臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度重訴字第2號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林鎮祿
選任辯護人 黃慧萍律師
王玉如律師
被 告 林坤發
選任辯護人 李添興律師
被 告 謝國昌
被 告 吳美蓉
被 告 葉志航
上三人共同
選任辯護人 邱炎浚律師
被 告 蘇玉招
選任辯護人 周敬恒律師
被 告 邱坤櫻
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年
度偵字第5759號、97年度偵字第4255號），本院判決如下：
主 文
林鎮祿、謝國昌、吳美蓉、葉志航、蘇玉招、邱坤櫻均無罪。林坤發被訴部分不受理。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告葉志航自民國95年1 月起至98年12月止，任職苗栗縣政 府建設局局長（嗣苗栗縣政府組織法變更，而改為建設處， 以下仍以涉案時間之單位名稱稱之，其他局室亦同），負責 綜理、推動建設處相關業務；被告謝國昌則為建設局流域管 理課課長，負責主管縣管河川、區域排水之治理規劃及水利 行政等業務；被告吳美蓉則為建設局流域管理課助理工程員 ，承辦水權業務；被告蘇玉招自89年12月至95年11月間，及 自96年6 月8 日迄今，為苗栗縣政府農業局水土保持課技士 ，負責卓蘭地區山坡地使用申請及違法使用之查報、制止及 取締等業務；另於95年12月間至96年6 月8 日止，調任該局 農務課，負責卓蘭地區農地管理、改良等業務；被告林鎮祿 係苗栗縣政府建設局觀光課技士（自96年9 月起觀光課解編 ，業務移至新成立之國際文化局觀光發展課），負責辦理上 級中央機關補助及苗栗縣政府預算內之觀光相關工程興辦業 務。其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關且具有法 定職務權限之公務員。
㈡緣林坤發（已於100 年6 月25日死亡，就其涉案部分由本院
為不受理判決，詳下述）於95年8 月間前某日，未經擬具水 土保持計畫報請主管機關審核通過，即擅自於其所有坐落於 苗栗縣卓蘭鎮○○段19、20、20-1、20-2及20-3等地號且屬 山坡地之土地上開挖整地，以興建溫泉會館，嗣於95年8 月 9 日，經苗栗縣卓蘭鎮公所發現查報林坤發有違反山坡地保 育利用條例之違法行為，乃報由苗栗縣政府農業局水土保持 課（下稱水保課），經當時任職於農業局水保課之被告蘇玉 招以95年9 月11日府農水字第0950121506號函命林坤發「定 期改善回復植披... 」，惟林坤發仍未依限為回復。迨於同 年11月26日，經濟部水利署中區水資源局鯉魚潭水庫管理中 心之巡查員林金柱、董維君2 人，發現林坤發於上開土地違 法開發、挖掘溫泉情事，乃將其等作成之稽查紀錄連同林坤 發提出之核准文件（實則為林坤發另行申請之北歐挪威花卉 休閒農場相關文件）交予中區水資源局莊美玲。莊美玲乃於 95年12月1 日以水中鯉字第09531003610 函請苗栗縣政府查 處林坤發施設事項與原申請休閒農場核准事項有無相符，經 苗栗縣政府受理該文之主辦單位農業局休閒農業課承辦人邀 同地政局、環境保護局（下稱環保局）等單位，於95年12月 19日到場履勘。履勘時，到場各單位人員僅形式上以林坤發 申請開發該休閒農場之土地上並無任何工作物或開發情形， 而作成「鑿井不在核定農場範圍內」之結論，並經休閒農業 課承辦人黃生香以95年12月20日府農休字第0950170442號函 函覆中區水資源局。莊美玲於接獲上開形式履勘而未實際查 處之函文後，乃再以95年12月29日水中鯉字第09550095680 號函請苗栗縣政府就林坤發之違法開發一事查處，惟未獲回 覆。而前述於95年12月19日會勘時，環保局人員謝秋香及郭 力魁另以林坤發上開鑿井土地係位於經濟部水利署公告之鯉 魚潭水庫水質水量保護區內，而認林坤發未經申請即行開發 溫泉有違飲用水管理條例，遂將現場開挖溫泉及施工興建湯 屋主體違章建築拍照並製作飲用水管理稽查紀錄，再以95年 12月29日環水字第0950023798號函，函請苗栗縣政府工商管 理局、建設局及農業局等單位，促請各單位依權責查處林坤 發違法開挖溫泉及湯屋主體等違章建築。苗栗縣政府農業局 收受上開環保局來文後，原由休閒農業課黃生香承辦。黃生 香認係農業局農務課之權責，乃簽移由甫調任農務課之被告 蘇玉招承辦，被告蘇玉招明知林坤發前已於上開土地違法開 發，而有違山坡地保育利用條例之情形，原亦由其在水保課 任內裁處命林坤發定期改正亦未持續追蹤其改正情形；且依 環保局前述來函所附照片，林坤發顯係持續違法、大面積開 發，本應依其農務課之職權，就林坤發所為於山坡地之農地
