臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1927號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 邱琮棋原名邱慶育.
選任辯護人 林恒毅律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院99年度訴字第2437號，中華民國100 年5 月13日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12315
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱琮棋（一）前於民國90年間因偽造文書案件，經臺灣臺北 地方法院於96年1 月4 日以95年度訴字第9 號刑事判決判處 有期徒刑6 月，於同年2 月5 日確定，復經該院於96年11月 15日以96年度聲減字第3318號刑事裁定減為有期徒刑3 月確 定。（二）又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原 審法院於94年11月30日以94年度訴字第2597號刑事判決分別 判處有期徒刑6 月及拘役40日，於同年12月29日確定，並於 95年4 月24日經易科罰金執行完畢。（三）復於95年間因違 反毒品危害防制條例案件，經原審法院於95年6 月30日以95 年度簡上字第162 號刑事判決判處有期徒刑6 月確定。（四 ）再因違反毒品危害防制條例案件，經本院於95年12月13日 以95年度上訴字第3739號刑事判決判處有期徒刑9 月，並於 96年1 月5 日確定。（五）另因違反毒品危害防制條例案件 ，經原審法院於96年3 月21日以96年度訴字第297 號刑事判 決判處有期徒刑10月、6 月，並合併定其應執行有期徒刑1 年2 月，並於同年4 月23日確定。（六）又因違反毒品危害 防制條例案件，經原審法院於96年2 月27日以96年度訴字第 315 號刑事判決判處有期徒刑7 月、5 月，並合併定其應執 行有期徒刑10月，於同年3 月18日確定；（七）復因違反毒 品危害防制條例案件，經本院於96年3 月30日以96年度上訴 字第1009號刑事判決判處有期徒刑1 年3 月，並於同年5 月 3 日確定。上開（一）、（三）及（四）案件，嗣經本院於 96年11月30日以96年度聲減字第4715號刑事裁定減刑並合併 定其應執行有期徒刑9 月確定；（五）至（七）案件，亦經 上揭本院96年度聲減字第47 15 號刑事裁定減刑並合併定其 應執行有期徒刑1 年8 月確定。上開有期徒刑9 月、1 年8 月部分接續執行，於97年11月19日縮短刑期假釋出監，並於 假釋中交付保護管束，於98年3 月4 日假釋期滿未經撤銷假 釋，上開有期徒刑以已執行完畢論（於本案構成累犯）。
二、邱琮棋仍不知警惕，明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防 制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓，安 非他命復屬藥事法列管之禁藥，依法亦不得轉讓，竟仍基於 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯意，先後為下列犯行：（一）邱琮棋基於轉讓禁藥之犯意，自99年4 月14日凌晨2 時2 分許至同日上午10時25分許間，以其所有持用未扣案之門 號0000000000號行動電話，與林弘偉所使用之門號000000 0000號行動電話5 度通聯，約定在新北市板橋區（即改制 前之臺北縣板橋市○○○街某麵包店前見面，而著手轉讓 實際數量不詳之安非他命（淨重未逾10公克）予林弘偉， 嗣林弘偉依約到達上址，惟邱琮棋因故未到達現場，而轉 讓未遂。
（二）邱琮棋另基於轉讓第一級毒品之犯意，自99年4 月15日凌 晨1 時9 分許至同日凌晨1 時26分許間，以其所有持用未 扣案之門號0000000000號行動電話，與湯億隆所持用之門 號0000000000號行動電話3 度通聯，約定在新北市板橋區 （即改制前之臺北縣板橋市○○○街某萊爾富商店前見面 ，轉讓實際數量不詳之海洛因（淨重未逾5 公克）而著手 犯行，嗣湯億隆依約到達上址，惟邱琮棋因故未到達現場 ，故轉讓未遂。嗣經警循線並藉由依法實施之通訊監察而 悉上情，並於99年4 月27日下午11時30分許，在新北市新 莊區（即改制前之臺北縣新莊市○○○街59巷20號廣場前 查獲邱琮棋。並扣得與本件上揭轉讓禁藥安非他命、第一 級毒品犯行無涉之海洛因1 包（淨重3.44公克）、安非他 命（毛重8.0690公克）、毒品殘渣袋1 張、塑膠吸管4根 、夾鍊袋80張、行動電話2 支（含SIM 卡2 枚）、黑色皮 包1 個及一粒眠6 顆（淨重共1.305 公克）等物。三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移請臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄
反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其 辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本 院卷第65頁、第84頁至第89頁），且迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作 時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告邱琮棋於本院審理中坦承不諱（見本院 卷第65頁、第70頁至73頁、第90頁至第94頁），另參諸：（一）就事實欄二、（一）所示犯行部分：
1、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人林弘偉持用 之門號0000000000號行動電話於99年4 月14日有如下之通 話內容：
⑴上午02時02分：
「A （應指被告，下同）：喂，怎樣？
B （應指證人林弘偉，下同）：那個我要拿一千塊的東 西，我早上跟我媽拿錢再給你好不好？
A ：我等一下才拿到，現在沒有。
B ：好。」
⑵上午10時03分：
「A （應指被告，下同）：喂，怎樣？
B （應指證人林弘偉，下同）：喂，胖哥我宏偉。 A ：恩。
B ：我要拿個紅包，現在可以嗎？
A ：可以。
B ：再哪裡等，我要拿一張。
A ：在全聯。
B ：哪一家全聯？
A ：明志街（音似）這。
B ：好，到的時候打給你。
A ：恩。」
⑶上午10時09分：
「B （應指證人林弘偉，下同）：喂，胖哥我到了。 A （應指被告，下同）：好，等我一下。
B ：好。」
⑷上午10時22分：
「B （應指證人林弘偉，下同）：喂，胖哥你要來了嗎？ A （應指被告，下同）：恩，在你前面麵包店這裡。 B ：你說他的對面是不是？
A ：麵包店旁邊巷子會看到我的摩托車。
B ：好我知道。
A ：恩。」
⑸上午10時25分：
「B （應指證人林弘偉，下同）：麵包店我有看到了。 A （應指被告，下同）：不是那間，是第三條巷子。 B ：好我馬上過去，掰掰。
A ：恩。」
等語，有通訊監察譯文1 份在卷可按（見臺灣板橋地方法 院檢察署99年度偵字第12315 號偵查卷第78頁）。 2、又徵諸證人林弘偉於99年6 月8 日偵查中證稱：00000000 00號行動電話為伊的，已使用1 、2 年；上揭⑴至⑷之通 訊監察譯文所示確實係伊與被告通話內容；該4 通電話是 伊要向被告買1,000 元的安非他命，但是被告未賣給伊， 伊依照被告報的路去找，結果找到（改制前）臺北縣板橋 市○○街上的一家麵包店，未見到人（指被告）；伊當時 並未見到被告摩托車；譯文中「紅包」係指錢（1,000 元 ）等情明確（見同上偵查卷第155 頁），是證人林弘偉上 揭證述內容，核與上揭5 通通訊監察譯文內容相符。 3、再依卷附上揭通訊監察譯文內容以觀，證人林弘偉從當天 凌晨2 時許至上午10時許止，曾與被告5 度通聯，且後4 通通話內容明確約定見面地點，且證人林弘偉一再與被告 確認見面地點，被告也一再告知位置，堪認本件被告主觀 上具有轉讓禁藥安非他命犯意，且已著手轉讓行為無訛。（二）就事實欄二、（二）所示犯行部分：
1、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人湯億隆持用 之門號0000000000號行動電話於99年4 月15日有如下通話 內容：
⑴上午01時09分：
「A （應指被告，下同）：喂。
B （應指證人湯億隆，下同）：喂，我要一張軟的。 A ：你電話講這個。
B ：不好意思。
A ：我等一下看約在那裡再跟你說。
B ：好，不然你等一下傳簡訊跟我說。
A ：好。」
⑵上午01時13分：
「A （應指被告，下同）：喂，你來新海路跟互助街，就 是經過新海派出所第一還第二個紅綠燈這。
B （應指證人湯億隆，下同）：恩，那我衣服要改兩件 。
A ：現在改兩件。
B ：對，那個品質要好一點的。
A ：我知道。
B ：好掰掰。」
⑶上午01時26分：
「B （應指證人湯億隆，下同）：喂，我在互助街萊爾富 。
A （應指被告，下同）：好，馬上到。
B ：OK。」
等語，有通訊監察譯文1 份在卷可參（見同上偵查卷第75 頁）。
