毒品危害防制條例
臺灣高等法院(刑事),上訴字,100年度,1907號
TPHM,100,上訴,1907,20110914,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1907號
上　訴　人
即　被　告　彭尚基
選任辯護人　張孟茹律師
　　　　　　陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院99年度訴字第907號，中華民國100年4月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第651號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭尚基明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣甲基 安非他命之犯意，以其持用之搭配門號0000000000號SIM卡 之其所有行動電話機1具作為聯絡工具，先後於附表編號1至 3所示之時間、地點，以如附表編號1至3所示之價格，將如 附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命（起訴書及原 判決事實欄，依一般社會通稱，將之記載為安非他命），販 賣予徐憲宏及某真實姓名年籍不詳、綽號「鴻君」之成年男 子施用（販賣時間、地點、交易對象及方式均詳如附表編號 1至3所示），藉此牟利，總計取得販賣甲基安非他命所得共 計新臺幣10,500元。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件被告彭尚基所使用之門號0000000000號與徐憲宏之門號 0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文（見臺灣桃園地方 法院檢察署98年度偵字第13177 號偵查卷第26至30頁，下稱 本件通訊監察錄音譯文），係司法警察依臺灣桃園地方法院 核發之97年聲監字第596號、97年聲監續字第371、406號、 98年聲監續字第10號通訊監察書執行通訊監察，並依實際監 聽內容而製作，此有上開通訊監察書及監聽電話附表在卷可 稽（見同上偵字第13177號偵查卷第35至38頁）。故本件通 訊監察之執行符合法定程序，被告於原審及本院審理時，對 本件通訊監察錄音譯文內容亦無爭執，依通訊保障及監察法 第5條第5項規定之反面解釋，本件通訊監察錄音譯文，具有 證據能力。本院復於100年8月24日審判期日，依刑事訴訟法 第165條規定予以提示，並對檢察官、被告及其辯護人告以



內容要旨，使其等表示意見，得有辯論證明力之機會，以完 足法定證據調查程序，本件通訊監察錄音譯文，自得採為認 定本件被告犯罪事實有無之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定 有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其 辯護人已於本院審理時表示對各該證據之證據能力無意見（ 見本院100年8月24日審判筆錄第7至8頁），迄言詞辯論終結 前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪 事實有無之依據。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及得心證之理由一、訊據被告固坦承0000000000號行動電話門號為其所使用，且 於本件通訊監察譯文所示之電話對談當中曾與徐憲宏談及（ 甲基）安非他命等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之 犯行，辯稱：伊與徐憲宏是共同吸毒之朋友，僅與徐憲宏共 同合購甲基安非他命施用或代購甲基安非他命，且97年10月 22日、97年10月24日之交易均未成功。另97年12月8日當日 ，徐憲宏已向「士忠」之人購得甲基安非他命，伊未販賣甲 基安非他命予徐憲宏。觀徐憲宏於警詢時所為供述內容，有 關毒品買賣日期、價格、數量及地點等事項，與其後於檢察 官偵訊及原審之證述，前後矛盾、反覆不一。又徐憲宏本身 即為藥頭，其為減輕、脫免罪責，當有誣陷被告之可能。徐 憲宏對被告之指述充滿瑕疵，且無其他補強證據可佐，不能 用以認定被告有販賣甲基安非他命予徐憲宏之犯行云云。二、經查：
