臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1825號
上 訴 人
即 被 告 龔儒堅
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 黃敬迪
選任辯護人 法律扶助胡志彬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院98年度訴字第1193號，中華民國99年6月25日、100年4月25日
第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第
542號、第3620號、第3836號、第3837號、第3940號、第4082號
、第4288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃敬迪部分撤銷。
黃敬迪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案之MDMA貳顆（驗餘淨重零點貳陸零柒公克）沒收銷燬，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、龔儒堅曾於民國92年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以 92年度訴字第595號判決判處有期徒刑五月確定，於93年10 月9日縮刑期滿執行完畢；又於94年間因違反毒品危害防制 條例案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第458號判 決判處有期徒刑五月確定，於94年9月6日易科罰金執行完畢 ；復於93年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴 字第746號判決判處有期徒刑八月，嗣經本院以94年度上訴 字第2939號判決撤銷原判決而改判處期徒刑八月確定；又於 96年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以96年度易字第12 1號判決判處應執行有期徒刑一年確定，嗣經臺灣基隆地方 法院以96年度聲減字第951號裁定減刑並定應執行有期徒刑 六月確定；又於96年間因妨害兵役案件，經臺灣板橋地方法 法院以96年度簡字第2287號判決判處有期徒刑四月，減為有 期徒刑二月確定；嗣龔儒堅所犯上開後犯竊盜案件及妨害兵 役案件，經臺灣板橋地方法院以96年度聲字第2968號裁定應 執行有期徒刑八月，並經本院以96年度抗字第1303號裁定駁 回抗告確定，並與先前所犯竊盜案件接續執行，嗣於97年2 月29日縮刑期滿執行完畢。龔儒堅猶不知悔悟，明知愷他命 （Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告 列管之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，有下列犯行：
㈠龔儒堅與游証珽（所涉販賣第二級毒品、販賣第二級毒品行 為，業經原審判刑確定）共同意圖營利，並基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，於附表一編號一至九所示時間、地點，以 附表一編號一至九所示之犯罪方式，販賣第三級毒品愷他命 予孔韻婷（販賣價格等，均詳如附表一編號一至九所示）。 ㈡龔儒堅單獨意圖營利，並基於販賣第三級毒品之犯意，於附 表一編號十所示時間、地點，以附表編號十所示犯罪方式， 販賣第三級毒品愷他命予林憶萍（販賣價格等，詳如附表一 編號十所示）。
㈢龔儒堅基於轉讓第三級毒品之犯意，於附表一編號十一、十 二所示時間、地點，以附表一編號十一、十二所示犯罪方式 轉讓愷他命予鄭亦泰（並無證據證明各次轉讓數量達淨重20 公克以上）。
嗣警方對龔儒堅所持用之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察，因而查悉上情。
二、黃敬迪（綽號「阿弟」）曾於93年間因違反兒童及少年性交 易防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以93年度少連簡字第 14 號判決判處有期徒刑六月，緩刑二年確定，惟緩刑宣告 嗣經撤銷，於95年7月25日因易科罰金執行完畢；又於94年 間因妨害風化案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第 180 號判決判處有期徒刑六月確定，於94年8月1日易科罰金 執行完畢；復於95年間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣 基隆地方法院以95年度基簡字第686號判決判處有期徒刑三 月確定，於96年1月31日易科罰金執行完畢；復於96年間因 妨害風化案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第111 號判決判處有期徒刑三月確定，於97年3月19日易科罰金執 行完畢，猶不知悔悟，明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法 持有、販賣，於98年1月21日晚間，因黃敬迪與其友人藍元 宏（綽號「胖胖」）在基隆市○○路10巷14號4樓之何靖羚 （綽號「仔仔」，所涉販賣第二級毒品行為，業經原審判刑 確定）住處聊天，其間藍元宏接獲正服役之友人陳慕豪（所 涉施用毒品行為，經國防部北部地方軍事法院以98年訴字第 076號判決判處有期徒刑六月確定）撥打藍元宏行動電話， 詢問可否購得搖頭丸2顆，藍元宏即詢問在旁之黃敬迪，黃 敬迪竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意，向藍元宏 稱其有搖頭丸2顆，價格為新臺幣（下同）800元等語，藍元 宏遂撥打陳慕豪所持用之行動電話，將上情告知陳慕豪，黃 敬迪並在旁請藍元宏轉告陳慕豪於黃敬迪位於基隆市○○路 10巷14號2樓之住處附近交易，陳慕豪遂於98年1月21日23時
