臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1492號
上 訴 人
即 被 告 魏文信
選任辯護人 林合民律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院99年度簡
上字第885 號，中華民國100 年5 月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第16078 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、魏文信係址設臺北縣板橋市（改制後為新北市板橋區○○○ 路245 巷32弄16之2 號博喜有限公司（下稱「博喜公司」， 登記負責人程志蓉，另經檢察官為不起訴處分）之實際負責 人，梁富美（經原審判處有期徒刑2 月，緩刑2 年，並應於 判決確定後2 個月內向公庫支付新臺幣〈下同〉3 萬元，不 服原審判決上訴本院，嗣撤回上訴確定）則受雇於魏文信擔 任博喜公司之直營店「博盈代購委託行」（下稱「博盈委託 行」；址設臺北縣板橋市○○路○ 段73號）之店員及登記為 該委託行之負責人。詎魏文信、梁富美共同基於意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國98年11月15日起 至99年2 月間某日（即梁富美離職日期），由魏文信提供承 租之上址「博盈委託行」作為營業場所，並與梁富美共同媒 介聚集不特定之多數人在上開委託行，進行買賣美國樂透協 會（MSLA）在美國地區所發行之「威力球」（POWE RBALL） 、「大百萬」（MEGAMILLIONS）彩券之賭博行為。賭博方法 如下：由魏文信提供上址「博盈委託行」作為營業場所，並 在網路上刊登代購美國樂透協會所發行「威力球」、「大百 萬」彩券之訊息，由魏文信、梁富美在上址「博盈委託行」 ，招攬不特定之成年賭客簽選上開美國彩券之號碼及繳交彩 金，而賭客每購買上開美國彩券1 注，需繳交彩金60元，由 梁富美擔任負責人之博盈委託行就每注彩金抽取10元（聲請 簡易判決處刑書誤載「5 元」），並將賭客繳付之彩金50元 交予魏文信經營之博喜公司抽取10元（聲請簡易判決處刑書 誤載「15元」），魏文信、梁富美再將賭客簽注之美國彩券 號碼及繳付之彩金40元，透過網路或其他方式傳送予同具有 上述賭博犯意聯絡之美國地區某真實姓名年籍不詳之成年人 ，由該成年人所經營之美國簽注站從該40元中抽取7 元，再 以33元（約相當於1 美元）簽注上開美國彩券1 注；賭客所 簽選之號碼如對中相當於臺灣時間每星期四、星期日之當期
美國「威力球」彩券或相當於臺灣時間每星期三、星期六之 當期美國「大百萬」彩券所開出之中獎號碼三獎以下者，由 魏文信透過上述美國彩券簽注站人員代領中獎之獎金後轉付 予我國中獎之賭客；若賭客購買之彩券對中頭獎或二獎者， 魏文信所經營之「博喜公司」同意帶領賭客前往美國領取彩 金，「博喜公司」從中抽取中獎金額之1%作為報酬；賭客簽 注之號碼如未中獎，則所繳彩金則歸美國樂透協會取得，魏 文信並將自美國寄回之未中獎彩券交付賭客，而以上開媒介 代購美國彩券，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益之 方式，共同為賭博之行為，並藉此牟取利益。嗣梁富美於99 年2 月間某日離職後，魏文信自梁富美離職時起至同年4 月 間某日止，仍承前意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之同一 犯意，繼續在上址「博盈委託行」媒介聚集不特定之多數人 在上開委託行簽選號碼下單購買美國「威力球」「大百萬」 彩券之賭博行為。