（一）本件證人即與被告進行甲基安非他命交易之徐憲宏係因涉 犯組織犯罪防制條例、毒品危害防制條例等罪，經員警於 98年1月23日將徐憲宏拘提到案，並對其採尿檢驗，嗣因 送驗之徐憲宏尿液檢體驗出第二級毒品甲基安非他命陽性



反應，員警於同年2月20日將徐憲宏自法務部矯正署桃園 看守所借提出所，徐憲宏於當日警詢時供稱其有受邱佳政 、黃姿慧指揮、教唆而為販賣第三級毒品Ｋ他命犯行（見 同上第13177號偵查卷第15頁背面）。而當員警詢問徐憲 宏如何施用甲基安非他命，並問及其所施用之甲基安非他 命係向何人購買時，徐憲宏乃向警方供陳其甲基安非他命 來源係購自被告（見同上第13177號偵查卷第13頁至第14 頁背面）。而徐憲宏於98年7月17日接受檢察官偵訊時即 具結證稱：「0000000000號行動電話門號是我在使用，被 告使用的電話號碼則是0000000000號，97年10月22日晚上 7時5分通訊監察譯文中提到『我要1克』，是指我要1克安 非他命（指甲基安非他命），被告賣我3、4千元，當天他 就把安非他命交給我；97年10月24日下午2時1分通訊監察 譯文中提到『含袋1克』，是指他賣的貨係含袋重，非實 重；97年12月8日凌晨1時43分通訊監察譯文中提到『半克 怎麼數』、『半克2,500』，一樣是指（甲基）安非他命 ，後來被告在桃園縣新屋鄉力霸對面，用2,500元的價錢 賣我半克」等語（見同上偵字第13177號偵查卷第53至54 頁）。嗣於原審具結證稱：「我都是用0000000000號行動 電話門號打給被告購買毒品，97年10月22日晚上7時5分， 我打電話給被告使用之0000000000號行動電話，是我要向 被告購買1克（甲基）安非他命，4千多元，上開交易，以 我在偵查中說被告當天就把（甲基）安非他命交給我，才 是正確；97年10月24日下午2時，我打給被告是要買毒品 ，含袋1克安非他命，約3,000元、4,000元，這次是被告 自己送毒品，譯文中提到『0.2給你抽』，是指1公克安非 他命，其中有0.2公克由被告賺走，也就是拿1公克安非他 命，實際上只有0.8公克……這是別人打電話問我有沒有 毒品，我說沒有毒品，但被告有，所以我打電話問被告， 被告說有，我就把我朋友電話給被告，由被告直接與對方 聯絡，因為對方不知道被告住處在哪，就直接來我家…… 當天是我先在住處社區門口等被告過來，被告到前門載我 ，我上車後告訴被告往地下室走，我朋友就在地下室入口 處那邊，被告就下車，他們兩人就在車旁邊交易，我朋友 叫『鴻君』；97年12月8日凌晨1時43分我打電話給被告， 一樣是要購買（甲基）安非他命，半克就是半克（甲基） 安非他命，這次好像沒有交易成功，因為我向『士忠』拿 到了……（經受命法官提示97年12月8日凌晨1時43分通訊 監察譯文並告知徐憲宏關於被告曾於該次電話通話中告稱 『我（指被告）在萊爾富，力霸對面，趕快』，徐憲宏稱