許，騎乘機車至黃敬迪上開住處旁停車場（即老爺飯店對面 ）後，陳慕豪即將1張1000元紙鈔交予藍元宏，請藍元宏代 為購買MDMA2顆，藍元宏即至黃敬迪上開住處1樓與2樓之樓 梯間，交付該張千元紙鈔予黃敬迪，黃敬迪即以2張百元紙 鈔包住MDMA2顆後交予藍元宏，藍元宏再至該停車場將MDMA2 顆連同外覆之2張百元紙鈔交予陳慕豪，嗣於98年1月22日0 時許，陳慕豪購得MDMA2顆後欲騎乘機車離去，惟在基隆市 ○○路71號老爺飯店前，為警查獲陳慕豪，並扣得陳慕豪向 黃敬迪所購得之上揭MDMA2顆（驗餘淨重0.2607公克，經送 驗後雖同時檢出甲基安非他命、MDMA成分，惟無證據證明黃 敬迪有販賣甲基安非他命之犯意），復於98年1月22日凌晨1 時10分許，經警持臺灣基隆地方法院所核發之搜索票，在基 隆市○○路10巷14號4樓執行搜索，當場查獲黃敬迪。三、案經基隆市警察局、基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告黃敬迪部分（即撤銷改判部分）：
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信 性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被 告於本院審理時抗辯證人陳慕豪、藍元宏於警詢時之陳述無 證據能力，查證人陳慕豪、藍元宏於警詢時之陳述，與其等 於原審審理時所證相符，與刑事訴訟法第159條之2規定係以 「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相 符合；況證人陳慕豪、藍元宏等既於原審審判中經踐行人證 之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其 證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具 前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應 逕以證人陳慕豪、藍元宏於原審審判中之證詞採為論證犯罪 事實之依據，尚無例外地認其等先前於警詢之陳述具證據能 力而採為斷罪證據之餘地。
二、復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，
性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第10 44號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被 告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以 外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境 並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳 述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明 力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度 臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。 觀諸證人何靖羚於檢察官偵查時之陳述（見98年度偵字第54 2號卷第115頁至第119頁），業經具結，且其對檢察官之問 題均能為連續陳述，並供述其所見被告黃敬迪、藍元宏接洽 之經過等節，均係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正 取供之情形，本院衡酌該證人筆錄作成之外部狀況為整體考 量，並無顯不可信之情況存在，復經原審傳喚其到庭進行詰 問，充分保障被告之對質詰問權，是證人何靖羚於檢察官偵 查時之陳述，自有證據能力。被告辯稱證人何靖羚於檢察官 偵查時所為陳述，無證據能力云云，尚難採信。乙、實體方面：
一、訊據被告黃敬迪固不諱陳慕豪於事實欄二所示時間撥打藍元 宏行動電話，詢問可否購得搖頭丸2顆，其向藍元宏稱其有 搖頭丸2顆，價格為800元等語，嗣藍元宏即至其上開住處1 樓與2樓之樓梯間，交付1張千元紙鈔，其即以2張百元紙鈔 包住MDMA 2顆後交予藍元宏等情，惟矢口否認有何販賣第二 級毒品之犯行，辯稱：伊係向綽號「阿龍」之男子購買8包 愷他命，綽號「阿龍」之男子並以800元之價格硬推銷搖頭 丸2顆，伊向綽號「阿龍」之男子購得後，嗣伊即以原價800 元將2顆搖頭丸轉讓予陳慕豪云云。惟查：
㈠證人藍元宏於原審審理時證稱：伊去找黃敬迪，他帶伊去老
爺飯店對面，好像是最頂樓，還有他朋友一男一女，伊到的 時候，他們都在聊天，後來伊等就在那邊抽Ｋ他命，那時候 是陳慕豪打伊的行動電話給伊，他問伊有沒有認識賣搖頭丸 的，伊說伊剛好在阿迪那裡，陳慕豪叫伊問看看有沒有搖頭 丸，伊先掛電話，伊就問黃敬迪那邊有沒有搖頭丸，他說有 ，伊也有問他價錢，他跟伊說1顆400元，2顆800元，伊就打 電話給陳慕豪，跟他說阿迪說1顆400元，2顆800元，陳慕豪 問伊人在哪裡，伊說伊在阿迪他家那邊，黃敬迪叫伊跟陳慕 豪講叫他過來那邊沒有關係，陳慕豪到老爺飯店那邊打電話 給伊，伊就向黃敬迪說陳慕豪到了，黃敬迪就跟伊一起下去 ，走到樓下，就是在老爺飯店的對面，陳慕豪先把1000元拿 給伊，伊再拿給黃敬迪，黃敬迪用兩張壹佰元鈔票把2顆搖 頭丸包在裡面拿給伊，伊再拿給陳慕豪，因為陳慕豪的機車 停在老爺飯店那邊，伊拿搖頭丸給陳慕豪的地點，就是老爺 飯店跟黃敬迪家樓下中間的停車場那邊，伊拿搖頭丸給陳慕 豪，陳慕豪拿到搖頭丸時要走，陳慕豪已經走到老爺飯店那 邊，伊也坐在伊的機車上面，伊機車停在黃敬迪家樓下，伊 騎機車過去問陳慕豪要往哪邊走，伊機車騎過去剛停下來， 警察就過來了等語（見原審卷一第250頁），核與證人陳慕 豪於原審審理時證述：藍元宏說伊之朋友有2顆搖頭丸在賣 ，他跟伊說1顆400元，伊等就約好在老爺飯店交易，伊來到 老爺飯店，伊拿出1000元交給藍元宏，藍元宏拿給他朋友， 藍元宏再將2顆搖頭丸交給伊等語（見原審卷一第257頁至第 258頁），及證人何靖羚於原審審理時證稱：98年1月21日當 天，黃敬迪在四樓跟伊、綽號「胖胖」之藍元宏聊天，在場 的人都有用Ｋ他命，後來藍元宏接到電話，．．，藍元宏向 黃敬迪說有人要搖頭丸，黃敬迪就跟伊等說他要下樓，藍元 宏、黃敬迪就一起下樓去等語（見原審卷一第341頁），尚 屬相符，參諸為警查獲陳慕豪時所扣MDMA2顆（驗餘淨重0.2 607公克），經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，檢 出MDMA成分，有該刑事鑑識中心98年4月28日憲直刑鑑字第 0980000686號鑑定書在卷可憑（見原審卷一第94頁），且被 告黃敬迪亦坦認其確於上揭時、地將MDMA2顆以800元之價格 出售，並由藍元宏轉交予陳慕豪之情，凡此足徵被告黃敬迪 於上揭時、地，以800元之價格，販售MDMA2顆予陳慕豪，至 為明確。
