臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第12號
上 訴 人 陳月嬌
陳淑菊
陳淑真
陳淑椿
共同
訴訟代理人 黃厚誠律師
楊聖芬律師
被上訴人 陳榮忠
訴訟代理人 張能彥
被上訴人 陳阿汽
陳吉輝
號
陳秋錦
陳登瑞
陳君音
61巷11弄23號
陳君文
陳麗華
之15
陳麗珠
陳麗蘭
號
上列四人共同
訴訟代理人 張標全律師
被上訴人 李陳查畝
訴訟代理人 李瑞義
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99
年11月29日本院柳營簡易庭99年度營簡字第236號第一審簡易判
決提起上訴，經本院於100年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟陸佰肆拾壹元由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
本件被上訴人陳阿汽、陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞、陳君音、 陳君文未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
乙、實體部分：
一、上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱 略以：
㈠上訴人所有坐落臺南市○○區○○段581-3地號土地（下稱系 爭581-3地號土地），於上訴人經繼承協議分割取得前，本 即已不通公路而屬袋地，本件並無民法第789條第1項適用之 餘地：
1.民法第789條第1項規定，因土地分割，致有不通公路之土地 者，不通公路土地所有人因至公路，僅得通行他分割人之所 有地，係就不通公路土地所有人與分割人直接間就土地分割 結果，有不通公路土地情形而為之規定。是該規定之適用， 以土地之不通公路係因土地分割所致者為限；倘土地分割前 即已不通公路，自無適用之餘地。
2.原判決認定系爭581-3、581-2地號土地原為上訴人之母陳林 盡所有，580-1、580-6地號土地為陳林盡與人共有各持分2 分之1，上訴人所有系爭581-3、581-2地號土地本來與同地 段580-1、580-6地號土地相連接，本有路可通。及被上訴人 主張系爭581-3地號土地，本得依序經由同段581-2 、581、 580-1、580-6地號土地此一「原來道路」通往公路即580-17 地號土地，嗣因辦理遺產分割由上訴人取得系爭581-3及581 -2地號土地，陳堃埊取得同段580-l、580-6地號土地並拒絕 上訴人行走，始造成袋地之形成，而有民法第789條適用部 分，與事實及法令均有未符。蓋：
①陳林盡就581-2地號土地應有部分僅2分之1、580-1地號土 地上應有部分僅4分之l，原判決認定之事實有誤。 ②依民法第820條，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者 乃屬共有物之管理行為，需由多數決為之。則陳林盡就58 1-2地號土地應有部分僅2分之1、580-1地號土地應有部分 僅4分之l、580-6地號土地應有部分僅2分之l，依法均不 得恣意通行。
③又系爭581-3地號土地縱得與581-2地號土地合併利用，亦 無法逕由580-1地號土地通行，蓋581-2與580-1地號土地 僅有點相連，非有面相連，無地界寬度相鄰，無以通行。 原判決竟以581-3、581-2地號土地本來與同段580-l、580 -6地號土地相連接，本有路可通云云，顯非符實。 ④再被上訴人所主張之「原來道路」並非道路，此由現場照 片即可知，被上訴人所稱之「原來道路」根本無道路可資 通行，由公路進入即為他人文旦樹果園，需穿越果園縫隙 ，路線彎曲狹小，上方架有鐵架阻擋，又須經過580-6地 號土地上訴外人陳王滋所有之建物雨廊，再繞經他人所有 之581地號土地，且行經之580-6、580-l、581及581-2地
號土地大多亦均種植有文旦樹，四周均為文旦樹枝、葉遮 擋，隨文旦樹逐年成長，遮蔽之情當會日益嚴重，今僅供 人行走均甚不便，車輛或農作機具更無法進出，根本無所 謂適宜之通路，系爭581-3地號土地如何由此聯絡至公路 ？又580-6地號土地共有人即訴外人陳王滋（應有部分2分 之l）已數度表示不同意上訴人通行其於580-6號土地上所 私設之水泥路及建物雨廊，並擬設立鐵門圍離阻絕外人通 行，而581、580-l地號土地所有人亦未同意上訴人通行。 3.系爭581-3地號土地與581-5地號土地交界處以鐵籬網隔離前 ，上訴人及陳林盡通行581-3地號土地均係經由581-5、581- 2、581-4及582-3地號土地至公路，當時各該土地係作菜園 使用，未種植文旦樹。嗣後581-3與581-5地號土地交界處以 鐵籬網隔離而無法通行，上訴人及其被繼承人陳林盡多方設 法以求通行至公路而不可得，始以目前之方式通行，即經由 581-2、581、580-1、580-6號土地上文旦果園之空隙，輾轉 蜿蜓再穿越580-6地號土地上他人房屋旁雨廊至公路，並非 向來均通行被上訴人主張之通行方案，該處更無何「原來道 路」可言。
