扣案DIGITA MOBILE 廠牌行動電話│
│ │V 停車場，以5 百元之價格，販賣1 │機具壹支（不含門號0000000000號SIM 卡│
│ │小包約0.8 公克之第三級毒品K 他命│1 張）、夾鍊袋肆拾貳個，均沒收之；販│
│ │予李偵蓮。 │賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │償之。 │
├──┼────────────────┼──────────────────┤
│5 │張宏達於99年3 月間某日，在位於新│張宏達販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│
│ │竹市○○路○ 段180 號之笑傲江湖KT│陸月。扣案DIGITA MOBILE 廠牌行動電話│
│ │V 停車場，以5 百元之價格，販賣1 │機具壹支（不含門號0000000000號SIM 卡│
│ │小包約0.8 公克之第三級毒品K 他命│1 張）、夾鍊袋肆拾貳個，均沒收之；販│
│ │予李偵蓮。 │賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │償之。 │
├──┼────────────────┼──────────────────┤
│6 │張宏達於99年7 月18日，在位於新竹│張宏達販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│
│ │市○○○街79號2 樓李偵蓮住處，以│陸月。扣案DIGITA MOBILE 廠牌行動電話│
│ │5 百元之價格，販賣1 小包約0.8 公│機具壹支（不含門號0000000000號SIM 卡│
│ │克之第三級毒品K 他命予李偵蓮。 │1 張）、夾鍊袋肆拾貳個，均沒收之；販│
│ │ │賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │償之。 │
├──┼────────────────┼──────────────────┤
│7 │張宏達於99年7 月24日晚間，在位於│張宏達販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│
│ │新竹市○○路往南寮方向過空軍醫院│陸月。扣案DIGITA MOBILE 廠牌行動電話│
│ │之萊爾富便利商店，以4 百元之價格│機具壹支（不含門號0000000000號SIM 卡│
│ │，販賣1 小包約0.8 公克之第三級毒│1 張）、夾鍊袋肆拾貳個，均沒收之；販│
│ │品K 他命予呂志鴻。 │賣第三級毒品所得財物新臺幣肆佰元沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │償之。 │
└──┴────────────────┴──────────────────┘
附表二：
┌──┬────────────────┬─────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼────────────────┼─────────────────┤
│1 │張宏達另基於轉讓第三級毒品K 他命│張宏達轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁│
│ │之犯意，於99年7 月間某日，在其位│月。 │
│ │於新竹市○○路72巷2 號2 樓2 室租│ │
│ │屋處，將其所有之第三級毒品K 他命│ │
│ │1 小包約0.8 公克無償轉讓1 次予姜│ │
│ │嘉雯供其施用。 │ │
└──┴────────────────┴─────────────────┘
附表三：
┌──┬────┬────┬──────────────┬─────────┐
│編號│檢體編號│檢體外觀│鑑定結果 │主文 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼──────────────┼─────────┤
│1 │B0000000│白色結晶│檢出愷他命（Ketamine）成分【│張宏達持有第三級毒│
│ │ │ │檢驗前淨重49.6440 公克，驗餘│品純質淨重二十公克│
│ │ │ │淨重49.6218 公克，純度73.8% │以上，處有期徒刑伍│
│ │ │ │，純質淨重36.6373 公克】。 │月。扣案如附表二編│
├──┼────┼────┼──────────────┤號一至編號六所示之│
│2 │B0000000│白色結晶│檢出愷他命（Ketamine）成分【│第三級毒品K 他命陸│
│ │ │ │檢驗前淨重49.4675 公克，驗餘│包（驗餘淨重合計捌│
│ │ │ │淨重49.4457 公克，純度72.1% │拾貳點伍叁玖壹公克│
│ │ │ │，純質淨重35.6661 公克】。 │），均沒收之。 │
├──┼────┼────┼──────────────┤ │
│3 │B0000000│白色結晶│檢出愷他命（Ketamine）成分【│ │
│ │ │ │檢驗前淨重4.8682公克，驗餘淨│ │
│ │ │ │重4.8456公克，純度68.0% ，純│ │
│ │ │ │質淨重3.3104公克】。 │ │
├──┼────┼────┼──────────────┤ │
│4 │B0000000│白色結晶│檢出愷他命（Ketamine）成分【│ │
│ │ │ │檢驗前淨重4.8558公克，驗餘淨│ │
│ │ │ │重4.8351公克，純度68.0% ，純│ │