㈡至被告黃敬迪雖辯稱：伊係向綽號「阿龍」之男子以800 元 購得搖頭丸2顆，再以原價800元將2顆搖頭丸轉讓予陳慕豪 云云，然被告先於警詢、偵查時供稱：伊和綽號「胖胖」之 藍元宏到4樓的時候，看到桌上有2顆搖頭丸，藍元宏問「仔
仔」（指何靖羚）怎麼賣，「仔仔」說1顆400元，在樓梯間 藍元宏接到電話說有人要跟他拿搖頭丸，伊幫藍元宏上去向 「仔仔」拿，伊就拿了2顆搖頭丸給藍元宏，藍元宏給伊100 0元，伊先找200元，再將800元拿給「仔仔」云云（見98年 度偵字第542號卷第34頁、第120頁至第121頁），嗣於原審 及本院審理時則改稱：因綽號「阿龍」之男子硬推銷，伊方 以800元購得搖頭丸2顆，嗣再以原價800元將2顆搖頭丸轉售 陳慕豪云云（見原審卷一第81頁至第82頁，及本院卷第64頁 反面），則被告黃敬迪就其交由藍元宏轉交予陳慕豪之上開 MDMA，其前後所供有關該等毒品之來源，反覆不一，其於原 審及本院審理時所辯係以800元之代價向綽號「阿龍」之男 子取得上開MDMA2顆乙節，已難令本院遽信，況證人即綽號 「仔仔」之何靖羚於偵查及原審審理時均證稱：警方將伊與 黃敬迪帶上警車時，黃敬迪說伊已經這麼慘，要伊幫他扛下 ，承認是伊賣搖頭丸給「胖胖」等情（見98年度偵字第54 2 號卷第117頁正面，及原審卷第344頁、第346頁），被告黃 敬迪竟圖與同時為警查獲之何靖羚串供，唆使何靖羚附和其 於警詢、偵查時所供上開MDMA係藍元宏向綽號「仔仔」之何 靖羚所購得之情，被告黃敬迪極盡推卸脫免販賣毒品之責， 於此可見一斑。且按販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、 查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等 ，而異其標準，故除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外， 委難察得實情。本件被告黃敬迪販賣第二級毒品之具體利潤 金額，雖依現存卷證資料無從推認，惟檢警一向嚴於查緝施 用及販賣毒品，販賣毒品又屬重罪，倘無利可圖，衡情一般 持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒被 查獲風險之理，故縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價， 除有其他事證，足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外， 尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，則被告黃敬 迪將MD MA販售予陳慕豪，從中應有營利之意圖，殆無疑義 ，被告黃敬迪所辯其係向綽號「阿龍」之男子購得搖頭丸後 ，再以原價將2顆搖頭丸轉讓予陳慕豪乙節，尚難採信。 ㈢綜上，被告黃敬迪上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足 採信。被告黃敬迪販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予 依法論處。
二、論罪科刑部分：
㈠按被告黃敬迪行為後，毒品危害防制條例第4條第2項有關販 賣第二級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公 布，於本院裁判時業已施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法 定本刑，修正後規定已就罰金刑部分提高，自以修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告黃敬迪。依刑法 第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第2項之規定處斷。
㈡查MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，不得非法販賣。核被告黃敬迪所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告黃敬 迪持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。又查，被告黃敬迪有事實欄二所載 之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條 第1項規定論以累犯，並加重其刑（除販賣第二級毒品罪法 定本刑中之無期徒刑不得加重外，餘均應依法加重其刑） 。再按販賣第二級毒品罪之法定刑為重刑，然同為販賣第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告黃敬迪就所涉販 賣第二級毒品犯行，販售金額僅800元，數量僅2顆，其販賣 之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘 予以宣告法定最低度刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，本院認縱科以 販賣第二級毒品罪法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實 有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕之事由，就被告黃敬迪 所為上開販賣第二級毒品犯行，爰依刑法第59條規定減輕其 刑，並依法先加後減之。
