臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第181號
上 訴 人
即 被 告 游勝翔
選任辯護人 楊揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院99年度訴字第337號，中華民國99年9月24日所為之第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1642號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游勝翔共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案之NOKIA牌行動電話話機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、用以包裝甲基安非他命之塑膠袋暨「MILD SEVEN」香菸盒各貳個均沒收；未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被訴於九十八年七月初某日販賣第二級毒品部分，無罪。 事 實
一、游勝翔（原名：游正中）前曾因持有第一級毒品，共犯兩罪 ，經臺灣基隆地方法院以96年度易字第43號判決各判有期徒 刑五月、二月，應執行有期徒刑六月，如易科罰金均以新臺 幣（下同）一千元折算一日確定，嗣因中華民國九十六年罪 犯減刑條例施行，經同法院依聲請以96年度聲減字第1093號 裁定各減為有期徒刑二月又十五日、一月，應執行有期徒刑 三月十五日，如易科罰金均以一千元折算一日確定，並於民 國96年9月10日易科罰金執行完畢。
二、游勝翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，未經許可，不得持有、販賣，仍於不詳時地，取得 重約3台兩（以下簡稱兩，每兩為37.5公克，合計112.5公克 ）之甲基安非他命後，意圖營利，於98年8 月25日下午，以 其斯時所使用之門號為0000000000號行動電話撥打00000000 00號行動電話與盧建勳聯絡，雙方達成「每兩甲基安非他命 價格6萬元，購買2兩」之買賣合意後，再與友人陸寬榮共同 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 由游勝翔支付一千元予陸寬榮作為報酬，囑咐陸寬榮與盧建 勳連繫，並代其將甲基安非他命交予盧建勳收受。陸寬榮同 意後，先於98年8月25日下午1時57分許，以其所有之000000 0000號行動電話撥打0000000000行動電話與盧建勳聯絡，陸 寬榮隨即於同日下午3時至4時許間，至基隆市○○○街建德 國中籃球場旁草叢處，取出游勝翔所有、藏置於該處、分別 以二個「MILD SEVEN」香菸空盒分裝之甲基安非他命共二包
（即每個「MILD SEVEN」香菸盒裝入一包重約一兩之甲基安 非他命），再於同日下午4 時27分許及同日下午5時3分許， 接續以自己所有之上開行動電話撥打盧建勳之0000000000號 行動電話聯絡，雙方約定在基隆市○○路30號「新昆明醫院 」之馬路旁見面交貨。嗣於同日下午5 時30分許，陸寬榮駕 駛車號1317─VH號自小客車，攜帶上開起出之以「MILD SEV EN」香菸盒包裝之甲基安非他命二包駛抵上開地點，等待盧 建勳，待盧建勳坐上自小客車右前座後，即將內裝有甲基安 非他命各一包之「MILD SEVEN」香菸盒交給盧建勳，惟因盧 建勳表示僅欲購買一兩甲基安非他命，盧建勳即將其中一盒 內裝有一包甲基安非他命之「MILD SEVEN」香菸盒交還陸寬 榮，旋為在場埋伏之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海 巡隊（下稱海巡隊）隊員持臺灣基隆地方法院法官核發之搜 索票趨前搜索，於盧建勳所著長褲右後方口袋內扣得其甫自 游勝翔處購得、由陸寬榮交付之之內有甲基安非他命一包（ 包覆之塑膠袋重0.94公克，甲基安非他命部分驗餘淨重34.7 2公克，純度約96％，驗前純質淨重約33.42公克）之「MILD SEVEN 」香菸盒一個，再於陸寬榮所駕駛之上開自小客車右 前座扣得內裝有甲基安非他命一包（包裝塑膠袋重0.91公克 ，驗餘淨重34.68公克；純度約99％，驗前純質淨重約34.43 公克）之「MILD SEVEN」香菸盒一個，另扣得盧建勳所有之 Sony Ericsson行動電話手機一支（內含門號0000000000 號 SIM卡一張）及陸寬榮所有、供共同販賣本件甲基安非他命 聯絡所用之NOKIA行動電話一具（內含門號0000000000號SIM 卡一張）及與本件無關之陸寬榮所有SAMSUNG 廠牌行動電話 一支（內含門號0000000000號SIM 卡一張）等物，乃查出上 情，至於盧建勳販入上述甲基安非他命所應支付之價款則未 及交付予游勝翔收受即為警查獲（盧建勳、陸寬榮二人分別 經本院以99年度上訴字第2709號判決判處有期徒刑八年、七 年六月確定在案）。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊移送臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、
（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬 於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加 以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審
酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除 具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容 許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況 者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情 形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期 日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之 陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依 照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證 人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請 傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過 直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之 反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審 判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正 當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以 一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過 審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審 判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信 之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該 等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度）， 其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證 據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構 成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規 定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、 功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格 ，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第 2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑 事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」， 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第 159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果， 其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者 之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆 錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以 判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能 力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決 亦同此意旨）。
（二）經查，本件證人盧建勳經原審於審判期日傳喚到庭，與上 訴人即被告游勝翔行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其 證詞，故其於警詢之供述，對於被告游勝翔當然已取得作 為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分， 本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢 問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出 所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄 有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成 ，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院 認證人盧建勳於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞， 依前開條文之意旨，證人盧建勳於警詢中之證言，核其性 質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信 用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例 外具有證據能力。至辯護人辯稱：證人盧建勳於警詢未經 被告游勝翔行交互詰問，無證據能力乙節，然查：被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 陳述時，並無明文規定，應經交互詰問，亦無準用之規定 ，是此部份所辯，尚有誤會。
二、又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條 之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項 ），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未 抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據 能力之必要。同法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於 顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。刑事被告之詰 問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中 檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑 之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序 調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有 在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之 規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場 之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被 告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時 得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自 詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159 條 之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「 法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由
之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已 給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據 能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞 例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經 被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳 述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人 於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據 （最高法院97年度台上字第405 號判決亦同此意旨）。準此 ，本件證人盧建勳經原審於審判期日傳喚到庭，與被告行交 互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據，準此，被告之辯護人以證人盧 建勳於偵查中之陳述，未給予被告及辯護人對質詰問，認無 證據能力云云，亦有誤會。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告及其選任辯護人，於本院言詞辯 論終結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之 陳述（包括人證、書證），除前開列舉部分外，於本院審理 時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之 做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事 實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分
甲、有罪部分─
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告矢口否認有上開販賣甲基安非他命之犯行，辯稱 ：我沒有賣甲基安非他命給盧建勳，也未曾要求陸寬榮幫 我交付甲基安非他命給盧建勳，且甲基安非他命很容易受 潮變質，不可能放在籃球場旁草叢或野外，陸寬榮、盧建 勳於警詢及偵訊對我不利之指證，都是因為他們誤會是被 我檢舉，才對我挾怨報復，他們當時所言均與事實不符， 不得採為論罪之證據云云。
（二）惟查：
１．依證人盧建勳：
⑴於海巡隊司法警察調查時陳稱：我打陸寬榮0000000000的 電話聯絡相約於98年8 月25日17時10分在新昆明醫院，同 日17時30分被查獲，陸寬榮交付之一兩甲基安非他命毒品 係於我自己身上左後方的口袋查獲，該次交易係我向游勝 翔購買毒品，與游勝翔交付金錢及毒品模式，係先取毒品 再以回帳方式交付現金，故本次尚未交付金錢等語（見偵 查卷第7頁反面至第11頁）；
⑵其復於偵查中證稱：98年8 月25日下午，以0000000000號 行動電話跟游勝翔聯絡以6 萬元向游勝翔購買甲基安非他 命一兩，是游勝翔叫陸寬榮拿到新昆明醫院前要交給我， 就被抓了，所以沒有拿錢給游勝翔等語（見偵卷第60頁至 第61頁）；