二、案經曾毅鴻告發暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉 偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、按刑法第四條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國 領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」而所謂「犯罪之行 為」，係指發生刑法效果之意思活動而言，而自犯罪行為之 發展過程以觀，係先有動機，而後決定犯意，進而預備、著 手及實行。又犯罪型態有一人或多人為之者，民國九十五年 七月一日修正施行前刑法第二十八條規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯。」其參與犯罪構成要件之行 為者，當然為共同正犯；而以自己共同犯罪之意思，事先同 謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯， 對於全部行為所發生之結果，亦同負責任，亦即學理上所稱 之「共謀共同正犯」。九十四年二月二日修正公布，自九十 五年七月一日起施行之刑法第二十八條雖將「實施」修正為 「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但 仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀 行為應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著 手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。則不論單獨一人或 二人以上，共同在國外著手實行竊盜行為，若其動機、決意 、預備、著手及實行等犯罪行為中之任一個階段行為在國內 ，不論國內刑法是否處罰該行為之動機、決意及預備行為， 仍均屬刑法第四條所稱之「犯罪之行為」，而應認係在中華 民國領域內犯罪，進而應適用國內刑法予以處罰（最高法院
98年度台上字第7532號判決要旨參照）。被告魏文信為「博 喜公司」之實際負責人，並以共同被告梁富美名義申請設立 「博盈委託行」，提供上址「博盈委託行」之場所供我國民 眾簽選下注號碼並繳交彩金，委託被告魏文信購買美國「威 力球」「大百萬」彩券，並經被告魏文信將客人簽注彩券之 號碼及所繳付購買彩券之費用提供給美國簽注站人員，依照 客人上開簽選之號碼下注購買美國彩券，嗣核對美國「威力 球」「大百萬」彩券所開出之中獎號碼，如客人中獎，則可 領取美國彩券公司發給之獎金之行為，顯係聚集他人之財物 ，並以不確定之方法決定其中獎與否，開獎之後，給予中獎 者一定金錢之賭博行為（詳後述），則其中我國賭客簽選彩 券之號碼及繳納彩金費用之行為，均在我國境內完成，且被 告魏文信係透過網路或其他方式傳送予美國地區彩券簽注站 ，雖實際下注購買上開美國彩券之行為及美國彩券開獎地均 位在美國地區，但依照我國刑法第4 條隔地犯之規定及上開 最高法院判決意旨，仍應認本件購買美國彩券賭博之行為係 在我國領域內犯罪，自應適用我國刑法規定予以處罰，合先 敘明。
二、證據能力：
被告魏文信、辯護人對於共同被告梁富美於檢察事務官詢問 時所為之陳述及本院後述所列各項書證等證據方法證據能力 ，於本院準備程序或審理中均陳稱「沒有意見，同意有證據 能力」等語（見本院卷第43頁），而本院審酌上開各項證據 方法作成時之情況，認為並無不適當之情事，則依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告魏文信固坦認經營「博喜公司」「博盈委託行」及 在「博盈委託行」代顧客購買美國樂透協會（MSLA）在美國 地區所發行之「威力球」（POWE RBALL）、「大百萬」（ME GAMILLIONS）彩券之事實，惟矢口否認有何意圖營利供給賭 博場所及聚眾賭博等犯行，辯稱：我經營「博喜公司」「博 盈委託行」從事代購美國彩券都有開立發票繳稅，客人想要 買美國彩券，我才委託美國那邊的人去買，賺取每注共20元 的服務費，我是合法開店，從98年11月15日開始到被臺灣彩 券公司業務員告發為止，我都有接受客人的委託代購美國彩 券，但無賭博行為，且在開業前我有向國稅局查詢過，我無 違法之意圖，如果有犯法意思，為何向財政部查詢繳稅事宜 云云。辯護人則辯稱：被告確實有向財政部臺灣省北區國稅 局臺北縣分局申請從事代購美國彩券業務及稅務處理，並無 違法之認知；但無賭博之事實存在，因受我國客戶委託代購
美國彩券，只是商業行為，下注的行為是在美國，所以被告 在臺灣並未提供賭博場所云云。經查：