違法開發而未供農業使用之情形，函請權責單位水保課依法 查處，竟未依此辦理，反基於對於非主管之事務明知違背山 坡地保育利用條例第9 條第9 款、第35條、水土保持法第12 條第1 項第4 款、第22條、第33條及水利法第47條等法令， 而利用職權機會圖他人不法利益之犯意，先於96年1 月3 日 、1 月4 日、1 月15日及1 月16日等以電話與林坤發聯絡， 於電話中承諾其和環保局、建管單位等人員將儘量予以幫忙 ，且將於現場履勘後，將林坤發興建湯屋主體等認係「鐵皮 屋」屬違章建築，而簽由工商管理局建築管理課（下稱建管 課），再由建管課依違章建築予以最輕之裁處，以免除林坤 發違法開發興建溫泉會館遭拆除。嗣被告蘇玉招就環保局前 述來函，簽擬於96年1 月11日至現場會勘，且故不函請水保 課派員參與會勘，甚而依林坤發違法開發之現場情形，除有 二棟形似鐵皮屋之湯屋主體外，林坤發顯有欲於上開土地經 營溫泉會館之大面積違法開發，竟另基於公務登載不實之犯 意，於其公務上製作之會勘紀錄，僅載稱「..現況有鐵皮屋 ..補辦休閒農場中」，藉以掩蓋林坤發違法開發整地之情事 。其後，被告蘇玉招果依前與林坤發之謀議及前述不實之會 勘紀錄，而以96年1 月17日府農農字第0960010035號函，認 林坤發違法情事僅屬違章建築，函移苗栗縣政府工商管理局 建管課依權責處理，而故不函由水保課依法限期命林坤發改 正，或進而拆除該溫泉會館。嗣建管課乃依蘇玉招之函文， 函請苗栗縣卓蘭鎮公所依違章建築處理辦法查處上開鐵皮屋 ，並給予林坤發提出「鐵皮屋」補正之機會，圖得林坤發得 免拆除溫泉會館（即該會館建築價值之利益），並得在上開 山坡地處違法經營溫泉會館之不法利益，足生損害於苗栗縣 政府對山坡地管理之正確性及無法對林坤發該違法開發山坡 地之行為適正命其改正或裁處之損害，因認被告蘇玉昭涉犯 貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪嫌及刑法第213 條之公務登載不實罪嫌。
㈢林坤發為於上開地方經營溫泉會館，除有前述之違法開發行 為外，尚佯以農業用水為由，於94年9 月12日以「地下水水 利事業興辦申請書」，向苗栗縣政府建設局水資源課申請以 苗栗縣卓蘭鎮○○段88地號土地為引水地點，申請裝設塑膠 管管徑250 公厘、深度300 公尺水井、使用50匹馬力進水管 徑電動抽水機1 台，經苗栗縣政府建設局以94年9 月28日府 建水字第0940111389號函核准在案。期間歷經2 次申請展延 及開鑿失敗，乃改委由黃新城在同段19地號土地上開鑿溫泉 井，嗣於95年10月間完工。林坤發明知其委由黃新城開鑿之 溫泉井其深度遠超出300 公尺，竟仍與知情之被告邱坤櫻共
同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告邱坤櫻以林坤 發之名義提出地下水水權登記申請書並檢附登載水井深度為 300 公尺之不實試水紀錄表，於96年1 月8 日向建設局申請 地下水水權，建設局流域管理課承辦人即被告吳美蓉受理該 申請後，乃於96年1 月23日至現場履勘，被告吳美蓉履勘現 場時，林坤發所經營北歐雲鄉溫泉會館則已幾近全部完成， 尤以機房設備部分，除該林坤發申請開挖之溫泉井開鑿完畢 外，鄰近該水井部分且有相關星羅密佈且排列整齊之水管、 馬達及18座10噸之大型水塔等，以儲水及引導至溫泉池供溫 泉池用水之設備均已施設完畢，客觀上顯已足認林坤發申請 開鑿之水井非供農業使用，施設工程與上述核定計畫不符。 且被告吳美蓉亦收受前述環保局認林坤發有違法開發溫泉而 函請各單位依權責查處之95年12月29日環水字第0950023798 號函，被告吳美蓉明知林坤發申請開挖之水井顯非供農業使 用，而係經營溫泉會館之用，顯與其原申請供農業使用之計 畫不符，本應依水利法第46條第1 項第5 款、第47條第1 款 規定，命林坤發拆除該溫泉井且應撤銷原核准，竟仍基於對 於主管事務明知違背法律而直接圖利之犯意，於其製作之「 林坤發水權申請案取水地點GPS 定位作業紀錄表」中取水地 點交通路線概要圖說欄僅簡單載稱：「1.已依計畫完成水井 施設。2.引水地點土地自有無爭議。3.同意依程序辦理公告 ，完成後核發水權狀。」嗣再於同年月29日依前述會勘情形 ，於其公務上製作之履勘報告中，就水井規格之深度欄無法 為實質審查，乃依林坤發及被告邱坤櫻提出該水井深度為 300 公尺之試水紀錄表登載於其職務上製作之履勘報告，林 坤發及被告邱坤櫻之行為足生損害主管機關對核准開鑿之水 井其開鑿深度管理之正確性。被告吳美蓉並於該履勘報告之 處理意見欄中，載稱已依計畫完成水井施設、引水地點土地 自有無爭議及同意依程序辦理公告，完成後核發水權狀等語 ，連同前述環保局95年12月29日之來函逐層送請核批。建設 局流域管理課課長即被告謝國昌簽核被告吳美蓉之履勘報告 時，竟亦無視前述環保局之來函業已指出林坤發有於卓蘭鎮 ○○段19地號土地「興建建築物及蓄水池之開發北歐挪威溫 泉休閒農場」，及依該函檢附之照片顯可見林坤發申請開鑿 之水井非供農業使用，亦基於就其監督之事項圖得他人不法 利益之犯意，而予核章同意被告吳美蓉簽擬之意見，而未依 職權表示林坤發鑿井之目的與原申請使用之目的不符，應予 撤銷。嗣經該局副局長陳增祥依前述環保局之來函及該函檢 附之現場照片，認林坤發該申請水權案，其用水標的顯與原 申請使用目的不符，而簽註以「附呈本縣環保局95.12.29環