⑶其於另案偵查時證述：查獲當時向陸寬榮拿取安非他命毒 品，當時我只收了一包，對陸寬榮作證說述他拿二包給我 ，我只拿一包，另一包放在他的車上這部分我不清楚，我 只收了一包。跟陸寬榮見面，是用我的0000000000電話打 他的0000000000電話，我是在昨天下午1、2時許有通一次 電話，他沒有接電話，在同日下午4、5時許再通一次電話 ，是說如何見面、如何交付安非他命之事。我事先跟游勝 翔通電話說好後，才跟陸寬榮聯繫，我是打游勝翔的0000 000000號電話與他聯繫，我先跟游勝翔說好要甲基安非他 命，游勝翔再交待陸寬榮交給我等語（見原審卷第14頁） ；
⑷嗣於原審審理時到庭證稱：我向游勝翔購買之毒品是游勝 翔透過陸寬榮運送交付給我，98年8 月25日當天，我不確 定陸寬榮帶來的二包甲基安非他命是不是都要給我的，我 當初與游勝翔的買賣約定，只有要買甲基安非他命一兩（ 價金6 萬元），所以我只拿了一包，至於另一包是不是要 給我的，我不清楚，98年8 月25日因為被查獲，該次買賣 價金尚未付給游勝翔等語（見原審卷第26頁至第27頁反面 ）。
２．證人陸寬榮部分：
⑴其於海巡隊司法警察調查時證稱：98年8 月25日17時10分 在新昆明醫院，去找盧建勳，他的綽號是魯蛋，因盧建勳 叫我拿甲基安非他命給他，我是用0000000000電話與盧建 勳聯絡，本次只交付一包甲基安非他命給盧建勳，另一包 是我所有，身上甲基安非他命物是昨天（即98年8 月24日 下午3、4點，在建德國中藍球場草叢邊取得，該批貨物是 綽號正中（即游勝翔）打給我，叫我去那邊拿的等語（見 偵查卷第23頁反面至第24頁反面）；
⑵於另案偵查時證述：98年8 月25日17時30分在新昆明醫院 被查獲當天，我把毒品二包交給盧建勳，他先拿走二包， 後來說一包不要，不要的那一包就丟在我汽車的副駕駛座 上，接者海巡人員就上來。是盧建勳先跟游勝翔聯繫說要 進安非他命，游勝翔再打電話指示我去拿安非他命，等到 我拿到後，我再與盧建勳聯絡，我們相約於98年8 月25日 在新昆明醫院見面交付安非他命，我是把安非他命放在七 星香菸盒內，一盒放一包，我是依照游勝翔的電話指示去 建德國中籃球場旁的草叢中拿的，安非他命已經放在二盒 七星香菸盒內，後來到了新昆明醫院，我就將該二盒安非 他命交給盧建勳，盧建勳退還一盒，盧建勳沒有給我錢， 因為我不負責收錢，我只負責交安非他命等語（見原審卷 第12頁反面至第13頁）；
⑶復於原審審理時證稱：我幫游勝翔交毒品給盧建勳，時間 係游勝翔與盧建勳約好後，游勝翔會打電話給我，我再與 盧建勳相約交付毒品給他，游勝翔打電話跟我說毒品藏放 的地點，我會依照他跟我說的地點去取毒品，我使用的手 機號碼是0000000000、0000000000號，被告游勝翔是打00 00000000號手機與我聯絡，我跟盧建勳聯絡也是用這支手 機等語（見原審院卷第21頁反面至第22頁）。 ３．互核證人陸寬榮、盧建勳二人上開就關於本件毒品甲基安 非他命的交付過程均大致吻合，堪信為真實。至於到底事 先約定時是要交一包即一兩重之甲基安非他命或二包即二 兩重之甲基安非他命部分，證人陸寬榮與盧建勳之說法或 有些許差異，然一開始達成交易合意的是被告與盧建勳， 陸寬榮僅係承被告之意與盧建勳聯絡交易的時間、地點， 並負責出面交付毒品，在聯絡時或有誤差，然無論如何， 在98年8 月25日當日交易時，證人陸寬榮與盧建勳係就一 包即一兩重之甲基安非他命達成合意部分為二人不爭之事 實，且分別經警在證人陸寬榮的車上、證人盧建勳的身上 查獲各一包以「MILD SEVEN」香菸盒包裝之一兩重之甲基 安非他命為可確認之事實，故此部分尚不影響證人陸寬榮 、盧建勳二人證詞之證明力。
４．再徵諸盧建勳與被告間之數通對話：
⑴於98年8月25日下午1時24分，盧建勳以0000000000號行動 電話撥打被告使用之0000000000號行動電話─
「盧建勳：昨天沒打給我啊‧‧‧
游勝翔：昨天在忙！
他還在上班！等他下班，我叫他打給你！」。
⑵被告與盧建勳上開⑴之通話結束以後，陸寬榮即於98年 8
月25日下午1時57分、同日下午4時27分、同日下午5時3分 ，接續以0000000000號行動電話，撥打盧建勳使用之0000 000000號行動電話，
①98年8月25日下午1時57分之對話內容： 「盧建勳：你昨天沒打給我啊。
陸寬榮：昨天？
盧建勳：你今天有空嗎？
陸寬榮：晚點！
盧建勳：多晚？你越快越好！
陸寬榮：好。」；
②98年8月25日下午4時27分之對話內容： 「陸寬榮：朋友你在哪邊？
盧建勳：在街上啊！
陸寬榮：我等一下會去外木山，我外木山好了，我要去 八斗子，我們約在火車站。
盧建勳：基隆的喔？
陸寬榮：對啊。
盧建勳：那邊不太好吧！
陸寬榮：因為我要從外木山出去，我要去八斗子，我變 我要走中正路，還是我們約在中正路？
盧建勳：中正路哪裡？『燦坤』好了。
陸寬榮：我沒有要走裡面。
盧建勳：走外面？那個什麼醫院？
陸寬榮：加油站那邊。
盧建勳：『昆明』啦！
陸寬榮：好。OK。
盧建勳：你要從外木山那邊出來再告訴我就好。」； ③98年8月25日下午5時3分之對話內容： 「陸寬榮：我現在要出去了。
盧建勳：好，那就約在我們剛講的那個地方。」等語（ 見原審卷第33頁）。
由上開通話內容可知被告確有指示陸寬榮與盧建勳二人連 繫而由陸寬榮、盧建勳以行動電話聯絡陸寬榮後二人再約 定見面地點等情無誤。而綜觀上述通訊監察譯文，其等雖 無關於甲基安非他命買賣交易價格與數量之明白對話，惟 甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒 品，無論持有、施用、販賣俱屬違法，針對毒品交易隱而 不宣、秘密進行之不易以其他方法蒐證之犯罪特性，司法 警察每須仰仗通訊監聽之取證方式以進行調查，故為求規 避查緝，事涉毒品交易之通訊內容少有直陳毒品之名稱與
交易買賣細節者，以上開被告與陸寬榮及盧建勳彼此間之 行動電話通聯情形，對照陸寬榮、盧建勳前揭於警詢、偵 查及原審法院訊問時所證稱上揭交易甲基安非他命之聯絡 與交易過程，均大致相符，自可作為陸寬榮與盧建勳證詞 與事實相符之佐證，被告以本件監聽譯文並未顯示關於甲 基安非他命交易及其價格或數量之對話，辯稱其未販賣甲 基安非他命予盧建勳，洵無可採。