：『好』，到了當天晚上9點57分，被告問徐憲宏稱：『 還有一個，要不要？』，徐憲宏回稱：『我自己處理就好 ，因為士忠已經給我了』之通訊監察譯文要旨後）……現 在我看懂了，97年12月8日凌晨1時那次交易有成功，是晚 上9點多交易沒成功，因為我向「士忠」拿到了，交易地 點就是在桃園縣新屋鄉力霸對面的萊爾富便利商店」等語 （見同上原審訴字第907號卷第58頁背面至第59頁背面、 第60頁背面至第61頁；同上偵字第13117號偵查卷第53頁 ）。繼於本院100年8月24日審理時具結證稱：「我有在97 年10月22日晚上7時許，跟被告以4,000元購買1公克（甲 基）安非他命，地點在桃園縣某處」、「有在97年10月24 日下午2時許，在桃園縣新屋鄉○○街，以4,000元向被告 購買0.8公克的甲基安非他命……如果我自己要，被告會 給我實重1公克，他要賣給人家的話，就是含袋1公克4,00 0元，實重0.8公克，是他自己跑」、「我有在97年12月8 日凌晨1時許，在桃園縣新屋鄉便利商店前，以新臺幣2,5 00元向被告購買0.5公克的安非他命」、「（檢察官問： 97年10月24日那次，被告是賣毒品給你還是賣給『鴻君』 ？）賣給『鴻君』」、「（檢察官問：被告賣給『鴻君』 毒品，會從中抽取0.2公克？）對。」、「（審判長問： 97年10月22日、97年10月24日及97年12月8日3次交易是否 都有完成？）有。」、「（審判長問：毒品都有親自交給 你？）2次我自己買的，他有直接交給我；1次是他直接交 給『鴻君』」、「（被告問：『鴻君』是誰？你確定我有 交毒品給他嗎？）就是住新明素食的『鴻君』，我確定你 有交毒品給他。」、「（被告問：97年12月8日你打電話 向我詢問，我有回電給你，你說一個叫『士忠』的已經給 你了，證明我跟你沒有交易。）我打電話給被告，被告說 沒東西，我打給另外一個人，那個人就給我了。之後被告 又打電話給我，問我還要不要，他說還有1克，我說『士 忠』已經拿給我，所以就沒有後續了。」、「（審判長問 ：被告是問你97年12月8日便利商店那次，他曾回電給你 ，你說不用了，『士忠』給你了，有無此事？）有。」、 「（審判長問：你又說當天你確實有跟他完成交易，實情 究竟如何？）那天我打電話給被告，被告說沒東西，我就 跟『士忠』拿，被告打給我問我要不要，我說『士忠』已 經給我了。」、「（審判長問：你之前說97年12月8日那 次有交易成功，是你先詢問被告的，後來被告再打電話詢 問你還要不要，你才說已經『士忠』給你了，不要了，是 二次交易，是否如此？）對。」、「（審判長問：被告在



97年12月8日電話詢問你要不要，是1公克還是0.5公克？ ）數量我不清楚，他問我要不要，我就拒絕他了。」、「 （審判長問：若97年12月8日你已跟被告成交0.5公克，為 何還要跟『士忠』拿？）因為我要拿1公克。」、「（審 判長問：為何電話問一問後，沒有下一個通聯紀錄，你們 如何完成交易？）因為就直接見面，不用再打電話。」、 「（審判長問：是否約好時間、地點？）我打給他時就跟 他說我在家裡，不是我去他家，就是他來我家。」（見本 院100年8月24日審判程序筆錄第3至7頁）。綜觀前引之徐 憲宏證述，其對於向被告購買甲基安非他命及被告與綽號 「鴻君」進行甲基安非他命交易之經過情形，包含時間與 地點、交易數量及價格，均證述甚明，其中更指證被告於 97年10月24日下午2時23分許，將甲基安非他命出售予綽 號「鴻君」男子，係經由徐憲宏之居間媒介，而被告從中 抽取0.2公克甲基安非他命之量差牟利。再徵諸徐憲宏上 開證述內容，徐憲宏除坦承其有施用甲基安非他命犯行外 ，亦自白其涉犯牙保禁藥罪之犯罪經過。以藥事法第83條 第1項牙保禁藥罪而言，其法定本刑為7年以下有期徒刑， 徐憲宏向被告購買甲基安非他命施用所犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪之法定本刑則為3年以 下有期徒刑，前者法定刑遠重於後者。徐憲宏與被告素無 仇怨及財物糾紛，亦為徐憲宏與被告雙方分別於警詢所是 認及徐憲宏於原審證述明確（見同上第13177號偵查卷第8 頁背面、第15頁背面；原審卷第58頁），對照刑法第168 條偽證罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，亦遠重於施用 第二級毒品罪之法定刑度，徐憲宏之教育程度為高中肄業 ，有徐憲宏之個人基本資料在卷可憑（見同上偵字第1317 7號偵查卷第13頁），其為具有正常智識之人，衡諸理性 行為人趨吉避害之通常心理及經驗常情，徐憲宏應無為減 輕施用第二級毒品犯罪之刑度，而冒偽證罪重罰及招致自 身受涉犯牙保禁藥罪之追訴處罰風險，蓄意設詞構陷被告 之必要，核其前述證言本身應無欠缺憑信性之瑕疵。