4.綜上，系爭581-3地號土地於繼承協議分割前，四週即均為 他人土地所圍繞，本屬袋地與公路無適宜之聯絡，並無被上 訴人主張之原來道路，更非如原判決所稱本有路可通行，當 無民法第789條之適用，原判決之認定實嫌疏略。 ㈡上訴人主張通行如原審判決附圖所示路線係屬對周圍地損害 最小之處所及方法：
1.上訴人主張之通行方案與公路間距離甚短，路線平直，僅行 經各該土地邊界。原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上雖 種植有文旦樹11顆，然該文旦樹可移植且非老欉，只需移植 幾公尺，對各該部分經濟影響甚小，更得保全原先已存在之 建物，且該建物又僅供放置農具之用而為農舍，此通行方案 應屬妥適。
2.被上訴人主張之通路非路，且路線彎曲狹小，尚需繞經訴外 人陳王滋於580-6地號上住宅建物之雨廊，影響他人住宅安 寧，並穿越各該土地上之文旦樹果園縫隙，文旦樹枝葉遮蔽 嚴重，僅供人行走已然不便，且該路線甚將同段580-6地號 土地切割彎曲一分為二，對580-6地號土地之經濟價值負面 影響甚大，非妥適之通行方案。
3.582-2地號土地所有人李陳查畝將之與其所有582-3、582-l 、582-4地號土地合併利用，作為文旦樹果園，並似建有農 舍等建物，並非通路，上訴人無以通行。另581-5地號土地 東側與581-3地號土地交界處，及581-5、581-2、581-4地號
土地北側，均以鐵籬網或瓦牆隔離，則582-2地號土地與581 -2土地交界處亦遭隔離無法通行，上訴人無以通行582-2地 號土地至聯外道路。
㈢並聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人共有之系爭581-3地號土地就被上訴人陳榮忠所 有坐落台南市○○區○○段581-5地號土地如原判決附圖所 示Ａ部分面積55.86平方公尺之土地有通行權存在。 3.確認上訴人共有之系爭581-3地號土地就其與被上訴人陳阿 汽、陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞、陳君音、陳君文共有坐落台 南市○○區○○段581-2地號土地如原判決附圖所示Ｂ部分 面積17.5平方公尺之土地有通行權存在。
4.確認上訴人共有之系爭581-3地號土地就被上訴人陳榮忠、 陳麗華、陳麗珠、陳麗蘭共有坐落台南市○○區○○段581 之4地號土地如原判決附圖所示Ｃ部分面積80.55平方公尺之 土地有通行權存在。
5.確認上訴人共有之系爭581-3地號土地就被上訴人李陳查畝 共有坐落台南市○○區○○段582-3地號土地如原判決附圖 所示Ｄ部分面積28.92平方公尺之土地有通行權存在。 6.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人陳阿汽、陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞、陳君音、陳君 文均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。另被上訴人陳榮忠、陳麗華、陳麗珠、陳麗蘭之陳述除與 原判決記載相同者，茲引用之外，另補陳如下： ㈠系爭581-3地號土地四週為其他土地所圍繞，固為袋地，但 系爭581-3地號土地與其旁之581-2號土地應有部分2分之1原 均為上訴人之母陳林盡所有，二十餘年來，系爭581-3地號 土地均係經同段581-2、581、580-1、580-6地號土地上之道 路通行至580-17號道路。嗣陳林盡死亡，上訴人與其兄陳堃 埊於99年6月1日辦理遺產分割，上訴人取得系爭581-3地號 土地及同段581-2地號土地應有部分2分之1，其餘580-1地號 土地應有部分4分之1、580-6地號土地應有部分2分之1則分 由上訴人之兄即訴外人陳堃埊取得，因上訴人與訴外人陳堃 埊感情生變，陳堃埊因而拒絕上訴人通行原來之道路即 580-6 、580-1地號土地，故系爭581-3地號土地形成袋地乃 係分割所造成，且為分割時所能預見，不能以分割造成鄰地 之負擔，依民法第789條規定僅得通行他分割人之所有地即 580-1、580-6地號土地至公路。
㈡本件上訴人依其被繼承人陳林盡原所走之途徑即可通公路， 且上訴人陳月嬌於勘驗當時亦自承目前均係延舊有580-6 地
