臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1379號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 楊明國
選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師
被 告 許愛
選任辯護人 周文哲律師
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣基隆地方法院99年
度易字第225號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵續字第13號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊明國共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。許愛共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、楊明國前於民國（下同）78年間，曾因勞工衛生安全案件， 經本院以78年度上訴字第4276號刑事判決判處罰金2000元， 如易服勞役以銀元30元折算1日確定（於本件不構成累犯） 。
二、楊明國與許愛之配偶楊阿仁為兄弟關係（楊阿仁為楊明國之 三哥）。楊明國與楊阿仁、許愛之間並無新臺幣（下同）60 0萬元之債權債務關係，又因楊阿仁身體狀況不佳，楊明國 先與楊阿仁基於使公務員登載不實文書之犯意，謀議以楊明 國所有坐落於基隆市○○區○○段第700號、第701號、第70 1之1號、第701之2號土地應有部分21分之3，申請設立擔保 金額為600萬元之抵押權予許愛，並由楊阿仁向具有共同犯 意聯絡之許愛拿取印章、身分證等交與楊明國。楊明國兼為 許愛之代理人，持之連同土地登記申請書、土地建築改良物 抵押設定契約書、楊明國印鑑證明、身分證影本等資料至基 隆市安樂地政事務所辦理擔保金額600萬元之抵押權設定登 記予許愛，使承辦公務員將此不實抵押權登記事項，登載於 職務上所掌之相關土地登記公文書上，足以生損害於地政機
關對於地政事項管理之正確性及楊明國之債權人。三、案經張寶傳訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。公訴人、被告2人及其辯護人等就本 件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包含告訴人 張寶傳於檢察事務官詢問時之證言），於本院行準備程序時 已表示同意有證據能力（本院100年8月1日準備程序筆錄第3 頁至第9頁），而本院審酌前開傳聞證據作成時之情況，核 無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必 要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作 為本件判決認定被告等犯罪事實之被告以外之人於審判外陳 述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條 之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第 159條之5規定作為證據。
二、又刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，
以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力。本件告訴人張寶傳於檢察事務官詢問時所為之陳述 ，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復無傳聞 證據例外得為證據之情形，依法自無證據能力。貳、得心證之理由：
一、訊據被告楊明國、許愛固坦承其2人間並無600萬元債權債務 關係，且被告楊明國於93年7月13日將其所有位於基隆市○ ○區○○段第700號、第701號、第701之1號、第701之2號土 土地之所有權應有部分21分之3，申請設立擔保金額600萬元 抵押權予被告許愛，並使承辦公務員登載於職務上所掌之土 地登記相關公文書等情（原審卷一第24頁、第54頁、第56頁 、第112頁、本院100年7月18日準備程序筆錄第2頁、100年8 月1日準備程序筆錄第10頁），惟均矢口否認有何使公務員 登載不實之犯行，被告楊明國辯稱：伊曾以母親楊藍澤所有 基隆市七堵區○○○路172巷17號、18之8號、18之9號、18 之10號等土地、建物，向保證責任基隆市第二信用合作社借 款，並辦理抵押權設定550萬元，嗣伊無法償還貸款，致使 上揭房地於其母楊藍澤90年4月19日亡故後，遭保證責任基 隆市第二信用合作社拍賣出售，因此損及其他兄弟姐妹繼承 母親遺產之權利，伊遂與三哥楊阿仁協議，將伊所有位於基 隆市○○區○○段第700號、第701號、第701之1號、第701 之2號土地持分21之3，設定抵押與其他繼承人之代表即被告 許愛；而擔保金額600萬元，係以前開借用母親名下土地、 建物貸款550萬元本金加計利息而來（原審卷一第23頁至第2 4頁、第54頁、本院100年8月30日審判程序筆錄第9頁）；被 告許愛則辯稱：是被告楊明國與伊先生楊阿仁商議設定抵押 權事宜，楊阿仁要伊拿出印章、身分證，由楊阿仁交與楊明 國去辦理抵押權登記，伊不清楚如何設定云云（原審卷一第 24頁、第54頁、本院100年7月18日準備程序筆錄第2頁）。二、經查，被告楊明國父親楊樹木（現已歿）、母親楊藍澤（現 已歿），共育有7子【長子：楊水泉（現已歿）、次子：楊 平（現已歿）、三子：楊阿仁（現已歿）、四子：楊明雄、 五子：即被告楊明國、六子：楊明宗（現已歿）、么子：楊 明川】及二女【鍾楊阿桂、楊淑女】（另一女出養），且被 告許愛係為楊藍澤三子楊阿仁之妻，業據證人楊明雄證述明 確（原審卷一第197頁），此據證人楊振芳（即被告楊明國 大哥楊水泉之子）證述明確（原審卷一第135頁），並有三 親等資料查詢結果在卷可考（原審卷一第62頁至第69頁）。