（二）又參諸徐憲宏確於97年10月22日晚上7時5分許，以其持用 之0000000000號行動電話門號，撥打被告持用之00000000 00號行動電話門號，向被告表示：「我要1克」，被告即 回稱：「1克是不是？」，徐憲宏乃詢稱：「多久會到？ 」，被告旋表示：「1克，他幾時來，我打個電話問清楚 一下」，徐憲宏繼稱：「好」等語，有卷附本件通訊監察 譯文可資佐證（見同上偵字第13177號偵查卷第26頁）。 被告於原審自承上開與徐憲宏電話通話所談內容確為甲基



安非他命之情（見同上原審訴字第907號卷第62頁），及 徐憲宏於檢察官偵訊時證稱：「97年10月22日晚上7時5分 ，我打電話給彭尚基使用之0000000000號行動電話，是我 要向彭尚基購買1克（甲基）安非他命，約4千多元，彭尚 基當天就把（甲基）安非他命交給我」等情（見同上偵字 第13177號偵查卷第53頁）互核相符。足認被告與徐憲宏 就該次甲基安非他命交易之數量已達成買賣之意思表示合 致，被告在上開行動電話聯絡時間後，確有如附表編號1 所示之販賣甲基安非他命予徐憲宏之犯行，堪以認定。（三）另徐憲宏於97年10月24日下午2 時1 分許至同日下午2 時 23分許間，其使用之0000000000號行動電話門號與被告使 用之0000000000號行動電話門號亦有如下對話：「『徐憲 宏』：你那有1 克嗎？『被告』：我現在手上就是要有人 要，現在人家補給我啊，補給我，如果錢準備好了，有人 要的話再來講啊。『徐憲宏』：我要啊。『被告』：你要 多少？『徐憲宏』：1 克。『被告』：嘿，然後？『徐憲 宏』：含袋啊。『被告』：含袋1 克就對了。『徐憲宏』 ：那0.2 給你抽。『被告』：給我賺就對了啦。『徐憲宏 』：對啦，我不要賺啦，給你賺啦，這樣可以嗎？『被告 』：可以，OK，這樣可以，好，OK。『徐憲宏』：什麼時 候過去？『被告』：你看你在那邊等我？我過去跟你拿錢 。『徐憲宏』：啊？『被告』：你在哪裡？『徐憲宏』： 你要去拿錢過去跟他拿喔？『被告』：不用，如果你確定 有的話，我就直接跟他拿，我直接。『徐憲宏』：我確定 有啊，一樣你在那邊，那老地方，我過去老地方等你啊。 『被告』：我不要在家裡，我家裡有人，我不要在家裡。 『徐憲宏』：喔，那看你，那打給我啊。『被告』：我打 給你啊？『徐憲宏』：對啊。『被告』：好，那我看你在 哪裡啊。『徐憲宏』：好、好。」此有原審於100年3月3 日審判期日當庭勘驗監察錄音光碟之審判筆錄可按（見同 上原審訴字第907號卷第39頁正反面）。被告於原審並供 稱：「上開與徐憲宏電話通話所談內容確為（甲基）安非 他命之事，所謂的『0.2』，是徐憲宏叫我先去幫他拿1克 回來，但交給他不用1克，只要給他含袋重1克就可以，而 一般袋子重0.2克，所以等於這中間0.2克算我抽走」等語 屬實（見同上原審訴字第907號卷第40、62頁）。另被告 於原審供稱：「之後（指97年10月24日電話通聯後）我確 實有帶徐憲宏去找賣毒品的人」等語（見同上原審訴字第 907號卷第40頁）；於本院審理時則供稱：「97年10月24 日我有去他（指徐憲宏）家找他」等語（見本院100年8月



24日審判筆錄第5頁），足見被告與徐憲宏電話通聯達成 買賣甲基安非他命合意後，旋即有見面接觸之行為無誤。 揆諸前引徐憲宏關於本次甲基安非他命交易經過之證詞與 本件通訊監察譯文內容暨被告之供述，堪認被告與徐憲宏 之間就徐憲宏所稱之欲介紹「鴻君」向被告購買甲基安非 他命之相關數量及交易地點已達成協議並至徐憲宏住處實 行交易，被告在上開行動電話聯絡時間後，有如附表編號 2所示之販賣甲基安非他命予「鴻君」之犯行，亦甚明確 。
