臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1601號
上 訴 人
即 被 告 方逸華
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度易字第
147號，中華民國100年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜
蘭地方法院檢察署99年度偵字第1965號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方逸華與其行為時之男友何文德，及何文德之友人陳祈勳、 林寬堅（其3人涉犯結夥攜帶兇器竊盜部分，業經原審法院 分別判處有期徒刑7月、5月、7月確定）等4人，共同基於意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國99年2月24日（起訴 書誤繕為25日）凌晨1、2時許，由陳祈勳駕駛車號7390—TN 號車輛（下稱前開車輛）搭載林寬堅、何文德、方逸華等人 ，至臺北縣石碇鄉○○路○段24之3號輔迪山莊後，由方逸華 留在車上把風，其餘3人則趁該處管理員黃明善疏未注意之 際，下車由陳祈勳竊取桂花樹，林寬堅、何文德則負責竊取 電纜線。嗣3人依原定計劃進入輔迪山莊後，陳祈勳竊得樹 後即返回前開車輛處，惟因見林寬堅、何文德尚未回來，乃 商請方逸華撥打行動電話與何文德聯繫後，旋再行下車至輔 迪山莊內，與林寬堅、何文德會合。斯時，何文德已持客觀 上得視為兇器之鐵撬及鐵剪各1支，正在竊取黃明善所管理 長約70公尺之電纜線共6條，林寬堅、陳祈勳則參與拉線、 收線之工作。得手後，3人將電纜線搬運至輔迪山莊外，以 前開車輛載運離開，並於曾錦榮（所涉故買贓物部分，業經 原審法院判處有期徒刑6月確定）位於宜蘭縣員山鄉之果園 內販售予曾錦榮，得款新臺幣（下同）1萬7千元。嗣陳祈勳 於製作另案警詢筆錄時，在未被有偵查犯罪職務之公務員或 機關發覺其為竊盜犯嫌前，向偵查佐蘇明勝、陳永紘等人自 首犯行，始偵悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業 據被告於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第35頁）， 被告復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌
上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志 ，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均 適當，應皆有證據能力。
乙、實體認定：
一、上訴人即被告方逸華固供承：伊有於上開時、地，與陳祈勳 、林寬堅、何文德至輔迪山莊，亦有撥打行動電話與何文德 聯絡等節不諱，惟矢口否認有結夥3人以上攜帶兇器竊盜之 犯行，辯稱：伊在車上睡覺，並沒有把風，伊從頭到尾都沒 有參與竊盜犯行，也不知道陳祈勳等人之竊盜犯行。伊有打 電話聯絡何文德，一開始是因為伊會害怕，後來1、2次是陳 祈勳拜託伊打的云云。惟查：
㈠依卷附手機收發話位置基地台通聯資料顯示，被告與共犯何 文德自99年2月24日凌晨1時47分10秒起至同日凌晨2時10分 46秒止，共計有5次通聯紀錄，其中2次是共犯何文德主動與 被告聯絡，3次是被告聯絡何文德，並非如被告所辯：伊是 在車上睡覺；伊有打電話聯絡何文德，一開始是因為伊會害 怕，後來1、2次是陳祈勳拜託伊打的云云。再者，被告已曾 因與共犯何文德及案外人林建旭於99年2月8日共同至宜蘭縣 五結鄉宏國木業攜帶兇器竊盜電銅線之案件，經原審法院判 處有期徒刑6月，緩刑2年確定，目前尚在緩刑中，其於警詢 時亦陳明自98年10、11月間起至99年2月底某日止，有與共 犯何文德去過6個竊盜電纜線地點（其中3件拿油壓剪竊盜） ，並帶警方至該等地點指認現場，共犯何文德並會將變賣的 錢暫時寄放在伊那裡等情，業經被告於警詢及原審供承明確 （他字第387號卷第2至6頁、原審卷第110頁）。經對照本案 竊盜之發生時間即99年2月24日，係在前述多次竊盜犯案之 期間內，而被告又有多次與共犯何文德外出後，共同攜帶兇 器竊盜電銅線或電纜線之經驗，則被告對於共犯何文德於99 年2月23日深夜至24日凌晨，夥同陳祈勳、林寬堅外出之目 的，係要竊盜一事，顯了然於心，卻仍與其等同行，並守候 在車上等待，期間共犯何文德並與其聯絡2次，其亦與共犯 陳祈勳聯絡何文德3次，在在足認被告係有意與共犯何文德 等人一起前往竊盜現場，並參與加重竊盜犯罪計劃中留守在 車上之把風行為。否則依被告所述：伊本來在羅東要坐車回 家云云觀之（原審卷第111、112頁），其大可直接回家或要 求共犯何文德等人先送其回家，豈有於99年2月23日寒冬深 夜至24日凌晨時分，同意與共犯陳祈勳、林寬堅、何文德等 人外出，致有再陷己於竊盜罪責之虞之理？故被告不僅知悉 共犯陳祈勳、林寬堅、何文德於上開時、地，共犯加重竊盜 犯行，且與其等有犯意聯絡並分擔把風之部分行為，堪以認
定。