５．又本件係海巡隊司法警察隊員據報持原審法官所核發之搜 索票，見陸寬榮駕駛本件自小客車抵達基隆市○○路30號 「新昆明醫院」旁，待盧建勳坐上本件自小客車後，旋於 98年8 月25日17時30分趨前執行搜索，當場在盧建勳右後 方口袋內起獲扣得裝於「MILD SEVEN」香菸盒之甲基安非 他命一包（裝塑膠袋重0.94公克，驗餘淨重34.72 公克， 純度約96％，驗前純質淨重約33.42 公克，見偵查卷第30 頁附內政部警政署刑事警察局於98年9 月16日出具之刑鑑 字第0980120789號鑑驗通知書影本）及包裝之「MILD SEV EN」香菸盒一個，警方再於陸寬榮駕駛本件自小客車右前 座扣得裝於「MILD SEVEN」香菸盒內之甲基安非他命一包 （裝塑膠袋重0.91公克，驗餘淨重34.68 公克，純度約99 ％，驗前純質淨重約34.43 公克，見同上偵查卷第31頁附 內政部警政署刑事警察局於98年9 月16日出具之刑鑑字第 0980120788號鑑驗通知書影本）及包裝之「MILD SEVEN」 香菸盒一個，另扣得盧建勳所使用之SonyEricsson行動電 話手機（內含門號0000000000號行動電話SIM 卡一張）及 陸寬榮所有之NOKIA 行動電話手機（內含門號0000000000 號門號SIM 卡一張）各一支等物，此經盧建勳及陸寬榮於 警詢及臺灣基隆地方法院98年度訴字第1047號案件審理時 供明在案（見偵查卷第8頁、第9頁、第21頁反面、第22頁 ，原審卷第41頁），並有現場及查扣之甲基安非他命照片 在卷可稽（見偵查卷第32頁至第34頁）。盧建勳、陸寬榮 二人均指被告有如事實欄所載之出售甲基安非他命予盧建 勳，並由陸寬榮負責聯絡及交付毒品等情，確與客觀佐證 相符，應可認定屬實。又依陸寬榮於警詢證稱：游勝翔要 求我到建德國中籃球場草叢邊拿取交付甲基安非他命給盧 建勳之確切數量，必須我親自到建德國中籃球場草叢邊才 會知道等語（見偵卷第24頁）觀之，參以陸寬榮至建德國 中籃球場草叢邊取得之前述各以「MILD SEVEN」香菸盒一 盒包裝之甲基安非他命共有二包，其係悉數交予盧建勳後 ，盧建勳乃將其中一包甲基安非他命連同包裝的香菸盒交 還陸寬榮等，以及上述扣案甲基安非他命之重量，可認上
開甲基安非他命之交易，原本即係議定由被告出售約當二 兩之甲基安非他命予盧建勳，盧建勳於事後因故僅欲購買 一兩甲基安非他命，始將另一包甲基安非他命連同包裝香 煙盒交還陸寬榮，堪以認定。至陸寬榮於99年4月9日偵訊 時翻供，證稱未為被告交付甲基安非他命予盧建勳，本件 扣案甲基安非他命均為其自己所有，復於原審審理時與盧 建勳一致改稱未有本件甲基安非他命之交易云云，顯係事 後迴護被告且為卸免自身罪責之偽詞，不足採信。至於被 告雖以甲基安非他命甚容易受潮，不可能置於籃球場旁草 叢或野地，陸寬榮所言不實等詞置辯，惟本件甲基安非他 命係以塑膠袋包裝後置於香煙紙盒內，其包裝方式已具相 當之防潮與防止變質或散漏之作用，而被告與盧建勳達成 本件甲基安非他命之買賣合意後，即囑陸寬榮前往被告預 藏甲基安非他命之地點拿取，而由陸寬榮與盧建勳連繫確 認地點以進行交付，被告並非任意將本件甲基安非他命長 期置於戶外野地，而被告為上述安排，復可建立所謂防火 牆，避免其販賣甲基安非他命之犯罪事證直接為警方蒐集 掌握，陸寬榮證稱被告係將本件甲基安非他命放置於建德 國中籃球場旁草叢，由其前往拿取交付予盧建勳等情，並 未違經驗法則，被告以前詞置辯，殊無可採。
（三）綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信 。本件事證已臻明確，被告前揭犯行已堪認定，應予依法 論科。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）新舊法比較─
按毒品危害防制條例第4條等部分條文固於98年5月20日修 正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期（至 原該條例第36條雖規定：「本條例自公布後六個月施行」 ，然核該條文所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之 該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文），惟 法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自 公布日起算第三日發生效力，此經司法院98年6 月29日院 臺廳一字第0980014643號函載明。是98年5 月20日修正公 布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應自公布日 起第三日即98年5 月22日發生效力。本件被告所犯販賣毒 品之行為時間，既均在該條例部分修正條文生效施行後， 自應適用修正後即現行毒品危害防制條例第4 條等規定， 不生新舊法比較之問題，合先敘明。
（二）罪名─核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品之低度行為，應
為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。（三）共同正犯─被告與陸寬榮二人就上開犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯（公訴意旨雖認陸寬榮所為係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。 惟關於持有毒品，是否構成毒品之運輸，應以程途遠近及 數量多寡，並依實際情形參酌被告犯意而為認定，有最高 法院82年度臺非字第34號判決意旨可資參考。本件共犯陸 寬榮係依被告指示將甲基安非他命攜至約定交易地點交付 予盧建勳而與被告共同實行販賣構成要件行為，其攜帶本 件甲基安非他命之行進路程均在基隆市○○路途非遠，持 有時間短暫，且目的在於遂行甲基安非他命之販賣交付， 依其主觀犯意與客觀行為態樣，陸寬榮應係與被告共犯販 賣第二級毒品罪，而非單獨犯運輸第二級毒品罪，附此敘 明）。