號土地上房屋旁之雨廊、果園走入580-1地號土地再進入系 爭土地耕作，而依前所述，訴外人即陳堃埊、陳王茲均有讓 其通行之義務，上訴人已有道路可通行，且上訴人亦已行走 多年，並能在系爭土地上種植、收成，是該通行方式應屬可 行，上訴人於土地遺產分割後，卻突主張欲通行如原審判決 附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分通往道路，該通行方式必須 砍伐被上訴人所有Ａ部分土地上樹齡或為50年，或為數十年 之文旦老欉11顆及Ｂ、Ｃ部分土地上樹齡數十年之文旦樹， 造成被上訴人重大財產損失，上訴人主張通行之方式自非損 害最少之方式。
㈢上訴人所有系爭581-3、581-2地號土地本即與同段580-1、5 80-6地號土地相鄰，有路可通，此業經原審所認定，且為上 訴人所自認，依民事訴訟法第279條第1項規定，上開事實必 須據為裁判之基礎，上訴人主張系爭土地於繼承協議分割前 即屬袋地，並無被上訴人所主張之「原有道路」存在云云， 並無理由。又系爭581-3地號土地係於58年8月8日即由上訴 人之父陳招福所買受，迄今已40餘年，如依上訴人所述無道 路可通，則系爭581-3地號土地如何種植文旦、南瓜等農作 物，足見上訴人主張無道路可通行，並不實在。再者，遑論 原來道路如何彎曲狹小，亦行走40餘年，農作物種植、收成 依舊，以農耕方式使用，手推車推送肥料，載運農作物出入 ，即足足有餘。上訴人卻主張要通行如原判決附圖所示之土 地，其主張通行路線，顯非損害最少之方式。再退步言之， 上訴人如確有另闢道路通行之必要，被上訴人認上訴人應參 考原通行路線，沿581-2地號直線通行581地號東南側邊緣土 地通行至580-6地號土地上之柏油路再通行至公路，該通行 方式路線最短、受害人最少、被挖除之農作物最少、所受害 面積最少，即可連結既成私設巷道出入。
㈣並聲明：
1.請求駁回上訴人之上訴。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人李陳查畝則抗辯以：上訴人依原來之行走路線即可 通行至公路，並無通行被上訴人土地之必要，且上訴人主張 通行之被上訴人土地上，已有種植樹齡十幾年之文旦樹，上 訴人之通行方式將使被上訴人之老欉文旦樹被砍除，對被上 訴人造成損害甚大，故不同意上訴人之主張等語。並聲明： 請求駁回上訴人之上訴；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔 。
四、兩造不爭執之事項：
㈠臺南市○○鎮○○段581-3地號土地原為訴外人陳林盡所有
，應有部分全部，陳林盡於99年4月7日死亡，系爭581-3地 號土地已於99年6月1日由上訴人陳月嬌、陳淑椿、陳淑菊、 陳淑真辦理繼承登記，為其四人所共有，應有部分各4分之1 。
㈡系爭581-3地號土地四週為其他土地所圍繞，並未直接臨道 路。
㈢580-1地號土地現為訴外人陳堃埊、沈鏵璋、陳王滋所共有 ，應有部分各為4分之1、2分之1、4分之1。 ㈣581-2地號土地現為被上訴人陳阿汽、陳吉輝、陳秋錦、陳 登瑞、陳君音、陳君文與上訴人四人所共有。
㈤580-6地號土地現為訴外人陳堃埊、陳王滋所共有，應有部 分各2分之1。
㈥訴外人陳林盡原有之土地權利為580-l地號土地應有部分4分 之1、580-6地號土地應有部分2分之1、581-3地號土地權利 全部、581-2地號土地應有部分2分之1，嗣陳林盡於99年4月 7 日死亡，上開土地權利由其繼承人即訴外人陳堃埊與上訴 人四人分別繼承，各自取得如上之土地應有部分。 ㈦581-5地號土地為被上訴人陳榮忠所有，應有部分全部；581 -2地號土地之土地使用分區為農業區，其所有權人分別為被 上訴人陳阿汽，應有部分6分之1、被上訴人陳吉輝、陳秋錦 、陳登瑞，應有部分各12分之1、被上訴人陳君音、陳君文 ，應有部分各24分之1、上訴人陳月嬌、陳淑椿、陳淑菊、 陳淑真，應有部分各8分之l；581-4地號土地之所有權人分 別為被上訴人陳榮忠，應有部分3201分之745、被上訴人陳 麗華，應有部分3201分之1228、被上訴人陳麗珠、陳麗蘭， 應有部分各3201分之614；582-3地號土地為被上訴人李陳查 畝所有，應有部分全部。
㈧581-3地號土地現況為土地上現種植文旦樹、地瓜、南瓜、 玉米等，其土地四週均臨他人之土地，其土地之北側、東側 均以圍籬圍住，與581-5地號土地有用鐵籬網隔離，目前無 法通行，土地目前由上訴人陳月嬌管理使用，其上所種植之 農作物均係上訴人陳月嬌所種植。上訴人陳月嬌目前均係自 580-17地號土地之柏油路通行至系爭580-6地號土地，嗣沿 580-6地號土地上之房屋旁之雨廊、果園，依序通過580-1、 581、581-2地號土地內再進入581-3地號土地內耕作。 ㈨581-2地號土地為水利用地，目前現況均為空地，沒有種植 農作物。