㈠被告魏文信係「博喜公司」之實際負責人，被告梁富美則受 雇於魏文信擔任「博喜公司」直營店「博盈委託行」之店員 及該委託行之登記負責人；且被告魏文信自98年11月15日起 至99年4 月間某日止，提供所承租之上址「博盈委託行」作 為營業場所，與被告梁富美（被告梁富美自98年11月15日起 至於99年2 月間某日離職止）共同媒介我國民眾在「博盈委 託行」，進行買賣美國樂透協會所發行之「威力球」「大百 萬」彩券，其等經營方法如下：由被告魏文信提供上址「博 盈委託行」作為客人簽選美國彩券號碼之營業場所，並在網 路上刊登代購美國樂透協會發行之「威力球」「大百萬」彩 券之訊息，且由被告魏文信、梁富美在上址「博盈委託行」 ，招攬不特定之成年人簽選上開美國彩券號碼及繳交彩金， 而賭客每購買上開美國彩券1 注，需繳交彩金60元，由「博 盈委託行」就每注彩金抽取10元，並將賭客繳付之彩金55元 交予「博喜公司」抽取10元後，再將客人簽注之美國彩券號 碼及繳付之彩金40元，透過網路或其他方式傳送予美國地區 某真實姓名年籍不詳之成年人，由該成年人所經營之美國簽 注站從該40元中抽取7 元，再以33元（約相當於1 美元）下 單簽注上開美國彩券1 注；客人所簽選之號碼如對中相當於 臺灣時間每星期四、星期日之當期美國「威力球」彩券或相 當於臺灣時間每星期三、星期六之當期美國「大百萬」彩券 所開出之中獎號碼三獎以下者，由被告魏文信透過上述美國 彩券簽注站人員代領中獎之獎金後轉付予我國中獎之客人； 若客人購買之彩券對中頭獎或二獎者，被告魏文信所經營之 「博喜公司」同意帶領賭客前往美國領取彩金，博喜公司從 中抽取中獎金額之1%作為報酬；客人簽注之號碼如未中獎， 其等所繳彩金即歸美國樂透協會取得，魏文信並將自美國寄 回之未中獎彩券交付賭客等事實，業據被告魏文信於偵查、 原審及本院審理時供述明確（見99年度他字第866 號卷〈下 稱他字卷〉第21、40至41頁，原審99年度簡上字第885 號卷 〈下稱原審簡上卷〉第29頁背面、第30頁，本院卷第71頁背 面），核與共同被告梁富美於偵查中之供證情節相符（見他 字卷第65、66頁），並有「博盈委託行」統一發票4 紙、博 喜美國樂透代購收據4 紙、美國「威力球」彩券2 紙、美國 「大百萬」彩券1 紙、美國樂透彩中獎收執聯6 紙扣案可資 佐證，且有博喜公司代購彩券網路介紹資料等附卷足憑（見 他字卷第31至32頁），被告魏文信於上開時地確有從事媒介 我國民眾在上開委託行，進行買賣美國樂透協會所發行「威
力球」「大百萬」彩券之行為，洵堪認定。
㈡按彩券（或彩票），係指聚集他人之財物，以一定之方法， 如抽籤或機器搖彩開獎（或開彩）等方式決定其勝負，具射 倖性，開獎之後，給予中獎（或中彩）者一定之金錢財物； 且彩券之得利，以中獎為前提，而中獎又係基於不確定之方 法，則其以偶然之事實（如抽籤或機器開獎）而決定勝負， 即屬刑法賭博之行為。被告魏文信於上揭時間，在上址「博 盈委託行」行招攬我國地區不特定之成年人購買上開美國彩 券，經客人簽選彩券號碼並繳交彩金後，即由「博喜公司」 「博盈委託行」抽取佣金（或稱手續費）合計20元，被告魏 文信再將客人所簽注之號碼及彩金40元，以網路或其他方式 傳送交予美國地區某真實姓名年籍不詳之成年人，由該成年 人所經營之美國簽注站再從中抽取7 元後，以33元（相當於 1 美元）簽注上開美國彩券1 注，且賭客所簽選之號碼如對 中當期美國「威力球」彩券或「大百萬」彩券所開出之中獎 號碼，該中獎之客人除付出一定金額之報酬（或稱服務費） 給予被告魏文信所經營之博喜公司外，可透過被告魏文信代 領中獎之獎金後轉付予簽注之客人，或被告魏文信直接安排 帶領客人至美國領取彩金；客人簽注之號碼如未中獎，則其 等所繳彩金則歸美國樂透協會取得等情，業據被告魏文信供 述在卷，業如前述，並有被告魏文信經營之「博喜公司」在 網路上刊登代購美國樂透彩之網頁列印資料在卷足證（見他 字卷第4 頁、原審簡上卷第77至84頁）。我國彩券發行之主 管機關財政部並未許可任何營利事業或個人從事國外彩券在 我國代購、銷售、媒介之業務，亦未許可博盈代購委託行、 博喜公司從事代購、銷售、媒介國外彩券於臺灣銷售；美國 樂透協會（MSLA）發行之「威力球」（POWERBALL） 「大百 萬」（MEGAMILLIONS）彩券，亦非可在我國境內合法發行之 彩券種類等節，分別有財政部國庫署99年3 月29日台庫四字 第0990303000號函及財政部100 年1 月11日台財庫字第1000 0011760號、100 年2 月25日台財庫字第10000073930號函在 卷可稽（見他字卷第58頁、原審簡上卷第58、67頁），則我 國民眾在我國境內簽選下注之號碼，委託被告魏文信購買美 國「威力球」「大百萬」彩券，經美國簽注站人員依照客人 上開簽選之號碼下注購買美國彩券，嗣核對美國「威力球」 「大百萬」彩券所開出之中獎號碼，如客人中獎，則可領取 美國彩券公司發給之獎金，若未中獎，則其等所繳彩金則歸 美國樂透協會取得之行為，顯係聚集不特定人之財物，並以 不確定之搖彩開獎方法決定其中獎與否，開獎之後，給予中 獎者一定金錢之行為，依照上開說明，自屬於我國刑法規範