2、參諸證人湯億隆於原審審理時證稱：上揭⑴至⑶之通訊監 察譯文所示確實係伊與被告通話內容；「軟的」指海洛因 ；「一張」指1,000 元，第2 通說「衣服改兩件」，衣服 也是指海洛因，「改兩件」就是變成2,000 元；伊沒有施 用海洛因，是幫朋友購買；伊與被告通完電話後，伊在（ 改制前）臺北縣板橋市○○街萊爾富商店前面等被告1 個 多小時，但被告未出現，所以伊未拿到海洛因；當天伊等 了很生氣，伊朋友有打電話給伊說已經拿到了（指海洛因 ），所以伊就沒有再打電話給被告等語（見原審卷第129 頁反面、第130 頁），核與其在偵查中所證述：該3 則通 訊監察譯文所示確實係伊與被告通話內容，但伊後來在互 助街萊爾富等了1 、2 個小時，他（指被告）沒有來等情 相符（見同上偵查卷第201 頁）。又參以證人湯億隆於原 審審理時證述：伊之前都是與被告合資購買，但這次（指 99年4 月15日之該次）伊單純朋友調（海洛因），被告如 果有到（約定地點），交海洛因毒品給伊，伊就交錢給被 告，但被告沒有來等情（見原審卷第131 頁），堪認湯億 隆於99年4 月15日與被告之上揭約定內容，應係湯億隆之 友人需要海洛因而欲向被告取得海洛因無訛；又揆諸卷附 上揭通訊監察譯文內容，證人湯億隆並未提及與被告合資 購買海洛因情事，反而直接告知被告其所要毒品之種類與 數量，顯然證人湯億隆與被告是約定要直接由被告處取得 相當金額2000元重量之海洛因乙節，應堪認定。
（三）綜上所述，被告於本院審理中上揭自白確與事實相符。從 而，本件被告轉讓禁藥安非他命未遂及轉讓第一級海洛因 未遂犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品。次查安非他命類藥品，前經行政院衛生署 75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非 他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使 用在案，案內該等安非他命類包含甲基安非他命、亞甲基 雙氧安非他命（即MDA ）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即 MDMA）等成分，依前開公告，皆屬藥事法第22條第1 項第 一款所稱之「毒害藥品」之禁藥，有行政院衛生署97年12 月10日衛署藥字第0970047549號函影本1 份附卷可稽，合 先敘明。又被告約定交付林弘偉1,000 元之安非他命，由 於被告未至約定現場交付安非他命，故無從確認所約定1, 000 元安非他命之重量，依罪疑唯輕原則，應認所約定交 付之安非他命重量未逾淨重10公克，無依毒品危害防制條 例第8 條第6 項規定加重其刑之必要。而按藥事法第83條 第1 項之法定刑，為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元 以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1 項係93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例 之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優 於前法」等法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規 定（最高法院98年度臺上字第295 號、97年度臺非字第39 7 號判決意旨參照）。是核被告邱棕棋所為如上揭事實欄 二（一）所示犯行，係犯藥事法第83條第4 項、第1 項之 轉讓禁藥未遂罪；所為如上揭事實欄二（二）所示犯行， 係犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、第1 項之轉讓第一 級毒品未遂罪。至公訴意旨雖認：1 、被告以其持用之門 號0000000000號行動電話，與證人林弘偉持用之門號0000 000000號行動電話通聯，約定於99年4 月14日上午10時25 分許後不久之某時，在新北市板橋區（即改制前之臺北縣 板橋市○○○街某麵包店前販賣林弘偉金額1,000 元安非 他命，而僅證人林弘偉依約前往，被告因故未到達現場未 遂；2 、被告另以其持用之門號0000000000號行動電話， 與湯億隆持用之門號0000000000號行動電話通聯後，於99 年4 月15日上午01時26分許後不久之某時，在新北市板橋 區（即改制前之臺北縣板橋市○○○街某萊爾富商店前販 賣與證人湯億隆金額2,000 元海洛因，所為分別係涉犯毒