㈩上訴人所主張通行之如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分 土地之現況為Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上種植有一排樹齡50年、 或十幾年之文旦樹共11顆，Ｄ部分土地上亦均種植有樹齡十
幾年之文旦樹。
系爭581-3地號土地為袋地。
五、兩造爭執事項：
㈠本件是否有民法第789條之適用？
㈡上訴人主張通行如原審判決附圖所示路線是否為損害最小之 方式？
六、本院之判斷：
㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項 前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係 指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地 位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將 之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照） 。本件上訴人主張其等所共有之系爭581-3地號土地就原審 判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地有通行權存在，而 為通行土地之所有權人即被上訴人所否認，則兩造就上訴人 是否有通行上開部分土地之權利存否有不明確之狀態，且得 以判決確認，將此不確定狀態除去，是上訴人提起本件確認 訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。 ㈡本件是否有民法第789條之適用？
1.按民法第789條規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優先 於同法第787條所定一般鄰地通行權而適用。而該民法第789 條第1項係就：因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得 通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於 一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用者之情形而為之規定。易言之 ，該規定之適用，以土地與公路無適宜之聯絡係因「土地一 部之讓與或分割」或「原屬同一人所有之數宗土地，因讓與 一部或同時分別讓與數人」所致者為限；倘土地分割或讓與 前即已與公路無適宜之聯絡，即無該條文適用之餘地。 2.查上訴人所共有之系爭581-3地號土地為袋地，此為兩造所 不爭，又系爭581-3地號土地與581-2、580-1、580-6地號土 地並非自同一筆土地分割而來，此業經台南市麻豆地政事務 所查明無訛，並有臺南市地政事務所100年1月20日所登記字 第1000000558號函附卷可稽（本院卷㈠第72頁至第83頁）。 又依前揭不爭執事項第㈥，被上訴人主張上訴人所有系爭58 1-3地號土地與580-1地號、581-2地號、580-6地號土地，原 均為上訴人之被繼承人陳林盡所有，嗣經上訴人與其兄陳堃 埊繼承分割後，始由上訴人分割繼承取得系爭581-3地號土
地等情，固屬事實，惟依土地複丈成果圖所示可知，系爭58 1-3地號土地僅與581-2地號土地有相鄰，並未與580-1地號 、580-6地號土地相鄰，而581-2地號土地與公路間亦無何聯 絡，顯見系爭581-3地號土地於分割前即已與公路無適宜之 聯絡，並非因遺產分割而變成與公路無聯絡。被上訴人雖辯 稱：系爭581-3地號土地與581-2、580-1、580-6地號土地原 均屬被繼承人陳林盡所有，原可通行581-2、580-1至580-6 地號土地而與公路聯絡，係因遺產分割後而與公路無適宜之 聯絡云云，然查，被繼承人陳林盡就系爭580-1地號土地僅 有應有部分4分之1，就581-2及580-6地號土地則均僅有應有 部分2分之1之權利，均尚有其他共有人，是系爭581-3地號 土地與581-2、580-1、580-6地號土地原即明顯非同屬一人 所有，而尚有其他共有人存在，是被上訴人之上開主張，已 與事實未合，再被繼承人陳林盡就系爭581-2、580-1、580- 6地號土地既僅有應有部分，則其管理使用方式需經共有人 協議，本即非被繼承人陳林盡所得任意行使，是自不得以被 繼承人就系爭580-6、580-1地號土地有應有部分，即逕主張 同為被繼承人陳林盡所有之系爭581-3地號土地本即可以該 土地與公路為適宜之聯絡，況依前所述系爭581-3地號土地 僅與581-2地號土地相鄰與上開二筆土地並無相鄰，而依地 籍圖所示，581-2地號土地與580-1地號土地亦僅有一點連接 處，就土地而言並無何直接相鄰之土地位置存在，與上訴人 所主張亦明顯不符，本院自難為上開認定。