（四）累犯─被告有事實欄所述之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有 本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後五年 以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項加重其刑。
（五）撤銷原判決之理由─原審對被告上揭犯行予以論罪科刑， 固非無見，惟查：⑴被告與陸寬榮就事實欄所示之販賣甲 基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯 ，已如前所述。原審以陸寬榮所為單獨成立運輸第二級毒 品罪，而未依刑法第28條規定論被告與陸寬榮成立販賣第 二級毒品罪之共同正犯，尚有未洽。⑵毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之。陸寬榮雖於原審98年度訴字第1047 號案件審理時，陳稱本件扣案NOKIA 行動電話手機一支（ 內含門號0000000000號SIM 卡一張）為其友人交予其使用 ，其中SIM 卡為其友人申辦，然陸寬榮亦同時陳明上開之 物為其所有（見原審卷第41頁反面）；而不論行動電話話 機或SIM 卡均屬動產，依民法第761條第1項規定，其所有 權移轉係以讓與合意及物之交付為生效要件，與行動電話 門號是否辦理移轉登記無關。依上揭陸寬榮供述及其現實 占有使用等情觀之，上開行動電話話機與門號SIM 卡應屬 於陸寬榮所有，復為其聯繫販賣交付本件甲基安非他命共 同參與犯罪使用，陸寬榮與被告間具有共犯關係，基於共 犯共同責任理論，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，自 應一併予以諭知沒收，原審漏未對此為沒收之諭知，容有
未當。⑶又被告販賣甲基安非他命所使用之0000000000號 行動電話（含其內SIM 卡），既為其供販賣毒品聯繫使用 ，且實際為其現實占有使用之物，同前所述，應認係其所 有，則依毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收之規定 ，法院亦應為沒收諭知，始為適法，原判決對之未為沒收 宣告，復未說明其理由，同有理由不備之違法。⑷原審認 被告另於98年7月7日涉嫌販賣甲基安非他命予盧建勳一次 部分，經本院認定無罪（詳如後述），此部分原審亦有認 事用法之違誤。是被告上訴意旨否認有上開販賣第二級毒 品之犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決撤銷改判。
（六）科刑─爰審酌甲基安非他命之販賣流通，輕則戕害施用者 之身心健康，重則因毒品之施用具有成癮性與依賴性，長 期施用者常陷入貧困之窘境，尤當其無資力購買毒品時， 極易遭人利用控制作為犯罪之工具，或誘發其實行財產犯 罪以求資金之獲取，故毒品之販賣乃為社會治安敗壞源頭 之一，參以被告犯罪目的、所得價款、販賣交付甲基安非 他命之重量約達一兩，並非零星少量之毒品交易，對社會 治安危害甚大，兼衡被告犯後仍否認犯罪未見悔意之態度 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資警懲。（七）沒收─
１．本件扣案之NOKIA行動電話手機一支（內含門號000000000 0號SIM卡一張），為共犯陸寬榮所有，作為被告與共犯陸 寬榮共同犯本件販賣第二級毒品罪聯絡所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於宣告被告罪刑時， 併予宣告沒收。
２．被告販賣甲基安非他命所使用之0000000000號行動電話（ 含其內SIM卡）雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（最 高法院99年度第五次刑事庭會議記錄可資參照）。 ３．另扣案包裝該甲基安非他命所用之塑膠袋及「MILD SEVEN 」香菸盒各二個，既為被告用以防止其所有甲基安非他命 受潮、變質或散漏，已如前述，亦應為被告所有無誤，依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。 ４．至於扣案陸寬榮所有之另一支SAMSUNG 牌行動電話（內含 門號0000000000號SIM 卡一張），因依案內卷證，尚查無 證據足認陸寬榮以該行動電話及門號作為本件甲基安非安 他命販賣之聯絡使用，自不得宣告沒收；又本件於案發現 場當場在盧建勳右後方口袋內起獲扣得裝於「MILD SEVEN 」香菸盒內之甲基安非他命一包（裝塑膠袋重0.94公克，
驗餘淨重34.72公克；純度約96％，驗前純質淨重約33.42 公克）及警方在陸寬榮駕駛本件自小客車右前座扣得裝於 「MILD SEVEN」香菸盒內之甲基安非他命一包（裝塑膠袋 重0.91公克，驗餘淨重34.68 公克，純度約99％，驗前純 質淨重約34.43 公克），業經另案沒收銷燬，此有臺灣基 隆地方法院98年度訴字第1047號、本院99年上訴字2709號 判決在卷可憑，自不再宣告沒收銷燬，附此說明。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於98年7月初某日，以其使用之0000000 000 號行動電話與盧建勳所使用之0000000000號行動電話聯 絡，談妥以現金6 萬元知代價，由被告游勝翔販賣第二級毒 品甲基安非他命一兩與盧建勳後，游勝翔即以500元至1,000 元不等之代價，委託具有運輸第二級毒品犯意之陸寬榮先至 建德國中籃球場旁的草叢或山上某處取出甲基安非他命，再 由陸寬榮以其所駕駛車號1317-VH 號自用小客車，將上開甲 基安非他命運送至不詳處所交予盧建勳。盧建勳購得甲基安 非他命後，因認此部分被告游勝翔涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。