是被告許愛係楊阿仁（現已歿）配偶，而被告楊明國係排行 老五，與排行老三之楊阿仁（已歿）係旁系血親之親兄弟關 係。
三、又被告楊明國所有坐落於基隆市○○區○○段第700號、第 701 號、第701之1號及第701之2號土地持分21分之3，於93 年7月13日，由被告楊明國前往基隆市安樂地政事務所，復 兼任被告許愛代理人，辦理設定擔保債權600萬元之抵押權 予被告許愛，此有基隆市安樂地政事務所98年9月23日基安 地所一字第0980008651號函所附之土地登記公務用第二類謄 本（部分）、土地登記申請書、楊明國、許愛之身分證影本 、戶口名簿影本及楊明國印鑑證明在卷可參（98年度偵字第 3968號卷第44頁、第45頁至第51頁、第52頁至第55頁、第56 頁至第57頁、第57之1頁），堪認被告楊明國持被告許愛印 章、身分證及其他相關資料，至基隆市安樂地政事務所辦理 前開土地之抵押權設定予被告許愛，並完成登記。四、再查，基隆市○○區○○段667地號土地（面積1582平方公 尺、權利範圍851/10000），及其上門牌基隆市七堵區○○ ○路172巷17號（1層、面積97.51平方公尺，權利範圍全部 ）、同巷18-8號（1層、面積59.04平方公尺，權利範圍全部 ）、同巷18-9號（2層、面積74.04平方公尺，權利範圍全部 ）、同巷18-10號（3層、面積74.04平方公尺，權利範圍全 部）等建物，係被告楊明國之母楊藍澤所有，於91年8月12 日，以之向保證責任基隆市第二信用合作社辦理抵押設定貸 款550萬元，嗣被告楊明國因無力償還貸款本息，前揭土地 、建物於其母楊藍澤90年4月19日亡故後，遭債權人聲請拍 賣抵押物，有基隆市安樂地政事務所第二類謄本及異動索引 、原審91年度促字第9661號支付命令、91年度拍字第591號 民事裁定、原審92年5月2日基隆政92執實字第2487號民事執 行處通知在卷可稽（98年度偵字第3968號卷第71頁至第115 頁）。則被告楊明國因個人無力償還上開貸款本息，致前開 土地、建物於其母楊藍澤亡故後遭拍賣無訛，足認除楊藍澤 之繼承人除被告楊明國外之其餘繼承人繼承之遺產，亦因上 開土地、建物遭拍賣出售，造成應繼承財產減少，損及其他 繼承人之權益。
五、惟被告楊明國雖辯以：因使用母親楊藍澤前揭土地、建物設 定抵押權借款550萬，致房地遭拍賣抵償，損害其他兄弟繼 承母親遺產之利益，遂由被告許愛暫任其他兄弟之代表，出 名為抵押權人云云（98年度偵字第3968號卷第41頁、第126 頁至第127頁、99年度偵續字第13號卷第11頁、原審卷一第2 3頁至第24頁、第54頁、本院100年8月30日審判程序筆錄第9
頁），被告許愛亦陳稱：是被告楊明國與楊阿仁講好的，伊 只是配合為詞置辯（98年度偵字第3968號卷第41頁、第127 頁、原審卷一第56頁至第57頁、第112頁至第113頁、本院10 0年7月18日準備程序筆錄第2頁、100年8月1日準備程序筆錄 第10頁）等語。是觀諸被告楊明國及許愛自白2人之間並無6 00萬債權債務關係一情，已足認定被告2人間並無600萬元之 債權債務關係存在。又證人楊振芳、楊明川（即被告楊明國 之弟）於原審審理時均證稱：不知為何被告楊明國設定600 萬元抵押權予許愛，亦不曾聽聞楊明國與楊阿仁協議之事（ 原審卷一第137頁至第138頁、第241頁）；且證人即被告楊 明國之二嫂藍靜於檢察官訊問時亦證稱：不知楊明國設定60 0萬抵押權予許愛之事（99年度偵續字第13號卷第16頁）， 顯見被告楊明國所辯：由楊阿仁告知其他兄弟設定抵押權， 並由許愛擔任繼承人之代表一事，應屬虛詞，不足採信。縱 證人藍靜嗣於原審審理時翻異前詞，改稱：被告楊明國設定 本件抵押權予許愛時，有告知伊此事，說這是要還給婆婆， 欠兄弟的（原審卷一第248頁），且證人即被告楊明國之兄 楊明雄證稱：楊阿仁告訴伊，楊明國要設定抵押權在他那邊 ，伊同意之云云（原審卷一第201頁）。然而，既非除被告 楊明國之外之全體繼承人均同意由被告許愛擔任繼承人之代 表，則被告楊明國所稱由被告許愛為繼承人之代表擔任抵押 權人云云，顯屬無據；況且，倘被告楊明國確有設定抵押權 與其他繼承人之真意，自可設定抵押權予同意此事之繼承人 楊明雄等人，豈會僅設定予被告許愛一人？是被告楊明國及 許愛此部分所辯，已悖乎情理，不足採信。
六、綜上以觀，被告楊明國將基隆市○○區○○段第700號、第 701號、第701之1號、第701之2號土地應有部分21分之3，申 請設定600萬元抵押權予被告許愛，並非實在。從而被告2人 共犯使公務員登載不實罪，均堪認定，應依法論罪科刑。參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、新舊法比較：
被告2人行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用 修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此 條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並 非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題） 。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽
連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照）。
（一）被告2人行為時之刑法第214條之法定刑為「3年以下有期 徒刑、拘役或500元以下罰金。」，修正後刑法第33條第5 款將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，修正提高為 新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以被告2人行為時 即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，故關於 罰金刑部分，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法 第33條第5款之規定。