（四）再徐憲宏於97年12月8日凌晨1時14分許，以其持用之0000 000000號行動電話門號，撥打被告持用之0000000000號行 動電話門號，向被告詢問：「半克怎麼數？」，被告則答 稱：「半克2,500」。徐憲宏續向被告詢問：「是喔，我 要送上去喔？」，被告則回稱：「沒現金喔？我在萊爾富 ，力霸對面，趕快」，經徐憲宏表示：「好」等語後即掛 斷電話，有卷附本件通訊監察譯文可按（見同上偵字第13 177號偵查卷第28頁），徐憲宏復於原審證稱：「97年12 月8日凌晨1時，我打給彭尚基一樣是要購買安非他命，半 克價錢2,500元，這次也有交易成功，交易地點就是在桃 園縣新屋鄉力霸對面的萊爾富便利商店等情（見同上原審 訴字第907號卷第61頁）。而細繹前引徐憲宏於原審及本 院證詞，其於閱覽相關通訊監察譯文及經原審提示本件通 訊監察譯文予以曉諭後，既於原審稱：「現在我看懂了， 97年12月8日凌晨1時那次交易有成功，是晚上9點多交易 沒成功，因為我向『士忠』拿到了，交易地點就是在桃園 縣新屋鄉力霸對面的萊爾富便利商店」等語（見同上原審 訴字第907號卷第61頁）；復於本院證稱：「我之前說97 年12月8日那次有交易成功，是我先詢問被告的，後來被 告再打電話詢問我還要不要，我才說已經『士忠』給我了 ，不要了，這是二次交易；97年12月8日我已跟被告成交 0.5公克，因為我要拿1公克，所以要再跟『士忠』拿」等 情（見本院100年8月24日審判筆錄第6頁）。顯見徐憲宏 係因其先前與被告完成購買0.5公克之甲基安非他命交易 後，為補足購買1公克甲基安非他命之數量，已另向「士 忠」之人購買0.5公克，而後被告再詢問其是否還需要甲 基安非他命時，其即表示沒有需要，徐憲宏先前之所以一 度證稱97年12月8日當次交易好像沒有成功，因已向「士 忠」拿到了云云，明顯出於同日有兩次交易之混淆及誤會 ，被告確有在上開行動電話聯絡時間後，實行如附表編號 3所示之販賣甲基安非他命0.5公克予徐憲宏之行為，應足



堪認定。
（五）綜上，前述徐憲宏關於被告販賣甲基安非他命之證詞，信 而有憑，堪以採信。被告於附表編號1至3所示之時、地， 分別販賣第二級毒品安非他命予徐憲宏、綽號「鴻君」等 人之事實，均堪認定。
三、對於被告所持辯解不予採納之理由
（一）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基 本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採認 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，此 觀最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨自明。徐憲宏 於98年2月20日接受司法警察調查時固證稱：「（甲基） 安非他命大概是我在98年1月15過後某日，確定日期我忘 記了，在晚上8、9點，我打電話給被告，以1,000元向他 買0.1克左右的（甲基）安非他命，我是在被告家門前交 易」；於98年7月17日接受檢察官偵訊時證稱：「97年10 月22日是我要買1克（甲基）安非他命，他賣我3、4千元 ，是當天就把（甲基）安非他命交給我」、「97年10月24 日這次，被告在何處把（甲基）安非他命交給我，我忘記 了」、「97年12月8日這次（甲基）安非他命半克他賣我 2,500元，在新屋鄉力霸對面」等語（見同上第13177號偵 查卷第14頁正反面）；於100年3月29日原審審判期日證稱 ：「97年10月22日，是我要向被告買（甲基）安非他命1 克，約4,000多元，但沒有成功，我沒有拿到毒品，因我 的朋友沒有來，被告問他幾時來，就是問我朋友有沒有去 」、「97年10月24日，我要買1克（甲基）安非他命，約3 、4千元，因為對方不知道被告家，就直接來我家，被告 就與對方在地下室那邊交易，應該有交易成功吧，我沒有 