三、原審關於被告黃敬迪部分，以被告黃敬迪犯罪事證明確，予
以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告黃敬迪所辯其係 向綽號「阿龍」之男子以800元購得上開MDMA2顆，再以原價 轉售予陳慕豪乙節，顯非可採，已如前述，原審未察，誤認 被告黃敬迪以800元之價格向綽號「阿龍」之男子購得MDMA2 顆，已有未合；（二）陳慕豪向被告黃敬迪所購得上揭MDMA 2顆，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，固經檢出 含有甲基安非他命及MDMA成分，有該刑事鑑識中心98年4月 28日憲直刑鑑字第0980000686號鑑定書在卷可憑（見原審卷 一第94頁），然依證人藍元宏、陳慕豪之上開證述，藍元宏 代陳慕豪向被告黃敬迪接洽購買之毒品為MDMA（俗稱搖頭丸 ），被告黃敬迪與藍元宏、陳慕豪接洽購毒過程中，並未提 及購買甲基安非他命之事，遍觀全案卷，並無證據證明被告 黃敬迪有販賣甲基安非他命予陳慕豪之犯意，且觀諸檢察官 起訴書所載，檢察官亦僅起訴被告黃敬迪販賣搖頭丸（即MD MA）之犯罪事實，原審竟認被告黃敬迪有販賣甲基安非他命 之犯行，亦有違誤；（三）按沒收物之執行完畢與沒收物之 不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案 被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之 判決，仍應宣告沒收（參照最高法院65年度第5次刑庭庭推 總會議決議㈡）。陳慕豪於本案為警查獲後，因違反毒品危 害防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院以98年度訴字 第76號判決判處罪刑確定，上揭MDMA2顆固經國防部北部地 方軍事法院檢察署於98年11月24日執行銷燬，有國防部北部 地方軍事法院檢察署98年11月份銷燬扣押物、沒收物紀錄及 執行照片附卷可憑（見國防部北部地方軍事法院檢察署98年 執字第59號卷），惟本案為警查獲陳慕豪時所扣MDMA2 顆（ 驗餘淨重0.2607公克），係陳慕豪向被告黃敬迪購得等情， 業如前述，則該等扣案物既與被告黃敬迪販賣第二級毒品犯 行有關，且為查獲之第二級毒品，雖該等毒品因另案確定判 決諭知沒收銷燬且已執行完畢，揆諸前開說明，仍應依毒品 危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬，惟原審判 決漏未就上開扣案物諭知沒收銷燬，亦有未洽。被告黃敬迪 上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告黃敬迪部 分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部 分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告黃敬迪正值青年，竟 不事正當營生，不顧MDMA流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試 法，且其販賣毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國 民身體健康及社會風氣，兼衡被告黃敬迪之素行、智識程度 、犯罪動機、目的、犯後仍飾詞卸責等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以示懲儆。至為警查獲陳慕豪時，經警
所扣陳慕豪向被告黃敬迪所購得之MDMA2顆（驗餘淨重0.260 7公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，自應 依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬。至 被告黃敬迪販賣毒品予陳慕豪之所得款項800元，雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、被告龔儒堅部分（即駁回上訴部分）：
甲、程序方面：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅 為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實 性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調 查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨 ，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。 亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察 紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該 通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接 播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不 能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監 聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟 關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之 真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐 行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得 採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96 年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決有關被告龔儒 堅部分所援引通訊監察譯文所載通話內容，被告龔儒堅對該 等通訊監察譯文內容之真實性並不爭執，上揭通訊監察譯文 亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序 ，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。經查，本件判決所引證人孔韻婷、林憶萍 、鄭亦泰分別於警詢、偵查時之證述，雖屬被告以外之人於
