臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1682號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 冠順數位有限公司
兼代 表 人 陳貞伶
共 同
選任辯護人 王勝彥律師
被 告 全凱數位資訊有限公司
兼代 表 人 林奇慶
共 同
選任辯護人 柯清貴律師
上列上訴人等因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣板橋地方
法院九十九年度易字第一七三一號，中華民國一百年四月二十七
日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十
八年度偵字第三六一五號、九十九年度偵字第一二九三六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分均撤銷。
冠順數位有限公司廠商之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪，科罰金新臺幣柒萬元。陳貞伶犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。全凱數位資訊有限公司之代理人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，科罰金新臺幣伍萬元。林奇慶犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
冠順數位有限公司第二項撤銷改判部分及第六項上訴駁回部分，應執行罰金新臺幣拾伍萬元。
陳貞伶第三項撤銷改判部分及第六項上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、陳貞伶係址設於臺北市大安區○○○路○段八十七號二樓冠 順印刷事務有限公司（現變更為冠順數位有限公司，以下簡 稱冠順公司）之負責人，林奇慶係址設於新北市○○區○○ 路五０一之十三號三樓「全凱數位資訊有限公司」（民國九 十五年間代表人為楊壁如，現已變更為林奇慶，以下簡稱全 凱公司）之實際負責人而為公司代理人，朱勇則係址設於新 北市○○區○○路四維巷二弄三號一樓「鴻展彩色印刷股份 有限公司」（以下簡稱鴻展公司）之負責人。緣冠順公司及
其負責人陳貞伶為取得機關地址新北市○○區○○路一七二 號「國立空中大學」（以下簡稱空大）九十六年度、九十七 年度教科書採購案，竟與全凱公司及其代理人林奇慶、鴻展 公司及其負責人朱勇，先後為下列違反政府採購法之犯行：（一）九十四年一月十三日，空大上網公告「九十五學年度教科 書印製」標案，十六開本及二十五開本之標案，均由冠順 公司得標，因冠順公司無製版、印刷及裝訂等設備，遂於 得標上開標案後，即將部分教科書之製版部分轉包予全凱 公司承製，印刷部分則轉包予鴻展公司承製。迄九十五年 十一月間，空大辦理「九十六學年度教科書印製」招標案 ，冠順公司意欲取得上開標案獲取利益，遂邀集全凱公司 及鴻展公司參與投標，全凱公司之代理人林奇慶及鴻展公 司之負責人朱勇，為獲取冠順公司得標後將製版業務（含 出網片、曬藍圖等）交予全凱公司、鴻展公司承作，遂同 意參與投標，林奇慶為配合陳貞伶要求參與投標，遂請其 妻楊璧如開立上海商業銀行新店分行本行支票新臺幣（下 同）八十萬元作為押標金，而朱勇則開立國泰世華商業銀 行新店分行本行支票八十萬元作為押標金，並於支票票頭 註記「冠順投標押金」，且在支出證明單上記載「申請無 退票紀錄及申請本票（冠順要）」，空大於九十五年十一 月三十日開標，計有冠順公司、全凱公司、鴻展公司三家 投標廠商，詎陳貞伶、林奇慶、朱勇基於前開合意，明知 此標案係訂有底價之採購案，且已公告係採在底價以內之 最低標為得標廠商，然竟形式上互為競爭對手，實際上全 凱公司、鴻展公司卻分別填寫高於公告預算金額一千四百 五十萬元之一千八百八十一萬五千零八十三元（起訴書誤 載為一千八百八十七萬五千零八十三元）及一千八百五十 四萬四千八百五十元，顯無得標意願而參與陪標，開標結 果順利由冠順公司以低於公告低價之一千四百三十萬元得 標，而陳貞伶於冠順公司得標後，亦依彼此先前合意將製 版業務（含出網片、曬藍圖等）分包予投標廠商全凱公司 、鴻展公司承製。陳貞伶、林奇慶、朱勇上開行為已影響 空大辦理教科書採購之開標結果正確性。
（二）九十七年間，因陳貞伶擬再參與投標空大辦理「九十七學 年度教科書印製」招標案，陳貞伶復與林奇慶合意由冠順 公司得標，林奇慶則以全凱公司名義配合參與投標，並由 冠順公司得標後，再將部分業務交予全凱公司承作，林奇 慶遂先於九十七年一月三日開立上海商業銀行本行支票九 十七萬八千元作為押標金，並且在該公司收付款簽收簿登 載「國立空中大學（冠順）」，詎陳貞伶、林奇慶乃基於