水字第0950023798號函併呈核；及應請確認不是違規使用」 ；嗣該履勘報告送交建設局局長即被告葉志航審酌，被告葉 志航竟仍無視環保局之來函、該函檢附之照片及副局長簽註 意見，而亦基於就其監督之事項圖得他人不法利益之犯意予 以核章。其後，被告吳美蓉仍承前圖利之犯意及依被告葉志 航之核示，再於同年2 月5 日分別發函予經濟部水利署及苗 栗縣卓蘭鎮公所，將林坤發申請地下水農業用水水權取得登 記公告於經濟部水利公報及由卓蘭鎮公所予以公告揭示，進 而完成水權取得登記公告程序。嗣被告吳美蓉、謝國昌及葉 志航仍承前圖利之犯意且相互間具圖利之犯意聯絡，無視陳 增祥前已簽註林坤發該開鑿水井之目的與原申請使用目的不 符，有違水利法規定之意見，再由被告吳美蓉先於同年3 月 3 日簽擬「台端（指林坤發）申請地下水系農業用水水權取 得登記乙案，核符規定，發給第123598號水權狀乙紙」，逐 層經被告謝國昌及被告葉志航核章通過而發給林坤發前述水 權狀，而使林坤發取得該地下水水權進而得違法經營溫泉會 館之不法利益（不法利益之數額即每年溫泉會館之營業額乘 以水權年限5 年），因認被告葉志航、謝國昌及吳美蓉均涉 犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌；被告邱坤 櫻則涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。 ㈣被告林鎮祿明知林坤發係未經擬具水土保持計劃，即擅自在 前述山坡地違法開發、整地以興建溫泉會館，不唯未予制止 、舉報，尚為助林坤發違法開發該山坡地，而趁其承辦交通 部觀光局補助苗栗縣政府「卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程」之 機會，竟為違背其職務上之行為，於其規畫施設之項目如酸 甘湖道路拓寬、人行步道、景觀及停車場等設施，均配合林 坤發興建之北歐雲鄉溫泉會館為整體開發；且為確保該工程 施設之項目及設置位置經設計、監造之得標人於設計時得以 完全配合林坤發整體違法開發，竟於該工程之委外設計監造 標對外公告前，即於95年10月31日前先行告知許澄榮建築師 上開工程係委外設計監造之訊息，並促使許澄榮先行至現場 查勘並指示許澄榮就其規畫應施設之項目，施設之地點應配 合林坤發經營之北歐雲鄉溫泉會館，嗣許澄榮果偕其建築師 事務所之林建成前往現場，查勘林鎮祿規畫施設之項目及設 置地點。其後，上開工程之設計監造標雖依法公告，惟仍僅 許澄榮建築師提出服務計畫書，並經苗栗縣政府依最有利標 方式由許澄榮建築師得標。嗣許澄榮設計時，就各項應施設 之項目果依被告林鎮祿之指示而配合林坤發為整體違法開發 。嗣上開工程之監造設計標公告後尚未決標前，被告林鎮祿 基於違背職務上行為受賄之犯意，於95年11月9 日，於電話
中與林坤發期約於北歐雲鄉溫泉會館開始營業而有所營收後 ，再由林坤發交付賄賂，以感謝被告林鎮祿之違背職務行為 配合違法開發。嗣林坤發果於北歐雲鄉溫泉會館開始營業後 ，將被告林鎮祿掛名為副總經理，而按月給付賄款新臺幣（ 下同）2 萬元予被告林鎮祿，其間尚有僅給付1 萬元，而至 查獲止共給付7 萬元，因認被告林鎮祿涉犯貪污治罪條例第 4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例 參照）。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接 證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76 年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告蘇玉昭、謝國昌、吳美蓉、葉志航、邱坤櫻 、林鎮祿等人分別涉有前開犯行，無非係以下列證據資料為 主要論據：
㈠被告蘇玉招涉犯圖利及公務員登載不實罪嫌部分：被告蘇玉 招之供述、同案被告林坤發之供述、證人王鈞壕、董維君、 林金柱、莊美玲之證詞、95年9 月15日府農水字第09501215 06號函、95年12月19日謝秋香稽查照片（即環保局95年12月 29日環水字第0950023798號函所附之照片）、被告蘇玉招於 96年1 月10日會勘紀錄及會勘時拍攝之照片、被告蘇玉招、 林坤發於96年1 月3 日17時4 分、同日17時7 分、同年1 月 4 日13時20分、同年1 月4 日13時30分、同年1 月11日9時 31分、同年1 月15日16時28分之通訊監察譯文。 ㈡被告葉志航、謝國昌及吳美蓉涉犯圖利罪嫌部分：同案被告 林坤發之供述、證人陳增祥、黃新城之證詞、環保局95年12 月29日環水字第0950023798號函及所附之稽查照片、被告吳 美蓉於96年1 月23日履勘後簽擬之履勘報告、被告吳美蓉簽 擬准予核發水權狀予被告林坤發之簽稿、臺灣苗栗地方法院