審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於 本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力，且於言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。乙、實體方面：
一、上揭事實欄一所示之事實，迭據被告龔儒堅於偵查、原審及 本院審理時坦承不諱（見98年度偵字第4082號卷第167頁至 第169頁，原審卷第273頁至第274頁，及本院卷第64頁反面 、第85頁正面），核與證人孔韻婷、林憶萍、鄭亦泰分別於 警詢、偵查時所證述之情節相符（見98年度偵字第4082 號 卷第104頁至第106頁、第118頁至第120頁、第128頁至第130 頁、第149頁至第152頁），並有通訊監察譯文附卷可憑（見 98年度偵字第4082號卷第26頁至第29頁、第108頁至第112頁 ），且按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。關於被告龔儒堅如附表一編號一至十所示販賣第 二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之 具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被 查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不 論係以何包裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而 每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得 實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難 執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告龔儒 堅將毒品愷他命販售予孔韻婷、林憶萍，從中應有牟利之意 圖，殆無疑義。被告龔儒堅上開自白核與事實相符，堪予採 信。是此部分事證明確，被告龔儒堅犯行洵堪認定，應予依 法論處。
二、按毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品之法定 本刑、第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5月20日修正
公布，於本院裁判時業已施行，茲就比較情形分述如下： ㈠毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑 之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三 級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺 幣五百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰 金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於 被告。
㈡毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品 危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第 五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條 第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一 條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減 輕其刑。」，修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，修正前並無行 為人自白而減輕其刑之規定，本件被告龔儒堅於偵查及審判 中自白，自以修正後毒品危害防制條第17條第2項之規定有 利於被告龔儒堅。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，被告龔儒堅所犯販賣第 三級毒品罪部分，法定本刑之罰金刑部分，由修正前之得併 科新臺幣五百萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣七百 萬元以下罰金，惟就減輕其刑之規定，依修正後第17條第2 項之規定，被告龔儒堅於偵查及審判中均自白，即可減輕其 刑，雖就販賣第三級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，修正後 之規定較不利於被告龔儒堅，惟就是否必減輕其刑之不利程 度顯應逾越罰金刑之提高，是修正前之規定整體而論較不利 於被告龔儒堅，依刑法第2條第1項之規定，自應整體適用裁 判時即修正後毒品危害防制條例處斷。