（二）關於共同正犯：新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修 正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著 手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於 直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義 及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍， 已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除 陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既 因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字 修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上 字第3773號判決意旨參照）。經比較修正前後之規定，雖 以修正後之新法較有利於被告等，然揆諸前揭說明，不得 一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告等行為後刑法第28 條之規定雖有變更且新法對其等較為有利，惟因本件被告 另適用舊法即行為時法之罰金刑等規定對其等最為有利， 綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用 舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。（三）綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告等 較為有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應一體適用修 正前刑法之規定。
二、核被告楊明國、許愛所為，均係犯刑法第214條之使公務員 登載不實罪。又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在 共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯 罪構成要件之行為為要件，是被告楊明國與許愛就本件使公 務員登載不實文書罪之間，有犯意之聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
三、原審不察，遽以不能證明被告2人犯罪，而為無罪之諭知， 即有未洽，檢察官上訴以此指摘原判決不當，非無理由，自 應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人犯罪之動
機、手段、目的，移轉登記之房地價值，對被告楊明國之債 權人財產請求所受到之影響程度，以及被告許愛係居於被動 地位等一切情狀，予以綜合考量後，各判處有期徒刑4月及 3月。另被告楊明國、許愛行為時之刑法第41條第1項前段規 定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元 以下折算1日，易科罰金。參酌被告行為時之廢止前罰金罰 鍰提高標準條例第2條前段及現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日， 則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元 折算1日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日 。而95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規 定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000 元或3000元折算1日，易科罰金。經比較新舊法結果，以舊 法之規定，較有利於被告楊明國、許愛，故皆適用修正前刑 法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準。又被告2 人犯本案之時間均在96年4月24日前，符合中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑要件，且無同 條例第3條所定不得減刑之情形，應依中華民國九十六年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款規定，均減其宣告刑2分之1為 有期徒刑2月、1月又15日，繼依同條例第9條規定就減得之 刑諭知易科罰金之折算標準。末查，被告許愛未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，此有本院被告許愛前案紀 錄表1份在卷可稽，且其於本件僅係屬被動配合之角色及地 位，已如前述，又其係一時失慮，偶罹刑典，事後態度尚佳 ，因認被告許愛經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞 ，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第214條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 林孟宜
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。