前開合意，明知此標案係訂有底價之採購案，且已公告係 採在底價以內之最低標為得標廠商，然竟形式上互為競爭 對手，實際上全凱公司就其中十六開本之標價較九十六學 年度超出三百三十九萬元高價，而以一千九百三十二萬二 千七百三十九元投標，顯無得標意願而參與陪標，空大嗣 後於九十七年一月四日開標，開標結果順利由冠順公司以 低於公告低價之一千八百九十八萬元得標，而陳貞伶於冠 順公司得標後，亦依約定將部分業務分包予全凱公司承製 。陳貞伶、林奇慶上開行為已影響空大辦理教科書採購之 開標結果正確性。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 林奇慶於偵查時、原審審理及本院審理中之所為不利於己之 供述，被告林奇慶於本院審理中均表示：沒有意見，同意作 為證據等語（詳本院一百年八月八日準備程序筆錄第五頁及 本院一百年八月三十一日審判筆錄第七三頁），故被告林奇 慶前揭任意性供述，自得作為證據。
二、被告林奇慶於偵查中未經具結之陳述，對被告陳貞伶而言具 有證據能力：
按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八 條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十 九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十 八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第 一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行
使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲 法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具 結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由 ；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以 外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被 告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該 未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若 係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據， 自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能 力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八 條之三之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院九十六年 度台上字第三五二七號判決意旨）。查證人即被告林奇慶於 偵查時，以被告身分應訊，雖未經具結而為陳述，惟檢察官 當時係以被告身分傳喚而為訊問，其身分既非證人，即與依 法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞 證據，惟嗣後於原審時已依法對證人即被告林奇慶以證人身 分到庭具結而為陳述（詳易字第一七三一號卷二第七三頁至 第八二頁），並經被告陳貞伶及其選任辯護人對證人即被告 林奇慶、朱勇進行交互詰問，則前揭非以證人身分而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯不可信之情況，依前揭 最高法院判決意旨，自有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於 審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第 一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況， 認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程 、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加 以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七 號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述 其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳
述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告陳貞伶、林奇慶及其 二人之選任辯護人分別於本院準備程序、審判期日中均表示 同意作為證據而不予爭執（詳本院一百年七月二十五日準備 程序筆錄第三頁、本院一百年八月十日審判筆錄第二頁至第 十頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條 之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林奇慶固坦承係全凱公司實際負責人，嗣冠順公司 標得上開事實欄一（一）、（二）所示之標案後，確實將事 實欄一（一）、（二）所示部分業務轉予全凱公司承作，而 全凱公司也的確有參與事實欄一（一）、（二）所示之二次 投標，且二次參與投標均無得標之意思，並各以一千八百八 十一萬五千零八十三元及一千九百三十二萬二千七百三十九 元投標，當時參與投標均係基於對客戶即冠順公司的一種幫 忙，並於本院審理時供稱：承認事實欄一（一）的事實，並 願意認罪等語（詳本院一百年八月八日準備程序筆錄第三頁 及本院一百年八月三十一日審判筆錄第七五頁），惟矢口否 認有何事實欄一（二）之妨害投標罪，辯稱：我沒有與冠順 公司套好去參與投票，況冠順公司只與我公司套好，也只有 一家而不能達成開標的家數，九十七年部分是我們公司根據 網路上資料自行參與投標，沒有與陳貞伶達成合意，且我們 出價的金額一千九百三十二萬二千七百三十九元是我們計算 之標價，至於押標金記載「國立空中大學（冠順）」，這個 是公司在投標時，業務所領取本票而開立時，是我們內部人 員寫的云云；另訊據被告陳貞伶亦坦承係冠順公司之負責人 ，有於事實欄一（一）、（二）所示時間、地點，均參與上 述投標，投標金額分別係以之一千四百三十萬元、一千八百 九十八萬元得標，且另外投標廠商全凱公司、鴻展公司均係 其代工公司，於標得上述事實欄一（一）、（二）所示之標 案後，確實將事實欄一（一）、（二）所示部分業務交由全 凱公司、鴻展公司承作等情（詳本院一百年八月八日準備程 序筆錄第二頁至第三頁及本院一百年八月三十一日審判筆錄 第七五頁），惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱 ：我只曾經在公開場合跟大家說可以來投標空大的案子，但 不是只有對全凱公司及鴻展公司說，林奇慶、朱勇有沒有投 標意願我無法得知，我也沒有提供押標金給全凱公司、鴻展 公司去投標；況空大教科書印製標案是公開採購、公開上網 、公開招標，大家都可以上網下載標案投遞，也可以郵寄投
遞，我們三家公司怎麼可能去合意圍標，我是按照空大提供 的計算方式去計算標金，但因我有九十五、九十六年度投標 的經驗，所以知道要在哪裡增減才能進入比價，我沒有意圖 獲取不當利益或影響採購正確性；另印刷行業是比較專業的 分工，一定要採協力廠商配合，因為我們三家公司從九十二 年開始就有協力配合至今，冠順公司發案件給全凱公司、鴻 展公司並不僅限於空大案件，這二家公司也有投標的自主權 ，冠順公司也有其他更多的配合廠商，只是那些廠商沒有去 投標，我確實沒有借用全凱公司、鴻展公司名義投標云云。 然查：
（一）被告林奇慶及鴻展公司負責人朱勇確有因被告陳貞伶要求 ，分別出借全凱公司、鴻展公司名義參與上揭空大標案等 情，業據被告林奇慶、證人朱勇於偵查時及原審審理中證 述在卷：
１、被告林奇慶於偵查中證稱：九十五、九十六、九十七年三 個年度的空大教科書印製，全凱公司都有參加投標，都由 冠順公司得標，是陳貞伶邀我們去投標，所以我們就答應 ，我們沒有得標的意思，只有冠順公司是低於底標，以全 凱公司的立場，冠順公司是我們公司客戶，陳貞伶要我們 去參加標案，所以我們就參加標案，而且冠順公司得標後 ，也會把工作局部轉給我們公司承做；全凱公司一開始就 沒有得標的意思；印刷業在標案上面，只要不要依照市場 的合理價格，就會標到這個案子；（問：所以你們的默契 就是冠順邀你們去投標，但全凱公司會照市場合理價格去 計算金額，只要冠順公司計算低一點，他們就會得標？） 這個冠順公司自己清楚，基本上我們投標當時就沒有得標 的意思，是冠順公司要求我們參加，我們就參加，至於人 數冠順公司比較清楚，因為冠順公司是我們公司的客戶， 他邀我們參與投標，而這是公開招標，所以我們就參加了 ，但是一開始就沒有得標的意思等語（偵字第三六一五號 卷第二四二頁至第二四四頁）。
２、被告林奇慶於原審審理時結證稱：九十六學年度教科書印 製投標案是我公司業務回來告訴我，他說冠順公司陳貞伶 告訴他有這個標案，要我們一起去標；我知道按照市場價 格來計算投標金額，有很高的機率不會得標，因為我本來 就沒有意願要得標；這是我們的默契，不用講出來，我知 道冠順的意思，就我的想法是我去參加這次標案等於幫忙 我的客戶，我還有業務可以做，因為冠順要求我們一起去 參加投標，我覺得他們是要我們幫這個忙，所以我們就去 投標等語（詳易字第一七三一號卷二第七八頁至第八一頁