檢察署於96年10月30日履勘現場筆錄及當日履勘時拍攝之照 片、被告吳美蓉於96年1 月23日履勘時履勘紀錄所附照片。 ㈢被告邱坤櫻涉犯使公務員登載不實之偽造文書部分：同案被 告林坤發之供述、證人黃新城之證詞、林坤發與被告邱坤櫻 於96年1 月20日9 時27分、同年1 月23日9 時31分及同年1 月29日16時40分之通訊監察譯文、被告邱坤櫻製作之試水紀 錄表、被告吳美蓉於96年1月23日之履勘報告。 ㈣被告林鎮祿涉犯違背職務收受賄賂罪嫌部分：被告林鎮祿之 供述、同案被告林坤發之供述、證人許澄榮、林建成之證詞 、被告林鎮祿與證人林建成於95年10月31日13時33分對話之 通訊監察譯文、卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程委外設計監造標 之招標公告、北歐雲鄉溫泉會館現場照片、被告林鎮祿與林 坤發於95年11月9 日20時49分對話之通訊監察譯文、被告林 鎮祿於96年1 月23日14時46分與其友人對話之通訊監察譯文 、扣案之北歐雲鄉溫泉會館薪資帳冊、卓蘭鎮西坪遊憩區整 建工程施工後現場照片。
四、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審 判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外 ，得為證據。其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指 陳述當時之「周遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，周遭 存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之 陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字第949 號判 決意旨參見）。因此刑事訴訟法第159 條之1 第2 項固屬法 律所規定之證據適格，而具證據能力，然此項得為證據之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予 被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判 斷之依據，此觀同法第196 條規定「證人已由法官合法訊問 ，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之 必要者，不得再行傳喚」即明。如檢察官於偵查中訊問被告 以外之人之程序，被告在場，未予被告或其辯護人行使詰問 權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或 有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚
該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外 之人於向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，否 則該審判外所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認 定犯罪事實之判斷依據（最高法院98年度台上字第5634號判 決參照）。查本件證人王鈞壕、董維君、林金柱、莊美玲、 陳增祥、黃新城、許澄榮、林建成、黃生香、謝秋香、呂學 晃等人，及證人即同案被告林坤發下列經本院所引用於檢察 官偵訊中所為之陳述，本院審酌渠等證人於偵訊時，業經檢 察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結， 衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且自形式上觀之，上開 證人在偵查中陳述時之周遭環境，並無使其等證詞顯有不可 信之情況，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而 言，均不具顯不可信之情況；此外本案於審判程序中，就被 告或辯護人有請求傳訊前揭證人時，本院均有傳訊該等證人 到庭給予被告或辯護人詰問之機會（如被告或辯護人未請求 傳訊，均應視為捨棄詰問），依上開說明，前開證人於偵查 中之證述，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。 ㈡又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權 ，除該被告以外之人有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之 情形以外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之 反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以 證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法 院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問 ，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳
述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官 面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第 159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未 經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據 能力（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。準此 ，本案共同被告林坤發在偵查中，及因檢察官聲請羈押由本 院法官訊問時，以被告身分所為之陳述，形式上均未顯有不 可信之情況，且事後亦經本院於審判程序以證人身分傳喚到 庭並經具結作證，給予其他同案被告或辯護人反對詰問之機 會（如被告或辯護人未請求傳訊，均應視為捨棄詰問），則 依上開說明，其在偵查中及本院非以證人身分所為之陳述， 亦有證據能力。
㈢次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑3 年以上有 期徒刑之罪、貪污治罪條例第11條第1 項之罪者，並危害國 家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容 與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於 偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊 監察書，此修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、 第3 款及同條第2 項定有明文。司法院大法官於96年7 月20 日，以司法院釋字第631 號解釋，固認88年7 月14日制定公 布之通訊保障及監察法第5 條第2 項規定：「前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」， 未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核 發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責 通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範， 而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該 解釋公布之日起，至遲於96年7 月11日修正公布之通訊保障 及監察法第5 條施行之日（即公布後5 個月）失其效力。惟 依修正前通訊保障及監察法第5 條規定而為之監聽，於法院 審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158 條之4 ：「 除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序 取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台 非字第7 號判決、97年台上字第397 號判決意旨可資參照） 。亦即，檢察官依當時之通訊保障及監察法第5 條規定核發 之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。查本案 由被告林鎮祿使用之門號0000000000號、0000000000號、00 00000000號行動電話，及被告林坤發使用之門號0000000000 號、0000000000號行動電話，均經臺灣苗栗地方法院檢察署 檢察官核發通訊監察書後予以執行，有該署95年度苗檢堂昃