3.綜上可知，系爭581-3地號、581-2地號土地與系爭580-1地 號、580-6地號土地，並非自同一筆土地分割而來，且非全 部原屬於同一人所有，僅部分原同屬被繼承人所有，雖係因 遺產分割而由上訴人取得，然既於遺產分割前即與公路無適 宜之聯絡，本屬袋地，依前揭說明，自無民法第789條規定 適用之餘地。
㈢上訴人主張通行如原審判決附圖所示路線是否為損害最小之 方式？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項 、第2項前段分別定有明文。次按民法第787條第1項所定鄰 地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否 與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用 之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常 使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權
人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方 法為之（最高法院85年台上字第2057號判決意旨參照）。故 民法第787條第2項所規定之「通行必要範圍內，周圍地損害 最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，就附近地理狀況 、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人 之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。 2.本件上訴人主張其所共有之系爭581-3地號土地，與公路無 適宜之聯絡，為被上訴人所不爭，且經本院履勘現場屬實， 有本院100年4月25日勘驗筆錄、現場照片及地籍圖謄本在卷 可稽，因此上訴人主張依據民法第787條第1項規定有通行周 圍地以聯接到外面之公路之必要，自屬於法有據。再被上訴 人引用民法第789條規定抗辯上訴人僅得通行580-6、580- 1 地號土地部分，固無可採，已如前述，惟依前揭說明，上訴 人之通行方法，仍應依民法第787條第2項規定之通行必要範 圍內，周圍地損害最少之處所及方法為之，是本件次應審酌 者，即在於上訴人所主張之如原審判決附圖所示之通行方法 是否擇其周圍地損害最少之處所及方法為之？經查： ①上訴人所共有之系爭581-3地號土地，地目為田，土地使用 分區為農業區，現況為由上訴人陳月嬌種植文旦樹、地瓜、 南瓜、玉米等使用，581-3地號土地四週均臨他人之土地， 北側、東側均以圍籬圍住，與581-5地號土地相鄰處以鐵籬 網隔離，目前無法通行。581-2地號土地現為空地，沒有種 植農作物。580-17地號土地為柏油路，580-6地號土地有水 泥路可通往580-17地號土地，580-6地號土地上有房屋1棟， 其於土地上種植文旦，自580-6地號土地經580-1地號土地穿 越581地號土地可到達581-3地號土地。582-7地號土地為柏 油路，581-4地號土地北側通往582-7地號土地處有興建磚造 平房1棟，原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地， Ｄ部分位於582-3地號土地上，寬度為1.8公尺、Ｃ部分自58 2-7地號土地為起點向東延伸約14公尺長度之寬度為1.2公尺 ，超過14公尺之部分寬度為3公尺、Ｂ、Ａ寬度均為3公尺， Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地現種植一排樹齡約50年或10數年之文旦 樹，Ｄ部分土地上亦種植有樹齡約十幾年之文旦樹，此為兩 造所不爭，並有本院100年4月25日勘驗筆錄、現場照片及地 籍圖謄本在卷可稽，自屬真實。
②上訴人所共有之系爭581-3地號土地，除與被上訴人陳榮忠 所有之581-5地號土地相鄰外，尚與其所共有之581-2地號土 地相鄰，581-2地號土地並可與580-1地號、581地號土地相 連接，580-1地號土地則與580-6地號土地相鄰，580-6地號 土地西側與公路可直接相通，580-6地號土地上目前並已鋪