）。
３、證人朱勇於原審審理中結證稱：之前鴻展公司就有承包關 於空大教科書的印製，後來陳貞伶在公會有提醒我有這個 標案，因為我之前就有和她有業務往來，明白我不可能和 她競爭，在倫理上她是我的客戶，所以我就記載較高的底 價；投標金額記載一千八百五十四萬四千八百五十元是因 為我沒有得標意願，寫高一點，依一般正常社會的單價來 計算；支出證明單上記載（冠順要）是我公司會計小姐寫 的，她也知道我的意思是這一次我投標是超過底價不會得 標；押標金支票票頭也記載冠順，是因為我心裡沒有得標 的意思，只是紀錄而已，而且是冠順提醒我可以參與這個 標；我知道按照市場價格所計算之投標金額會高於底價而 不可能得標，我想做個人情，我想說參與投標也盡了社會 倫理，我所謂社會倫理是指冠順陳貞伶有提醒我要做這個 標案，她說這一次空大案又要招標了，鴻展公司要不要做 ；我就想說她有邀約就參加；陳貞伶是在公會聚餐的地方 跟我說的，我認為她傳達的意思就是要鴻展公司一起參與 投標；我在偵查中供稱沒有陪標行為，係因當時認為我是 自己拿錢去標，因此認為不是陪標等語（詳易字第一七三 一號卷二第八三頁至第八七頁）。
由上可知，被告林奇慶、朱勇明知前揭空大「九十六學年度 教科書印製」係公告訂有底價之採購案，且已公告係採在底 價以內之最低標為得標廠商，該次公告預算金額為一千四百 五十萬元，然卻分別填載標金為一千八百八十一萬五千零八 十三元及一千八百五十四萬四千八百五十元為投標金額，顯 無得標之意思而參與陪標；另被告林奇慶亦故意就「九十七 學年度教科書印製」之採購案，就其中十六開本之標價較九 十六學年度超出三百三十九萬元高價，而以一千九百三十二 萬二千七百三十九元投標，顯無得標意願而參與陪標，此亦 據被告林奇慶於調查站時供明在卷（偵字第三六一五號卷第 二一七頁），參酌被告林奇慶於本院審理時復供述：「九十 七學年度教科書印製」的招標案，我們全凱公司也有參與投 標，我的確沒有得標的意思，當時在主觀上也是基於對客戶 即冠順公司的一種幫忙，實際上沒有得標的意思等語（詳本 院一百年八月八日準備程序筆錄第三頁），可知被告林奇慶 及證人朱勇前揭所述九十六、九十七學年度教科書印製採購 案係被告陳貞伶要求參與投標而陪標乙節應為真實，可以採 信。
（二）又鴻展公司負責人朱勇為參與「九十六學年度教科書印製 」採購案所開立之國泰世華商業銀行新店分行本行支票八
十萬元作為押標金，於支票票頭註記「冠順投標押金」， 且在支出證明單上記載「申請無退票紀錄及申請本票（冠 順要）」，此為證人朱勇於原審審理時自承在卷（詳易字 第一七三一號卷一第八三頁至第八四頁），並有前述支票 票頭影本（偵字第三六一五號卷第二五八頁）、鴻展公司 九十五年十一月二十九日支出證明單（詳偵字第三六一五 號卷第二五五頁）附卷可稽；另全凱公司負責人即被告林 奇慶為參與「九十七學年度教科書印製」採購案，於九十 七年一月三日開立上海商業銀行本行支票九十七萬八千元 作為押標金，亦於全凱公司收付款簽收簿登載「國立空中 大學（冠順）」等情，此亦為被告林奇慶於本院審理時自 承在卷（詳本院一百年八月三十一日審判筆錄第七六頁） ，並有前述全凱公司收付款簽收簿在卷可佐（詳偵字第三 六一五號卷第二五三頁），另觀諸被告全凱公司、鴻展公 司於「九十六學年度教科書印製」採購案空大標案開標日 ，均未派人到場，且於標單上均未記載優先減價及第一次 競價，此有九十六年度教科書印製開標單一份及競價單二 份在卷可參（詳偵字第三六一五號卷第一二五頁、第一三 四頁及第一五０頁），且被告全凱公司於「九十七學年度 教科書印製」採購案空大標案開標日，亦未派人到場，且 亦於標單上未記載優先減價及第一次競價，復有九十七年 度教科書印製開標單一份及競價單一份在卷可參（詳偵字 第三六一五號卷第一二四頁、第一五五頁），綜上可知， 被告林奇慶及證人朱勇上揭證稱被告全凱公司、鴻展公司 均無得標意思，只是陪標等語相符，益證被告林奇慶、朱 勇上揭證稱係因被告陳貞伶要求，方會以被告全凱公司、 鴻展公司名義參與空大九十六、九十七學年教科書標案等 語，應為真實可採，否則被告全凱公司及鴻展公司應無需 特意為上開記載，且被告全凱公司、鴻展公司在無得標意 思情況下，仍特意參與投標之必要。
（三）被告陳貞伶雖一再辯稱僅告知大家可以參與投標，並無要 求全凱公司、鴻展公司陪標之意思云云。然衡情，有越多 公司參與標案，因競爭激烈，將降低各參與投標公司得標 之機會，且各投標公司莫不壓低標金數額，以求得標，致 生獲利降低，故參與投標公司，應係期望他公司勿參與投 標，然被告陳貞伶卻反其道而行，特意告知其合作廠商上 開標案，並鼓勵參與投標；又被告冠順公司自九十四年起 至九十七年間，每年均有投標空大教科書採購案並得標， 此為被告陳貞伶於偵查中供述明白（詳偵字第三六一五號 卷第二七六頁），並有國立空中大學九十四至九十八學年
