臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1215號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 王茂松
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第
286 號，中華民國100 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署99年度偵字第2191號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王茂松基於賭博之犯意，於99年8 月25 日下午，在臺北市○○區○○街184 號1 樓店面，為簽注行 為，為警搜索查獲。因認被告王茂松涉犯刑法第266 條第1 項之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被 告無罪之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參 照）。
三、訊據被告王茂松堅決否認有何賭博之犯行，辯稱：查獲當時 ，伊正在考慮要簽注何號碼，簽單正本仍在伊手上，尚未完 成簽賭行為等語。經查：
㈠證人即到場查緝之員警張等昇於原審100 年3 月21日審理期 日曾結證稱：我們當天聲請搜索票到場，到場之後看到在庭 被告王茂松在店內的茶桌旁等語（見原審卷第51頁），且證 人即到場查緝之員警陳淑絹亦於原審結證稱：當時在庭被告 王茂松也在現場，即被告王茂松在店內桌子旁邊的位置等語 （見原審卷第52頁反面）。另證人即同案被告李宜冠亦於偵 查中證稱：扣案之4 張簽單是被告王茂松放在泡茶之桌上， 還沒有交給伊等語綦詳（見偵卷第343 頁），是由上開證人 之證詞綜合以觀，被告王茂松當時僅坐在上開店內的茶桌旁 而已，尚未將其書寫之簽單交付予在該賭場內負責收受簽注 單之被告李宜冠，即被告王茂松尚未將其欲用以簽賭之簽選 號碼告知被告黃張幗英或李宜冠，亦未繳交賭資，是被告王 茂松應僅在準備階段，尚未開始簽注賭博行為無訛。
㈡次由扣案被告王茂松所寫之4 張簽注單以觀（見偵卷第253 頁），僅能知悉其中3 張所載均係以黑色原子筆書寫之數字 ，所餘1 張簽注單上有記載以黑色原子筆及藍色原子筆書寫 之數字等事實，至被告王茂松雖曾於99年12月9 日檢察官詢 問時陳稱：簽單上面用藍色筆寫的不是伊寫的，黑色的字跡 都是伊寫得，至於藍色筆是何人寫的不知道等語（見偵卷第 406 頁）。惟證人即同案被告黃張幗英亦曾於偵查中證稱： 4 張被告王茂松簽單上沒有伊的字或被告李宜冠的字等語綦 詳（見偵卷第370 頁），是由上開證據合併以觀，至多僅能 推知上開簽注單中之1 張有包含被告王茂松在內之多人字跡 在上，其餘簽注單上之筆跡均為被告王茂松所為，且前揭4 張簽注單上之字跡亦非共同經營前揭賭場之被告黃張幗英、 李宜冠所為等情。是以，上開扣案之4 張簽單尚未能據以認 定被告王茂松已經完成簽賭行為之證據。
㈢綜上，被告王茂松僅在上開扣案之4 張簽注單上書寫所選數 字，但尚未將上開簽注單交出之行為，應僅止準備階段。退 步言之，縱認被告王茂松已經備妥簽單在簽註站，認為已經 著手，然未提出與被告李冠宜之際即遭查獲，至多止於未遂 程度，而刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，並無處罰未遂 犯之明文，故前揭被告王茂松之行為，並不構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。
四、綜上所述，本件公訴人所舉證據均尚不足以證明被告王茂松 確有為賭博之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證 明被告王茂松有公訴人所指之上開犯行，不能證明被告王茂 松犯罪，揆諸前揭法條規定及判例意旨說明，自應諭知被告 王茂松無罪之判決。
五、原審詳為勾稽後，以不能證明被告王茂松犯罪為無罪諭知， 核無違誤。檢察官上訴意旨以；賭博罪係舉動犯，保護者乃 社會善良風俗，賭博過程因種類而異，強以賭博「結果」有 無，作為判斷記未遂標準，實過度緊縮構成要件。被告既已 進入賭博場所，並自賭場取得空白簽註單四紙書寫數字，顯 然已經著手六合彩賭博，當然成立賭博罪，原審遽為被告王 茂松無罪判決，顯有不當，請撤銷原判決，另為適法裁判云 云。惟被告行為是否與構成要件該當，本應基於個案事實逐 一審認，犯罪縱屬舉動犯，亦應檢視被告行為究屬一般社會 事實行為或者已經達到犯罪構成要件，並其間關連性如何。 被告王茂松所為，與傳統賭博之圍觀者並無二致，不能認定 已經著手賭博犯行，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第十庭審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日