設有水泥道路通往公路，而上訴人目前亦均係以步行方式通 行581-2地號、581地號、580-1地號及580-6地號部分土地連 接至580-6地號土地上之水泥道路而至公路，且本院勘驗期 日亦係依上開通行方式進入系爭581-3地號土地勘驗現場， 此亦有本院勘驗筆錄及現場照片可憑，而依上訴人所陳，上 訴人及其被繼承人陳林盡依上開方式通行至少已有11年、12 年，足見上訴人確可以通行上開土地之方式至公路，雖上訴 人以上開土地並非「道路」，且土地係屬他人之果園、建物 雨廊，路線彎曲狹小，行走不便而辯稱上開通行方式並非適 宜之聯絡等語，然系爭581-3地號土地係農業區土地，是其 通行鄰地之所需考量者，應在於有可供作一般農事作業正常 出入之通路即已足，而觀之上訴人前開所行走之路線，所行 走之土地位置，分別係581-2地號、581地號與580-1地號小 部分土地，上開經行走部分，並已明顯呈現保留為通路之狀 態，此業經本院勘驗明確，並有現場照片可參，另所行經之 580-6地號土地，雖屬他人果園之一部分，惟仍係果園中可 通行之空地，並未影響果樹之種植，此亦有照片可參，如由 上訴人依現有狀況繼續通行，亦不至於造成土地所有權人其 他損害，況上訴人之被繼承人陳林盡就系爭580-6地號土地 原有應有部分，其既能通行多年，就該部分土地應留為通路 供被繼承人陳林盡通行，顯係屬共有人間之合意，原共有人 或繼承自被繼承人陳林盡而取得系爭580-6地號應有部分2分 之1之訴外人陳堃埊，自仍應繼續維持上開使用情形始符誠 實信用原則，是上開通行方式應無不適當，且應屬於對系爭 土地周圍地損害較少之處所及方法。
③上訴人雖主張以通行原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分 之土地之方案，為對周圍地損害最少之方法，而上訴人所主 張如原審判決附圖所示之通行方案，與前揭上訴人原通行之 方式比較，其路線雖較筆直且至公路之距離較短，然通行至 公路最短之距離，並非即為損害最少之方式，仍需考量其他 因素，如總體損害、適當性及公平性原則等。以上訴人主張 通行之被上訴人所有如原審判決附圖所示之土地，已分別由 各被上訴人規劃設置有鐵籬網圍籬、種植文旦樹，是上訴人 如通行上開土地至公路，除被上訴人所設置之圍籬均須拆除 外，且原種植於Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ土地上之50餘年或10餘年之 老欉文旦樹均須移植或遭砍伐，對種植文旦樹之被上訴人而 言，除受有土地無法使用之損害外，尚受有老欉文旦樹遭砍 除之損害，其損害確屬非小，再參酌前述理由，本院認上訴 人依其原有之通行方法即通行581-2、581、580-1及580-6地 號土地以至公路，其對周圍地所造之損害應明顯較小，是上
訴人所主張通行被上訴人所有如原審判決附圖所示之土地之 選擇，並非損害最小之處所及方法，應可認定。七、綜上所述，本院斟酌兩造所有及相鄰土地之位置、形狀、面 積、用途、使用現況等，認上訴人主張通行被上訴人陳榮忠 所有581-5地號土地如原審判決附圖所示Ａ部分面積55.86平 方公尺之土地；被上訴人陳阿汽、陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞 、陳君音、陳君文共有581-2地號土地如原審判決附圖所示 Ｂ部分面積17.5平方公尺之土地；被上訴人陳榮忠、陳麗華 、陳麗珠、陳麗蘭共有581-4地號土地如原審判決附圖所示 Ｃ部分面積80.55平方公尺之土地；被上訴人李陳查畝共有 582-3地號土地如原審判決附圖所示Ｄ部分面積28.92平方公 尺之土地，並非損害最少之通行處所及方法。從而，上訴人 基於民法第787條之規定，請求確認上訴人就被上訴人所有 上開土地有通行權存在之請求，即無理由，應予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無異致，仍 應予以維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。八、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審之訴訟費用新臺 幣（下同）6,641元（即上訴人繳納之第二審裁判費5,296元 、地政規費845元、公示送達刊登新聞紙費用500 元），爰 依職權確定上開訴訟費用應由上訴人負擔如主文第2項所示 。
九、上訴人於本院準備程序終結後，固具狀聲請訊問證人林玉水 、陳王滋欲證明被繼承人陳林盡前曾通行原審判決附圖所示 之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地至公路，惟縱被繼承人陳林盡前 曾依上開方式通行，亦不影響其嗣後之通行方式，且通行方 法損害之大小應係依目前現況為認定，是上訴人上開主張縱 屬真實，亦不影響判決基礎，是本院認無調查之必要，至兩 造其他攻擊、防禦方法及證據，經審酌核與判決結果不生影 響，亦無逐一論述之必要，均併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第87條 第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 張家瑛
法 官 童來好
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 凌昇裕