度教科書採購一覽表一份在卷可參（詳偵字第三六一五號 卷第五九頁），而被告全凱公司、鴻展公司於九十四、九 十五年間均曾承做冠順公司標得之空大教科書印製業務， 分據被告林奇慶於偵查中、證人朱勇於原審審理證述明白 （詳偵字第三六一五號卷第二四二頁、易字第一七三一號 卷二第八五頁），且為被告陳貞伶所不否認，顯見被告全 凱公司、鴻展公司與被告冠順公司間，始終處於互相合作 而非互相競爭情況，則若被告全凱公司、鴻展公司與被告 冠順公司競標空大九十六、九十七學年教科書標案，不僅 破壞三家公司間合作關係，甚且需面臨得標公司不將該教 科書印製業務分包予其他二家競爭公司之狀況發生，然被 告全凱公司、鴻展公司竟仍執意投標，且分別填寫顯然無 法得標之標金，又冠順公司於得標後，竟不計較被告全凱 公司、鴻展公司上開競標行為，仍將部分業務分包予被告 全凱公司、鴻展公司施作，此均與常情不符，堪信被告林 奇慶及證人朱勇上揭證稱被告陳貞伶要求被告全凱公司、 鴻展公司一起去投標，而予陪標等語，為真實可採，足認 被告陳貞伶確有事先與被告林奇慶、朱勇合意，而借用被 告全凱公司、鴻展公司名義投標之犯行，被告陳貞伶前揭 所辯，無非事後圖免卸飾之詞，均不可採。
（四）至被告全凱公司及被告林奇慶雖另辯稱：「九十七學年度 教科書印製」之採購案，並沒有因被告陳貞伶要求，出借 被告全凱公司名義參與上揭空大標案，縱使有因被告陳貞 伶之要求而出借被告全凱公司名義參與投標，但也只有二 家參與投標，也不能使開標發生不正確結果云云。然查被 告林奇慶於偵查時及原審審理中已自承係因被告陳貞伶要 求，出借被告全凱公司名義參與「九十七學年度教科書印 製」採購案，內容已如前述，是被告林奇慶前述未因被告 陳貞伶之要求而出借被告全凱公司名義參與投標，核與被 告林奇慶於偵查時及原審審理中所辯情節不一，自不足採 信；又按政府採購法第八十七條第五項之規定「意圖影響 採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者 ，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金 。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，該 條規定，並無被告陳貞伶須再次借用二家廠商名義投標以 陪標之規定，被告陳貞伶僅需有意圖影響採購結果或獲取 不當利益，而借用他人名義或證件投標者，即構成該罪； 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦構成該罪， 並無所謂「應再次借用二家廠商名義投標以陪標」之要件 ，是以被告陳貞伶縱僅借用被告全凱公司一家廠商名義投
標以陪標，出借之被告全凱公司亦構成政府採購法第八十 七條第五項後段之妨害投標罪，足見被告全凱公司及被告 林奇慶所辯各節均不足採信。
（五）至被告冠順公司及被告陳貞伶之共同選任辯護人則另以： 本件標案係依據公共工程委員會制訂之「政府採購電子領 標作業規定」辦理，廠商係以電子領投標作業，被告林奇 慶、朱勇於偵查中亦供稱知悉空大標案是從網路上知道的 等語，則被告陳貞伶既無法得知廠商投標情形，顯無可能 為圍標之協議；又依據統計數字顯示，九十六年間廠商電 子領標數達七十餘萬次，以如此大量領標數觀之，實無法 因三家廠商即能影響空大教科書採購開標結果之正確性； 本採購案既採公開招標方式，則究竟有多少廠商領標並參 與投標，實非被告陳貞伶於採標案投標前所能確實掌握、 主導各家廠商參與競標之價格，以提供借牌廠商投標價格 、並借用其等廠商名義達圍標之目的，若有其他廠商參與 投標，決標結果亦視其他廠商投標、競標之金額而定，尚 難確保被告陳貞伶代表之被告冠順公司必能順利得標，縱 然被告陳貞伶邀約被告全凱公司、鴻展公司參與投標屬實 ，亦無法控制及影響投標結果甚明；況依政府採購法第四 十八條第二項規定，第一次開標，因為滿三家而流標，第 二次招標不受三家廠商之限制，且等標期得予縮短，準此 ，若第一次投標未滿三家廠商投標而流標，於第二次投標 時，即使僅被告冠順公司一家投標亦可得標，倘被告陳貞 伶確有邀約被告全凱公司、鴻展公司參與投標，除節省時 間外，並無實質意義；又本件投標之冠順公司、全凱公司 、鴻展公司均係有參與投標資格之廠商，且有履約能力， 並對於投標價金自由決定，對於空大標案開標結果之正確 性應無影響；另被告冠順公司、全凱公司、鴻展公司雖各 自經營公司，亦有互相協力、支援之情，政府採購法並未 規定一般廠商及其關係企業不得同時參與投標之限制，而 現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合支個 廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更距效率支運 作並創造各企業廠商間最大利潤，故於同一投標案件，為 求集團間或上下游廠商能獲取商業利益，自得以各自之名 義參與投標，已獲取最大得標機會，查被告冠順公司、全 凱公司、鴻展公司均非空殼公司，渠等間縱有起訴書所載 密切合作關聯性，仍得為增加得標機會，而同時參與投標 ；又最高法院九十九年度台上字第二四三號判決認定空大 因其教育之特殊性，所採行底價或決標金額超過預算金額 之投標方式，不生違法，故本件公訴人以被告全凱公司、