㈡證人即共犯陳祈勳、林寬堅、何文德雖於本院均附和被告說 詞，均證稱：方逸華並不知道伊等要去偷東西，她當時在睡 覺云云。然據證人林寬庭於本院證稱：當天是約半夜去北宜 公路看樹木，如果喜歡改天再去找主人購買，伊等原先要去 台北找朋友莊銀煌云云（本院卷第56頁），惟此核與證人陳 祈勳所述：當天係何文德說北宜公路有些樹不錯，要去看樹 ，因伊作園藝，但那天並沒有說要去找朋友，也沒有說要去 那個目的地云云明顯不符（本院卷第58頁），且共犯陳祈勳 等人既要至北宜公路觀看樹木，當係白日前往比較能看的清 楚，豈有三更半夜前往？另據證人何文德於本院證稱：行為 時，被告是伊在熱戀中的女友，常黏在一起，伊就叫她一起 去，但她不知道要看樹木，伊本以為看樹木一下就好，伊覺 得車上比較安全，就沒有帶被告一起去，是臨時起意竊盜云 云（本院卷第53至54頁），惟據證人陳祈勳證稱：伊等下車 時，被告在車上睡覺，鑰匙在伊這裡，伊並沒有鎖車門，就 讓被告一個人在車上，伊回來時是直接打開車門云云（本院 卷第57頁反面至58頁），則共犯何文德等人於深夜凌晨將昏 睡中之被告年幼女子隻身留在未上鎖之車內，並認此較陪同 其等前去看樹木安全，此種行徑顯違常情，是證人何文德、 陳祈勳、林寬堅上揭證詞顯不足採。應認被告當時凌晨身處 深山內，係處於清醒狀態，始有可能保持警覺，以隨機應變 ，共犯何文德並因此主動撥打電話予被告，確認被告及其附 近週遭環境之安全性，始符合當時之情狀，故堪認被告係分 擔把風之工作。證人何文德、陳祈勳、林寬堅上揭迴護之詞 ，均不足為被告有利之認定。此外復有宜蘭縣警察局羅東分 局扣押物清單附卷可稽，及鐵撬、鐵剪、強力彈弓各1支扣 案可佐，可以信實。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告於上開時、地，與共犯 何文德、林寬堅、陳祈勳結夥3人以上攜帶兇器竊盜之犯行 ，足以認定，應依法論科。
四、被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，於 同年月28日生效，該條法定刑由修正前之「處6月以上、5年 以下有期徒刑」，修正為「處6月以上、5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金」，經比較該條修正前後法定 刑之結果，修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，被告上揭竊盜犯行，自應適用修正前刑法第321 條第1項第3款之規定論處。次按刑法第321條第1項第3款之 攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件， 此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行 兇之意圖為必要，是以，螺絲起子、鉗子等一般家庭日常工 具，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即屬該款所 指之兇器。茲查，被告及其共犯為竊盜犯行時所使用並遺留 在現場之鐵剪、鐵撬等物，各係前端銳利之鐵製品及質地堅 硬之鐵製品，有扣案物可佐，因此，客觀上均足以傷害人之 身體及危害人之生命，顯具有危險性，應認俱係屬刑法第 321條第1項第3款之兇器。故核被告所為，係犯修正前刑法 第321條第1項第3、4款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪。又 被告與陳祈勳、林寬堅、何文德就上揭竊盜犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。至於起訴書雖記載被告之犯罪 時間為99年2月25日，然依調閱之手機收發話位置基地台通 聯資料可知，被告與陳祈勳、林寬堅、何文德至臺北縣石碇 鄉○○路○段24之3號「輔迪山莊」竊盜電纜線之日期，及嗣 後陳祈勳以林寬堅之電話與曾錦榮聯絡後，由曾錦榮故買電 纜線贓物之日期，均係99年2月24日至明，起訴書此部分記 載當係誤繕，應予更正。
五、原審就被告上揭犯行，適用刑法第2條第1項前段、第28條、 第41條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第3、4款、刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告不思 努力工作賺取正當酬勞，竟貪圖不法利益，意圖行竊以獲取 財物，毫無他人所有物之概念，並衡諸其犯罪之動機、目的 、手段、所生危害、參與犯罪之地位、犯後態度，暨參酌公 訴人之具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易 科罰金之折算標準，並說明扣案之鐵剪、鐵撬及強力彈弓各 1支，雖係在竊案現場查扣之物，然被告及共犯陳祈勳、林 寬堅、何文德均已否認係屬其等所有之物（原審卷第102、 103頁），又無證據證明上情，非屬必須沒收之物，爰不併 予諭知沒收等情，經核其認事用法均無不合，其量刑亦稱妥 適。被告上訴猶執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
附錄法條：
100年1月26日修正前刑法第321條第1項第3、4款：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。