三、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列之第三 級毒品，不得非法販賣、轉讓，核被告龔儒堅如附表一編號 一至十所示行為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪十次，其如附表一編號十一至十二所示 行為，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪二次。被告所犯各次販賣第三級毒品罪、轉讓第三級毒 品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告龔儒堅就
附表編號一至九所示販賣第三級毒品犯行，與游証珽間有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又查，被告龔儒堅有有事 實欄一所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應均 依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。被告於偵 查、原審及本院審理時就其上開販賣第三級毒品、轉讓第三 級毒品犯行均自白，應就其所犯各次販賣第三級毒品罪、轉 讓第三級毒品罪，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。又被告龔儒堅因供出毒品來源上手而查獲 正犯游証珽乙節，業據證人即承辦員警林學志於原審審理時 證述屬實（見原審卷第256、257頁），就被告所為上開各次 販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品犯行，均應依修正後毒品 危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑，並依法先加 後遞減之。至被告龔儒堅如附表一編號十一至十二所示轉讓 第三級毒品愷他命予鄭亦泰之數量，並無證據證明已達行政 院93年1月7日院臺法字第0930080551號令訂定發布「轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準」所訂數量達淨重20公克以上之 加重其刑標準，被告龔儒堅所涉轉讓第三級毒品愷他命部分 ，尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用， 附此敘明。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上 係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問 題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。該 規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題 。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者， 要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能 執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒 收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「 以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高 法院99年度第5次刑事庭會議紀錄）；又毒品危害防制條例 第19條第1項規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之 特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全 部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重 複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義 ，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得
，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參照最高法院96年度 台上字第3821號判決及同院98年度台上字第6331號判決意旨 ）。本件被告龔儒堅所持用門號0000000000號行動電話1支 （含SIM卡，如附表二所示），雖未扣案，惟係被告龔儒堅 所有供附表一編號一至十所示販賣第三級毒品所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，並諭 知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；其中如附表一編 號一至九部分，宣告與共犯游証珽連帶沒收之，併諭知如全 部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。就被告龔儒 堅如附表一編號一至十各次販賣毒品犯罪所得財物，雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均予諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中如 附表一編號一至九部分，宣告與共犯游証珽連帶沒收之，併 諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。四、原審就被告龔儒堅部分，以被告龔儒堅罪證明確，適用修正 後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第1項，毒 品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、 第2條第1項、第28條、第47條第1項、第51條第5款，審酌被 告龔儒堅之品行、犯罪之動機、目的、手段，其為圖私利販 賣第三級毒品、轉讓第三級毒品，嚴重危害他人健康，違反