在現場，他們在轉角那邊，我在我家門口」、「我在社區 的前門等被告過來，被告到前門載我，我上車後告訴被告 往地下室走，到了地下室的入口，被告就停車，我朋友就 在地下室入口那邊，被告就下車，他們兩人就在車旁邊交 易」、「97年12月8日，一樣是我要向被告購買半克（甲 基）安非他命，這次好像沒有交易成功，因為後來我已經 向『士忠』拿到了」等語（見同上原審訴字第907號卷第5 8頁背面至第61頁），就其於97年10月22日、97年12月8日 向被告購買甲基安非他命之交易有無成功，及97年10月24 日當次交易究竟係何人向被告購買甲基安非他命有所出入 。然被告確分別於附表編號1、3所示之時、地，將如附表 編號1、3所示數量之甲基安非他命販賣予徐憲宏，收取如



附表編號1、3所示之價金，並於附表編號2所示之時、地 ，經由徐憲宏之媒介，將如附表編號2所示數量之安非他 命販賣予綽號「鴻君」之成年男子，收取如附表編號2所 示之價金等事實，有前引之徐憲宏於偵訊、原審及本院審 理時之具結證詞可按外，被告在交付甲基安非他命、收款 之前，均有以其使用之0000000000號行動電話門號，與徐 憲宏使用之0000000000號行動電話相互聯絡等情，亦有警 員監聽上開行動電話之本件通訊監察譯文及原審勘驗監聽 通訊監察錄音光碟之譯文附卷可資佐證（分見同上偵字第 13 177號偵查卷26至28頁，同上原審訴字第907號卷第39 頁正反面），被告於原審並供稱：「其中與徐憲宏電話通 話所談內容確為安非他命之事，所謂的『0.2』，是徐憲 宏叫伊先去幫他拿1克回來，但交給他不用1克，只要給他 含袋重1克就可以，而一般袋子重0.2克，所以等於這中間 0.2克算我抽走」等語（見同上原審訴字第907號卷第40、 62頁）。徐憲宏就其於97年10月22日、97年12月8日向被 告購買甲基安非他命之交易有無成功，及97年10月24日當 次交易究竟係何人向被告購買甲基安非他命之證詞雖一度 有所出入。然97年10月24日當日交易，被告係經由徐憲宏 之居間媒介而將甲基安非他命交予綽號「鴻君」之人，業 經徐憲宏於原審證述明確，其於原審亦結證稱：「97年10 月22日晚上7時5分，我打電話給被告使用之0000000000號 行動電話，是我要向被告購買1克（甲基）安非他命，4千 多元，上開交易，以我在偵查中說被告當天就把（甲基） 安非他命交給我，才是正確」等語（見同上原審訴字第90 7號卷第59頁背面）。而徐憲宏之所以一度證稱97年12月8 日當次交易好像沒有成功，因已向「士忠」拿到了云云， 亦係因其先前於當日凌晨1時許，與被告完成購買0.5公克 之甲基安非他命交易後，為補足購買1公克甲基安非他命 之數量，另向「士君」之人購買0.5公克，而後被告再詢 問其是否還需要甲基安非他命時，其即表示沒有需要等情 ，亦經徐憲宏於原審及本院作證時予以說明釐清，其所謂 97年12月8日當次交易沒有完成之證詞，明顯係因對於交 易歷程記憶不清有所混淆所致，揆諸前揭最高法院判例意 旨，當無從以徐憲宏所為證述內容前後有部分未相合致， 即認徐憲宏所為之全部證述內容均不可採信，被告執此為 辯，殊無可採。
（二）至徐憲宏於98年2月20日接受司法警察調查時所稱於98年1 月15日過後某日，以1千元代價向被告買0.1克左右的安非 他命，地點在被告家門前乙節，並未載於本件檢察官起訴



書之犯罪事實欄，徐憲宏所指此部分甲基安非他命交易之 時間與本件附表編號1至3所示各次甲基安非他命交易之時 間明顯不同，被告是否於98年1月15日過後某日，另以1千 元價格出售0.1公克予徐憲宏，允應由檢察官另行偵查。 而被告此部分犯嫌與本件附表編號1至3所示之販賣第二級 毒品犯行是否成立，其彼此間欠缺絕對關聯性，而徐憲宏 於檢察官偵訊與原審及本院審理時，就本件附表編號1至3 所示之被告販賣甲基安非他命犯行，均指證歷歷，信而有 憑，被告執徐憲宏於警詢時就被告所涉另案犯罪之證詞內 容，自憑己意指摘徐憲宏證詞前後反覆不一，顯屬無稽， 無從採認。