鴻展公司投標標金高於空大預算金額，推論上開公司顯無 得標意思；末按九十一年二月六日增修公布之政府採購法 第八十七條第五項，係因工程界借牌陋習已久，於九二一 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具 有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷 工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出 借牌照之人，故增訂前揭規定，依該八十七條第五項規定 ：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義 或證件參與投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他 人名義或證件參與投標者而言。亦即俗稱之「陪標」，並 不在政府採購法第八十七條第五項前、後段規定處罰範圍 之內。又關於政府採購法第八十七條第五項所欲規範處罰 的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商 」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購 程序之公平性云云。然查：
１、公共工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式， 以彰顯程序之公平，並期得以競爭後之價格發包工程，俾 達節省公帑之目的，又依政府採購法第四十八條第一項規 定，原則上若有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件 所定時間開標決標，被告陳貞伶前揭行為，造成本件標案 徒具履約能力之廠商競爭投標之形式要件，實質上廠商間 並無競爭狀態，已致政府機關錯誤認定競爭存在而予開標 並決標，無從達到比價之結果，顯已影響採購結果，並生 被告冠順公司得以順利標得本件教科書印製工程之不當利 益。又被告陳貞伶縱無法知悉有無其他廠商投標，但若借 用被告全凱公司、鴻展公司名義陪標，會增加被告冠順公 司得標之機率，被告陳貞伶上揭所為，顯有實益，至其是 否出於節省時間，或為避免其他公司知悉第一次投標流標 ，而參與第二次投標，致增加競爭對手等目的，均屬被告 陳貞伶個人動機問題，與其上揭行為是否構成本罪，並無 關聯，故辯護人前揭辯詞，均不可採。
２、又辯護人另以九十六年間電子領標數達七十餘萬次之通案 情形，推認三家廠商無從影響空大教科書採購開標結果之 正確性云云，漏未審酌被告全凱公司、鴻展公司陪標行為 ，對本件標案之具體影響性，亦無從採信。
３、按政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修 正前同法第八十七條第四項之規定相同）規定：「意圖影 響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以 上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」 之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標 之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投 標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之 被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政 府採購法第八十七條第五項修正公布生效前，若行為人僅 係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義 或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行 為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可 言，不得依修正前政府採購法第八十七條第四項規定處罰 。