監續字第272 號、295 號、317 號、325 號、96年度苗檢堂 昃監續字第5 號、96年度苗檢堂昃監字第21號、96年度苗檢 堂昃監續字第35號、55號、62號、80號、97號、107 號、13 1 號、96年度苗檢堂昃監字第276 號、96年度苗檢堂昃監續 字第324 號等通訊監察書附卷可憑（見4255號偵卷二第109- 153 頁）。且由卷內通訊監察作業報告表所載受監察電話之 通訊內容以觀，確有受監察對象與相關公務員疑似談及溫泉 會館之違法情形與裁處方式，及被告林鎮祿疑似自林坤發處 收受薪資之對話或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相 關，且有重大危及社會秩序之虞，且依其客觀情事，難以通 訊監察以外之方法蒐證、調查，又本案通訊監察書之核發及 執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予 以核發，然於司法院釋字第631 號解釋前，實施之公務員主 觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意 違背法定程序取證之意圖，本院衡量監聽內容涉及之前揭待 證事項，堪認係影響社會善良風氣重大、攸關承辦之公務員 有無違法圖利或收賄之官箴，縱依修正後通訊保障及監察法 第5 條第2 項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請 或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關 文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利 益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由之人權保障維 護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，且未逾越所欲達成目 的之必要限度。又前揭通訊監察譯文，已於偵查中由檢察官 或審理時由本院提示予受監聽者辨認並表示意見，對受監聽 之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，是本院依刑事訴訟法 第158 條之4 規定，認為檢察官依修正前通訊保障及監察法 規定核發之通訊監察書所執行之監聽內容，應具有證據能力 。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，並依據監聽錄音 結果製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，為學 理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗監聽錄音帶以踐行調 查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內 容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據 調查。倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執， 即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。是 以，本件監聽錄音蒐證程序既非與法不合，被告及辯護人亦 未爭執本案通訊監察譯文之真實性及正確性，本院自得在踐
行提示通訊監察譯文，使被告、辯護人表示意見並為辯論後 ，採為本案之證據。
㈣再按除刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款之情形外，其他 於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之4 第3 款定有明文。查扣案之北歐雲鄉溫泉會 館薪資帳冊資料，係經法務部調查局中部地區機動工作組合 法執行搜索後扣押所得之物，該帳冊上之記載內容有逐筆記 載對象及金額，足認係有規律之記載，且在扣得該帳冊之前 ，記帳之人應無可能預先知悉該帳冊日後將作為證據，而故 為虛偽不實記載，故此與從事業務之人於業務過程所製作之 紀錄文書，具有同等程度可信性，自應認具證據能力。 ㈤另按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意 有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」 表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉 ，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢 察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪 答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據 之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字 第4174號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用之其餘 被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被 告及渠等之辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部 分之證據表示異議，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，認該等證據資料均有證據能力。