（三）又被告雖主張依本件通訊監察錄音譯文，徐憲宏於97年12 月21日18時23分41秒許，曾與被告有如下對話：「被告： 我朋友要1克；徐憲宏：我這邊有，你賣他4,500元」，辯 稱徐憲宏本身才是販賣甲基安非他命之藥頭，其為減輕、 脫免刑責，始設詞構陷被告云云。然徐憲宏係以施用第二 級毒品甲基安非他命犯罪人身分，於警詢、檢察官偵訊、 原審及本院審理時供出其施用之甲基安非他命購自於被告 ，其於本案就被告被訴販賣甲基安非他命犯行所為指證， 與其本身有否參與甲基安非他命販賣之犯罪調查無涉，其 當無為此而冒誣告及偽證罪重罰而設詞構陷被告之必要。 又徐憲宏就本件附表編號1至3所示之被告販賣甲基安非他 命犯罪事實之指證，均查與本件通訊監察錄音譯文及被告 本身之不利於己之陳述相符，足可採為認定被告犯罪之證 據，已如前述，被告猶執前詞指摘徐憲宏證詞之憑信性與 可信度，洵無可採。
（四）另被告辯稱其僅與徐憲宏共同合購毒品施用或代購毒品云 云。查徐憲宏於檢察官偵訊與原審及本院審理時均係證稱 向被告購買甲基安非他命，未曾表示係與被告合資購買， 或請被告代購。參諸徐憲宏係71年5月20日生，教育程度 為高中肄業，有前引徐憲宏之個人基本資料在卷可憑。其 於98年7月17日接受檢察官偵訊時已年滿27歲，乃具有相 當智識、社會生活經驗之成年人，對於「販賣」毒品、「 購買」毒品、「合買」毒品、「代購」毒品間之差別，當 能輕易分別，苟被告並無販賣甲基安非他命予徐憲宏及徐 憲宏介紹之綽號「鴻君」友人，徐憲宏當無可能於檢察官 偵訊及原審審理時均明白指證係向被告「購買」安非他命 。再細繹前引本件通訊監察譯文內容，亦可得知徐憲宏並 無事先與被告約定共同向他人購買毒品之合意，而係經徐 憲宏詢問有無甲基安非他命後，被告即主動與徐憲宏議定



毒品之數量，並商議交付毒品之地點，被告辯稱其係與徐 憲宏共同合購毒品施用或代購毒品云云，與事實有違，亦 難採信。
（五）按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣 利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確 實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第 3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係 行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒 品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故 無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決 意旨參照）。查被告與徐憲宏間交情不過爾爾，屬一般泛 泛之交，此由被告於檢察官偵訊及原審準備程序中供陳： 「我是在電動場認識徐憲宏的，平常叫他『阿碩』，好像 以前一起吃過藥」等語（分見臺灣桃園地方法院檢察署99 年度偵緝字第651號偵查卷第36頁，原審99年度審訴字第1 897號卷第25頁背面）即明。是以既被告與徐憲宏並無特 殊情誼，竟肯甘冒風險，將甲基安非他命出售予徐憲宏及 徐憲宏介紹之友人「鴻君」，衡情當係其間有利可圖所致 ，此據被告於原審審理時坦認上開97年10月24日與徐憲宏 電話通話所談內容確為甲基安非他命之事，所謂的「0.2 」，是指徐憲宏要其去拿1公克安非他命，但僅需交付含 袋重1公克之安非他命，因一般包裝袋重為0.2公克，這之 間0.2公克即算是由其抽走等情不諱（見同上原審訴字第



907號卷第40頁）。準此，不論被告究係從「價差」或「 量差」或「純度」中謀取販賣毒品之不法利益，均不影響 其營利意圖之認定，被告交付甲基安非他命予徐憲宏及徐 憲宏介紹之友人「鴻君」，並分別收取相當代價，顯有販 賣營利之不法意圖，殊無疑問。