此觀政府採購法第一百零一條第一款（九十一年二月六 日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借 用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知 廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已 ，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義 、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以九十一年 二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項增訂：「意 圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件 投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以 下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同 。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項 ，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（詳最高法院九 十四年度台上字第一０００號裁判參照）；又按政府採購 法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提 昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的。圍標行 為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序 之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之 採購機能形同虛設。又該法關於不正競爭禁止之刑事罰責 所由設，即第八十七條第一項「強制圍標」、第三項「詐 術圍標」、第四項「合意圍標」及第五項「借牌圍標」等 罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。政 府採購法第八十七條第五項規定：「意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以 下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人 借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，觀以條文規定 ，並未將借用他人名義或證件之行為主體限於無投標資格 或證件者，且若有投標資格或證件者，除自行參與投標外 ，復借用他人名義投標以陪標之行為，亦係製造競爭投標 之假象，致政府採購法比價制度無法落實，亦應為上揭條 文前段所欲處罰者（詳最高法院九十七年度台上字第五九
九四號判決意旨），故辯護人辯稱政府採購法第八十七條 第五項係因工程界借牌陋習已久而增定，該條項前段「意 圖影響採告結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件 投標者」，係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件 參與投標者而言，而該條後段「容許他人借用本人名義或 證件參加投標者」除將名義或證件借予他人投標者外，其 中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之 人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，否 則有違刑法罪刑法定原則云云，顯非可採。
４、末查政府採購法第八十七條第五項前段之文義，對於「借 用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投 標資格者」部分排除處罰。又就該條項全部規定而論，亦 無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借 用他人名義或證件參加投標」之情形可言。是就「本即具 有投標資格者」自本條項規定之「借用他人名義或證件投 標者」之身分中予以排除之解釋，顯逾越文義解釋之範疇 。另如由不具投標真意之「陪標」名義者得標，主辦採購 之政府機關將與該「陪標」名義者簽訂採購契約，惟實際 履行契約者卻非該「陪標」名義者，此時即產生簽約名義 者與實際履約者不一致，責任歸屬不確定等情形，多茲困
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