五、訊據被告蘇玉招、吳美蓉、謝國昌、葉志航、林鎮祿、邱坤 櫻均堅詞否認有何前揭違反貪污治罪條例或使公務員登載不 實之犯行，其等之辯解暨辯護人之辯護意旨分述如下： ㈠被告蘇玉招答辯及其辯護人辯護意旨略以：
⒈被告蘇玉招於95年11月間調任至農務課擔任課員後，水保課 原相關業務嗣改由何中熒承接，林坤發有無依先前苗栗縣政 府函文內容全部改正或繼續開發整地，確非被告蘇玉招所知 悉，自難認被告蘇玉招所得預見或明知，且已非被告蘇玉招
之權責。
⒉苗栗縣環境保護局95年12月29日環水字第0950023798號函， 請苗栗縣政府工商管理局、建設局及農業局等單位：有關林 坤發於卓蘭鎮○○段19地號土地，興建建築物（鐵皮屋）及 蓄水池開發「北歐挪威溫泉休閒農場」... 等，是否為合法 乙案，請依權責查處等語；前述函文原由苗栗縣政府農業局 休閒農業課黃生香承辦，黃生香認係涉及「農地管理」而屬 農務課之權責，乃簽擬移轉至農務課，適農務課課長江明亮 分派由改調任農務課之被告蘇玉招承辦，然前述函文經苗栗 縣政府農業局休閒農業課黃生香簽擬移轉至農務課當時，並 未一併隨該函檢附相關資料，即環保局之稽查紀錄1 份及存 證照片6 張，僅有單單一紙環保局前述函文，故公訴人所指 依環保局前述函文及函附之照片，足證被告蘇玉招明知林坤 發有違反山坡地保育利用條例之違法開發情事，實屬誤會。 ⒊又環保局前述函文，既將副本給予農業局山保課（即農業局 水土保持課），則水保課自應依職權對於林坤發所為上開土 地開發整地等行為依法（法令依據有水土保持法、山坡地保 育利用條例等規定）處理才是，被告蘇玉招當時為農務課課 員係負責農地管理，自僅就林坤發之上開土地為農地有無違 規使用為查報及認定，且農務課對農地違規使用（即農地做 非農業使用）僅能移請地政單位予以裁罰，農務課對農地違 規使用並無直接處罰之權責，須移請地政單位依區域計畫法 為查處裁罰，地政局（處）地用課始有裁罰之權限，故公訴 人所指被告故意不函請水保課依權責查處，自屬誤會。 ⒋被告蘇玉招固自承與林坤發間曾多次電話聯絡，惟確無圖利 之直接故意，僅係在法令容許範圍內儘量協助林坤發，被告 蘇玉招已函請工商發展局建管課、地政局地政課依其權責及 相關法令為後續查處，其等及環保局、農業局水保課等單位 均係依其各自權責及法令辦理，實非被告蘇玉招所能影響或 干涉，被告蘇玉招更無找上述單位人員瞭解其查處之情形為 何。何況，水保課就違法使用山坡地之查處，因無人員及機 具可為拆除或清除工作物，實務上或慣例上至多僅處以罰鍰 而已，從無曾作出沒入機具、強制拆除並清除工作物等處分 ，且涉及建築相關行為或建築物則移請工商發展局建管課各 依權責處理，是以公訴人認為被告蘇玉招故意不函由水保課 依法限期命林坤發改正或進而拆除該溫泉會館，洵屬誤會。 ⒌再對於96年1 月11日，被告蘇玉招到林坤發上開土地會勘， 會勘紀錄記載：經會同地主林坤發現場勘查結果，現況有 鐵皮屋二棟，查非做農業使用（如所附照片）。據地主林 君稱該行為已補辦（休閒）農場申請中。該建物是否合法
使用，移請建管課及工商課卓處等語。被告並無故意為不實 登載，且林坤發於會勘當時稱：補辦農場申請... 等語，被 告係據以記載，是以被告蘇玉招並無故意將不實事項登載於 會勘紀錄。
㈡被告吳美蓉、謝國昌、葉志航答辯及其辯護人辯護意旨略以 ：
⒈本件水權准許登記，完全符合法令，因水利事業在先前之申 請興辦階段，即曾經履勘、審核，始核准興辦在案，因此， 興辦完成後之水權登記申請，其履勘及審查之主要內容，實 務作業上即僅在查勘興建完竣之水利建造物之施設範圍、規 模、及形式等硬體，是否符合當初核准之施工計劃圖樣及說 明，以及申請人是否符合水權人資格、引水地點及用水範圍 之土地有無權屬爭議而已，並不及其它，至於水權准許登記 之後，水權人是否會有違規用水情事，更應屬日後檢查、導 正及取締之問題。
⒉苗栗縣政府針就主管機關受理水權登記申請案件，於執行現 場履勘時之應勘查事項，及審核准駁時之應審查事項，曾函 詢全國各縣市政府目前之實際作法及準則如何，經各該縣市 先後回覆結果，各縣市政府並未有一致之準則，顯見係因水 利法相關規定本身之訂定並不明確，復無中央主管機關之統
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