四、綜上所析，被告所辯各節，均無可採。本件事證明確，被告 如附表編號1、3所示販賣甲基非他命予徐憲宏共2次、附表 編號2所示販賣甲基安非他命予綽號「鴻君」1次之犯行，均 堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定，於98年5月20 日修正並已施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒 品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」經比較被告行為時及修正後之毒品危害 防制條例第4條第2項規定，以被告行為時之舊法較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時之 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。二、核被告如附表編號1至3所示之販賣甲基安非他命之行為，均 係犯其行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告先後3次販賣甲基安非他命之持有低度 行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所 犯3次販賣第二級毒品罪，犯罪時間、地點均不相同，屬分 別起意，應分論併罰。本件檢察官起訴書犯罪事實欄固將被 告於97年10月24日下午2時許，販賣甲基安非他命之對象記 載為徐憲宏，然此部分經本院查證結果，被告實係經由徐憲 宏之居間媒介而販賣甲基安非他命予徐憲宏之綽號「鴻君」 友人，因此在起訴基本社會事實同一之範疇內，爰由本院逕 行更正，附此敘明。
三、按被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金」，被告意圖營利而販賣甲基安非 他命，對於社會治安及國民健康固有危害，惟本件被告販賣 甲基安非他命之對象僅有徐憲宏及徐憲宏之友人「鴻君」， 販賣甲基安非他命之數量亦微，每次所得價金非鉅，危害社 會之程度顯較一般大量販賣毒品之毒犯為輕，以其各次犯罪 之情況，如量處最低法定刑，猶屬過重，在客觀上足以引起 一般人之同情，核其犯罪尚有顯可憫恕之餘地，爰依刑法第



59條之規定，酌減其刑。
四、原審據上事實認定及論罪科刑法律之適用，認被告犯其行為 時毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3 罪，予以分論併罰。復審酌被告正值青年，不以正當職業謀 生，而以販賣毒品牟利，危害國民身心健康，對社會治安造 成損害，其明知此為法所嚴禁，仍一再為之，應予非難，且 犯後否認犯行，態度不佳，未具悔悟之意，併考量其犯罪之 動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀 ，分別就被告所犯如附表編號1至3所示之罪，各處3年7月、 3年8月、3年9月之有期徒刑，並就有期徒刑部分定其應執行 有期徒刑10年6月。又以犯毒品危害防制條例第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文，本條屬相對義務沒收之規定，是其有刑 法第38條第1項第第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯 人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條 第1項既採相對義務沒收主義，則其犯罪所得之對價，不問 其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既 明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所