品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪嫌及同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云 云。惟按第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。 惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀 上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之， 如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人， 則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 臺上字第1651號判決意旨參照）。經查：1 、由於被告並 未至約定現場交付安非他命予證人林弘偉，故無從確認被 告與證人林弘偉所約 定1,000 元安非他命之確實重量， 亦無證據足以認定被告所持有之安非他命之購入價格為何 。是無從認定被告與證人林弘偉於上揭電話中約定拿取安 非他命之時，被告係意圖營利，而欲以高於原價販賣安非 他命予證人林弘偉，依罪疑唯輕原則，僅得認定被告已著 手轉讓安非他命行為而未遂。2 、由於被告並未至約定現 場交付海洛因予證人湯億隆，故無從確認被告與證人湯億 隆所約定2,000 元海洛因之重量，且無證據可供認定被告 所持有之海洛因之購入價格，是無從認定被告與證人湯億 隆於上揭電話中約定拿取海洛因之時，被告係意圖營利， 而欲以高於原價販賣海洛因予證人湯億隆，依罪疑唯輕原 則，僅得認定被告已著手轉讓海洛因行為而未遂。且以證 人湯億隆偵查中及原審審理時均證稱：當天被告並未到約 定現場交付海洛因之情形與被告供述一致，雖上揭通訊監 察譯文中，被告曾回覆表示「馬上到」，然以該語意並非 表示已經到達該約定地點，是無法僅以該通話內容即推斷 被告已經到達現場，並將海洛因毒品交付證人湯億隆，是 公訴意旨認此部分被告已與證人湯億隆於上揭通話後已見 面並交付毒品云云，尚嫌速斷。綜上所述，本件以檢察官 所舉上揭證據，尚無從證明被告有何分別販賣安非他命予 林弘偉未遂；販賣海洛因予湯億隆既、未遂之犯行，本院 復查無其他積極證據足認被告就上揭2 次犯行有何營利意 圖或實際利得可言，自難逕以販賣第一、二級毒品罪既未 遂相繩，惟販賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同， 爰依法變更起訴法條，附此敘明。被告所犯上揭2 罪，犯 意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。再查被告 有如事實欄一所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有本院被告 前案紀錄表1 份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上2 罪，均應依刑法第 47條第1 項之規定，論以累犯，並均加重其刑。又被告就
上揭事實欄二（一）、（二）所示犯行，均已著手約定轉 讓，而尚未完成將禁藥即第二級毒品安非他命或第一級毒 品海洛因分別轉讓予林弘偉、湯億隆，均為未遂犯，爰均 依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並先加後減之。另 依98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發 布並自同日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定 ，轉讓第一級毒品淨重達5 公克以上，始需加重其刑。茲 被告分別轉讓海洛因與湯億隆未遂之數量，未逾毒品危害 防制條例第8 條第6 項所規定轉讓毒品達一定數量，加重 其刑至二分之一之標準，故被告無需依毒品危害防制條例 第8 條第6 項規定加重其刑，併此敘明。