處罰之賭博行為，咸無疑義。
㈢被告魏文信固辯稱：我代客戶購買美國彩券，只是賺取服務 費，且還開發票給客人，這不是賭博行為云云；辯護人則為 被告辯稱：被告魏文信所為並不該當刑法第268 條犯罪之構 成要件，且本件除被告魏文信之供述外，並無其他證據證明 被告有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行云云。然查財 政部國庫署於上開函文，業已明確表示並未許可任何營利事 業或個人從事國外彩券在我國代購、銷售、媒介之業務，亦 未許可「博喜公司」「博盈委託行」從事代購、銷售、媒介 國外彩券於臺灣銷售，被告魏文信上開媒介我國境內不特定 人買賣美國彩券之賭博行為，顯非經我國政府主管機關依據 法令規定得以允准或許可，自應受我國刑法規範處罰至明。 又被告魏文信提供上址「博盈委託行」作為場所，並於網路 上刊登媒介買賣上開美國彩券之訊息，而聚集不特定之多數 人至上開委託行購買美國樂透協會發行之「威力球」「大百 萬」彩券，且「博盈委託行」「博喜公司」就客人購買美國 彩券而繳付之60元中抽取之佣金合計20元，並以網路或其他 方式傳送交予美國地區某真實姓名年籍不詳之成年人，由該 成年人所經營之美國簽注站簽注美國彩券，且同意帶領賭客 至美國領取彩金，再抽取中獎金額之1%作為報酬等情，亦據 被告魏文信供認在卷，已如前述。且被告魏文信復自承「博 喜公司」「博盈委託行」每注共收取20元服務費，則被告魏 文信有營利意圖甚明，不論其收取名目為佣金、或服務費、 或其他名目均無礙其意圖營利之本質。則被告魏文信、梁富 美及上開經營美國投注站之美國地區某真實姓名年籍不詳之 成年人，顯有共同意圖營利而供給賭博場所及聚集不特定多 數人賭博之行為分擔及犯意聯絡，渠等所為已觸犯刑法第26 8 條之意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博罪，洵可認定。 ㈣被告魏文信復辯稱：本件國稅局前已同意課稅，我是經過財 政部國稅局允許而從事代購美國彩券行為，如果違法為何財 政部國稅局未告知還課稅，我無違法意圖云云。辯護人為被 告辯稱：被告魏文信無違法意圖云云。查我國主管彩券發行 之主管機關財政部並未許可「博喜公司」或其他任何營利事 業或個人從事國外彩券在我國代購、銷售、媒介之業務乙節 ，已如前述，且發行彩券係聚集他人之財物，從事開獎之行 為，其中獎係以偶然之事實決定勝負，屬於刑法賭博之行為 ，所以我國彩券之發行係採特許主義，如未經我國政府主管 機關核准，不得擅自在我國發行、媒介買賣彩券，被告魏文 信對此自難諉為不知。況被告魏文信提出國稅局函復等資料 ，並未有「博喜公司」向財政部申請核准該公司在我國境內
從事媒介買賣美國彩券業務之情，且財政部或其所屬國稅局 亦未核准被告魏文信、「博喜公司」或「博盈委託行」得以 從事買賣或受託代購美國樂透協會所發行「威力球」「大百 萬」彩券等內容之記載。復酌以，「博喜公司」營利事業登 記證及「博盈委託行」商業登記抄本之營業項目均無被告魏 文信可經營媒介代購美國券營業項目（見他字卷第25、43至 44頁），而被告魏文信為前揭公司、商號實際負責人，從事 經營商業行為多年（依「博喜公司」變更登記表載明該公司 登記成立時間94年7 月22日，距被告自承98年11月15日經營 代購美國彩券已4 年有餘），自無法諉稱不知公司、商號之 營業，需符合登記核准營業項目，始得為之。