（二）原審審理結果，認被告犯行明確，適用藥事法第83條第4 項、第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第5 項、 第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條 第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第 2 款之規定，並審酌被告轉讓毒品及禁藥既未遂之犯行， 不僅可能戕害他人之身心健康，更擴散施用毒品之人口， 危害社會治安，惟其上開事實欄二（一）、（二）犯行， 尚未轉讓予他人，損害幸未擴大，兼衡被告素行非佳，此 有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，並參酌被告犯罪後 之態度、犯罪動機、手段、生活狀況等一切情狀，分別量 處如原審判決主文所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑 2 年，以示懲儆。並敘明本件未扣案行動電話手機1 支（ 含門號00000 00000 號SIM 卡1 枚），係被告所有而供其 犯上揭事實欄二（一）轉讓禁藥安非他命未遂，及上揭事 實欄二（二）轉讓第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次罪名主文項下 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；就轉 讓禁藥未遂犯行部分，則依刑法第38條第1 項第2 款之規 定，予以宣告沒收。至其餘於查獲被告所扣案之物，扣案 之海洛因1 包（淨重3.44公克）、安非他命（毛重8.0690 公克）、毒品殘渣袋1 張、塑膠吸管4 根、夾鍊袋80張等 物，並無法認定與本案上揭2 次轉讓毒品或禁藥犯行相關 ，應係被告自行施用毒品所用之物；另扣案之行動電話2 支（含SIM 卡2 枚）、黑色皮包1 個及一粒眠6 顆（淨重 共1.305 公克），均核與其上開犯行無關，自皆無併予宣 告沒收之必要。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適 。檢察官提起上訴，其上訴意旨略以：（一）被告於偵查 中業已自承：證人林弘偉於99年4 月14日2 時2 分許至同 日10時25分許，撥打電話與被告，係為向被告購買1,000
元之安非他命，核與證人林弘偉於偵查中證稱：伊於99年 4 月14日2 時2 分許至同日10時25分許，撥打電話給被告 即係為向被告購買安非他命等語相符，且渠等就買賣甲基 安非他命之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，亦 有卷附被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯 文在卷可稽，足認被告確係欲以1,000 元之代價，販賣甲 基安非他命與證人林弘偉而未遂等情。（二）又證人湯億 隆因友人欲購買海洛因，而向 被告詢問有無海洛因等情 ，除據被告於偵查中自承屬實外，並經證人湯億隆結證屬 實。被告雖於審判中雖辯稱：湯億隆當天撥打電話與其， 係欲一起合資購買海洛因云云，然其於偵查及原審審理中 辯稱前後不一，且與卷附被告所持用之門號0000000000號 行動電話通訊監察譯文渠等通話內容情節不相符合，亦與 證人湯億隆之證述不符，而為原審所不採，且依該通訊監 察譯文所示，證人湯億隆先於第一通電話中（99年4 月15 日01時09分），向被告表明要1,000 元之海洛因，隨即又 撥打電話（當日01時13分），向被告表明改要2,000 元之 海洛因，並要求品質要好一點等語，被告於電話中立即應 允證人湯億隆，苟如被告所辯，其係與證人湯億隆合資向 他人購買或為其代調海洛因，則被告自須向出賣者探詢是 否可以購買，當無可能立即應允證人湯億隆，甚至於證人 湯億隆更改購買之數量時，並要求較好之品質時，毫不思 索，立即允諾。又被告如非賣主，證人湯億隆豈會向被告 要求提供較好品質之海洛因？顯見被告對於交易對象之價 格、毒品之品質均係能自主決定、調整，毋庸向他人交涉 毒品之買價，足認被告係基於出賣人之地位而欲販售海洛 因甚明，雖其後因故未依約前往交易，然其既就買賣海洛 因之重要內容有所意思表示而與證人湯億隆達成契約之合 致，而已著手販賣第一級毒品海洛因構成要件之行為，自 應構成毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第 一級毒品海洛因未遂罪。（三）至本件雖因被告否認有販 賣甲基安非他命予證人林弘偉、海洛因予湯億隆而未遂之 犯行，致無法查知其若販賣既遂而可得利潤，惟按販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減 其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載 明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過
坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。且甲基安非他命、海洛因之價格不低，取得不易，凡為 販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無 端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告本 身即有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之習性，多次遭查獲並經法院判刑確定，其對於海洛因、 甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警 機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之 甚稔，其與證人林弘偉、湯億隆既非至交或至親，茍無利 得，豈有甘冒重典，以原價買賣之理？衡諸常理，被告著 手販賣海洛因與證人湯億隆、甲基安非他命與證人林弘偉 ，有從中賺取差價牟利之營利意圖，應堪以認定。故原審 以被告未依約交付毒品，因而無從確認被告欲交付之重量 ，及其購入甲基安非他命、海洛因之價格為何，而難認定 被告有何營利之意圖，而為被告有利之認定，認被告上開 販賣第二級甲基安非他命未遂、第一級毒品海洛因未遂之 行為僅成立轉讓禁藥未遂及轉讓第一級毒品未遂，實有未 洽，爰請求撤銷原判決，另為適法之判決云云。惟查：本 件如上所述，依被告於原審、本院審理中之供述及證人林 弘偉於偵查中、證人湯億隆於偵查中、原審審理中之證詞 ，充其量僅能證明被告著手交付禁藥安非他命之對象係林 弘偉，著手交付毒品海洛因之對象係湯億隆，而證人林弘 偉經原審傳喚、拘提均未到，有原審法院送達證書2 紙、 拘提報告及臺灣臺北地方法院檢察署100 年3 月30日北檢 治宿100 助257 字第21720 號函各1 件在卷可按（見原審 卷第150 頁至第156 頁），是本件尚無從證明被告與林弘 偉、湯億隆之間交易之具體情形及有無獲利。查毒品危害 防制條例第4 條各款，明定有關販賣各級毒品之處罰規定 ；同法第8 條各款，亦定有轉讓各級毒品之處罰規定，是 販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行 為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出， 方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終 無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難 謂為販賣行為，僅得以轉讓行為論處，此有最高法院94年 度台上字第5317號判決意旨足資參照。本件依卷附上揭通 訊監察譯文、證人林弘偉於偵查中、證人湯億隆於偵查中
及原審審理中之證述內容，由於被告並未至約定現場交付 安非他命予證人林弘偉，及交付海洛因予證人湯億隆，故 無從確認被告與證人林弘偉所約定1,000 元安非他命及20 00元海洛因之確實重量，亦無證據足以認定被告所持有之 安非他命及海洛因之購入價格為何，僅能證明被告欲以10 00元及2000元之價格，分別轉讓禁藥安非他命予林弘偉， 及轉讓海洛因予湯億隆，但無從證明被告從中獲利若干， 而有營利之意圖，是依檢察官提出之證據，僅能證明被告 「有償」轉讓禁藥安非他命與林弘偉及轉讓毒品海洛因與 湯億隆，並未提出足以證明被告於著手交付禁藥安非他命 及海洛因行為時，主觀上具有營利意思之證據；而本案復 查無被告有以高於原價之價格出售獲利之事實，本於「罪 證有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即 認定被告係以原價有償轉讓禁藥安非他命予林弘偉，及以 原價有償轉讓海洛因予湯億隆，被告主觀上並無營利之目 的，且以證人湯億隆偵查中及原審審理時均證稱：當天被 告並未到約定現場交付海洛因之情形與被告所供一致，雖 上揭通訊監察譯文中，被告曾回覆表示「馬上到」，然以 該語意並非表示已經到達該約定地點，是無法僅以該通話 內容即推斷被告已經到達現場，並將海洛因毒品交付證人 湯億隆，是公訴意旨認此部分被告已與證人湯億隆於上揭 通話後已見面並交付毒品云云，尚嫌速斷。是本件被告依 法僅能分別依轉讓禁藥未遂罪及轉讓第一級毒品未遂罪論 處，尚難以販賣罪相繩。此外，本件原判決就檢察官上訴 理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據， 有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背 。是本件檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。