再者，本院復 向函覆「博喜公司」代購美國彩券，關於營利事業所得稅部 分處理方式之財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局（改制後 為板橋分局），是否即該機關98年3 月30日北區國稅北縣一 字第0980000764號函文意旨，表示核准「博喜公司」代購美 國威力彩及樂透彩乙案，據函覆：該公司（「博喜公司」） 於97年12月30日來函表示擬從事代購美國威力彩及樂透彩業 務，相關營業稅、營利事業所得稅及扣繳等稅務處理，是否 依來函（即「博喜公司」發函詢問之函文）說明二辦理，本 分局遂依各稅目分別予以函覆相關『稅務處理』；至有關彩 券發行之核准分本分局職掌，該公司應依相關法令報經主管 機關核准後始得發行等情，有該分局100 年8 月2 日北區國 稅板橋一字第1001031718號函在卷足憑（見本院卷第58頁） ；復觀之，依「博喜公司」97年12月30日函文，開宗明義， 主旨即載明：本公司擬從事代購美國威力彩券及樂透彩券業 務，相關稅務處理得否依說明二（「博喜公司」函文）內容 辦理，謹請鑒核等語，有「博喜公司」函文在卷可憑（見本 院卷第59至60頁），是「博喜公司」上開函文函詢事項，僅 在詢問『稅務處理』問題，並非申請核准發行美國彩券業務 ，灼然甚明。足見被告魏文信對其所實際經營「博喜公司」 「博盈委託行」，均未取得主管機關核准，不得在我國從事 媒介買賣美國彩券之行為知之甚明。至被告魏文信所負責經 營之「博喜公司」或「博盈委託行」就其代購上開美國彩券 而從中獲取營利所得，有依稅捐機關之課稅處分繳納所得稅 捐之情形，但凡在中華民國境內取得之所得，不論其來源如 何，除符合所得稅法第4 條規定免納所得稅外，均無免稅之 規定（最高行政法院79年度判字第350 號判決要旨參照）， 是稅捐機關對「博喜公司」「博盈委託行」進行課稅之處分 ，於法並無不合。況稅捐機關係依據所得稅法之相關法令規 定，審核課稅要件後針對人民獲取之所得為課稅之處分，稅
捐機關並無權限審核判斷該人民獲取所得之原因行為是否屬 合於法令之規定，故被告魏文信不得以其負責經營之「博喜 公司」「博盈委託行」就媒介代購美國彩券之所得，繳交所 得稅捐，即推認被告魏文信從事代購上開美國彩券之行為， 業經國稅局或財政部之核准，進而得以解免刑責。是被告魏 文信及其辯護人辯稱申請設立「博喜公司」「博盈委託行」 從事代購美國彩券都有繳稅，無違法意圖云云，洵難憑採。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告魏文信所辯顯為飾卸之詞， 委無足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告魏文信所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給 賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告魏文信 及如事實欄所載在美國地區經營彩券簽注站之某真實姓名年 籍不詳之成年人之間，就上開意圖營利供給賭博場所及聚眾 賭博之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。 復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之；被告魏文信自98年11月15日起 至99年4 月間某日止（原審判決第10頁理由欄三、第13列誤 載為98年11月5 日起至同年4 月間某日止，應予更正），被 告魏文信等人在上址「博盈委託行」，多次反覆持續提供賭 博場所及聚眾賭博以牟利，是被告魏文信上開意圖營利供給 賭博場所及聚眾賭博行為，應評價為包括一罪之集合犯，而 論以一罪。又被告魏文信以一行為同時觸犯刑法第268 條前 段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博 罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從情節較重之意圖營 利聚眾賭博罪處斷。至本件聲請簡易判決處刑意旨雖未敘及 被告魏文信自99年1 月19日（即曾毅鴻告發日期）之翌日起 至同年4 月間某日止之賭博犯行，然上開部分犯罪事實與聲 請簡易判決處刑之犯罪事實，既有集合犯之實質上一罪關係 ，為起訴效力所及，本院自得併予審究。另被告魏文信陳稱 卷附「博盈委託行」統一發票4 紙、博喜美國樂透代購收據 4 紙、美國「威力球」彩券2 紙、美國「大百萬」彩券1 紙 、美國樂透彩中獎收執聯6 紙，均係其於偵查中主動提出， 其行為應符合自首之要件云云。按刑法第62條所定自首減刑 ，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉 犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，
並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯 罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為 自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之 可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決要 旨參照）。查被告魏文信上揭犯行，係於99年1 月19日經告 發人曾毅鴻檢具相關媒體報導資料，向臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官具狀提出告發，業據證人即臺灣彩券公司法務人 員曾毅鴻於本院審理時證述明確（見本院卷第66頁背面至第 67頁），並有臺灣板橋地方法院檢察署收狀日期99年1 月19 日之刑事告發狀在卷足憑（見他字卷第1 至10頁），被告魏 文信係於99年2 月10日偵查庭當庭提出前述資料，有被告魏 文信訊問筆錄及所出資料在卷可稽（見他字卷第20、21、31 至32頁）。依上說明，被告魏文信係於有偵查犯罪職權之公 務員知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人之後，始向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並提出上述資料，其行為屬自白，而非自 首，則被告魏文信陳稱其行為符合自首要件，尚有誤會。三、原審審理結果，因認被告魏文信罪證明確，適用刑法第28條 、第268 條、第55條之規定，審酌被告魏文信犯罪之動機、 目的、手段、所得之利益，對於社會風氣所生危害，兼衡其 等犯罪之時間，參與分工之程度，及就部分營利所得繳交所 得稅，暨犯後之態度等一切情狀，從一重處斷，量處被告有 期徒刑2 月，併科罰金1 萬元，暨諭知卷附博喜美國樂透代 購收據4 紙、美國「威力球」彩券2 紙、美國「大百萬」彩 券1 紙及美國樂透彩中獎收執聯6 紙，均係被告魏文信於偵 查中提出，堪認係被告魏文信所有之物，且上開物件屬被告 魏文信本案犯罪所用或犯罪所生之物，依刑法第38條第1 項 第2 款、第3 款規定，宣告沒收之。經核原審判決有罪部分 ，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。上訴人即被告魏文 信猶以行為並構成意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利，聚 眾賭博罪為理由提起上訴，指摘原判決不當，然被告魏文信 之行為確已該當於意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾 賭博罪，已詳如前述。是被告魏文信之上訴為無理由，應予 駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告魏文信上揭行為，係媒介買賣未經政府 允准之美國彩券。因認被告魏文信上開行為，另涉有刑法第 269 條第2 項為買賣未經政府允准而發行彩票罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之 判決（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號 、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢經查：
1.刑法第269 條規定：「意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府 允准而發行彩票者，處一年以下有期徒刑或拘役，得併科三 千元以下罰金。經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介 者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金 。」上開第一項規定所謂「未經政府允准而發行彩票」，其 所稱「政府」，依據文義、體系解釋，我國刑法條文中規定 「政府」者，係指我國政府而言，而刑法法條文義如指外國 政府，則於條文中明定「外國政府」等字，此觀之刑法第11 3 條、第114 條及第119 條規定自明，應認刑法第269 條第 1 項規定之「政府」，顯指我國政府而言。又刑法為國內法 ，並採屬地主義以保護中華民國之法益為目的，其第5 條所 稱本法於凡在中華民國領域外犯該條所列第1 款至第5 款之 罪適用之，雖兼採保護主義之立法，但其目的乃在確保我國 刑法所應保護之法益，蓋該條上列各款之保護對象，於我國 家之生存、財政金融及經濟之安定進步並國際信用，至有關 係（最高法院69年度台上字第2685號判例意旨參照）；我國 刑法第269 條並非同法第5 條所列各款之罪，則在我國領土 外發行彩票，應認於我國之法益並無影響，亦不在我國刑法 保護範圍之內，此部分行為應由所在國家之法律加以保護處 罰，據此，我國刑法第269 條第1 項規定之「未經政府允准 而發行彩票」，顯指未經我國政府允准而發行彩票者，而同 條第2 項規定之「為買賣前項彩票之媒介者」，係指為買賣 前項未經我國政府允准而發行彩票之媒介行為，自不待言。 2.公訴意旨所指：被告魏文信共同招攬不特定之成年人簽選號 碼及有意加入經營代購彩券業務之不特定人士，該等成年人 或不特定人士每購買1 注，需繳交60元，由共犯梁富美擔任 名義負責人之「博盈委託行」就每注抽取10元後，將上開成 年人或不特定人士所簽注之號碼及50元交予被告魏文信實際
經營之博喜公司抽10元後，被告魏文信復將上開簽注之號碼 及現金40元提供予位於美國姓名年籍不詳經營彩券簽注站之 友人抽取7 元後，以33元（約相當於1 美元）簽注彩券1 注 ，凡賭客所簽選之號碼如對中臺灣時間每星期四、星期日當 期「威力球」或星期三、星期六當期「大百萬」中午12時所 開出之彩券號碼三獎以下者，由魏文信代領轉付彩金予簽注 賭客，而對中二獎以上者則帶領賭客至美國領取彩金，被告 魏文信並再抽取彩金總額1%等事實，並參諸被告魏文信於偵 、審中之供述，及偵查、審理卷附博喜美國樂透代購收據、 美國「威力球」彩券、美國「大百萬」彩券、美國樂透彩中 獎收執聯、博喜公司代購彩券網路介紹等資料，堪認被告魏 文信所媒介買賣之彩票為美國「威力球」彩券、美國「大百 萬」彩券，而該等美國彩券之發行地均係位在我國領域外之 美國地區，依照上開說明，該等美國彩券並非在我國領域內 發行之彩券，自非屬於我國刑法第269 條第1 項所規定之未 經（我國）政府允准而發行之彩票，從而被告魏文信縱有媒 介不特定之人買賣在美國發行之美國「威力球」彩券、美國 「大百萬」彩券之行為，但與刑法第269 條第2 項規定「為 買賣前項未經我國政府允准而發行彩票之媒介」之犯罪構成 要件未合，自難以為買賣未經政府允准之彩票之媒介罪相繩 。公訴意旨認被告魏文信上開行為，另涉有刑法第269 條第 2 項為買賣未經政府允准而發行彩票罪嫌，容有誤會。 ㈣綜上所述，依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致 有所懷疑而得確信其有罪之程度，自不足證明被告魏文信有 刑法第269 條第2 項為買賣未經政府允准而發行彩票之媒介 罪嫌。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告魏文信 有公訴人所指此部分之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應 認本件不能證明被告魏文信此部分之犯罪，本應為無罪之諭 知，惟公訴意旨認此部分犯嫌與前揭論罪科刑之意圖營利而 聚眾賭博、供給賭博場所部分，有想像競合之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
㈤原審經審理結果，以無其他積極證據足資證明被告魏文信有 公訴人所指之此部分犯行，原應依法為無罪判決之諭知，然 因起訴意旨係認被告魏文信此部分犯行與其上開業據起訴並 經原審論罪科刑之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪判決之諭知，亦無不合，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
刑法第268 條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
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