臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（二）字第一一一八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字
第五七九號，中華民國八十七年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署八十六年度偵字第一六七三二號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可持有彈藥之主要組成零件，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之可供改造子彈彈殼貳拾捌顆及土製爆裂物之裝填用之火藥陸包（毛重共伍點貳公克、淨重共肆點伍陸公克、驗餘淨重共叁點肆陸公克）均沒收。 事 實
一、甲○○曾分別於民國八十三年間、八十四年間各因違反麻醉藥品管理條例、竊盜 等案件，各經判處有期徒刑一年、七月確定，於八十五年五月九日起執行，並接 續執行，甫於八十六年二月十日執行完畢，猶不知悔改，復意圖改造子彈，而於 八十六年八月間經跳蚤市場雜誌型錄，向華山玩具公司負責人乙○○，郵購可供 改造子彈、土製爆裂物之裝填用之火藥六包（毛重共五．二公克、淨重共四．五 六公克、驗餘淨重共三．四六公克）及玩具金屬空彈殼二十七顆、制式口徑九ｍ ｍ未擊發之彈殼一顆（共二十八顆）。以及不具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造 之掌心雷玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一把、玩具用底 火片一包，並置於其位於桃園縣龍潭鄉○○村○○鄰○○路四一六巷六三弄一號 住處內，而未經許可持有前揭彈藥之主要組成零件，嗣於八十六年十二月十九日 上午十時十分許，經警據報在其所駕駛而停放在桃園縣中壢市○○街、龍生街口 之車號Ｑ七─０四八一號自用小客車內查獲，並扣得前揭可供改造子彈、土製爆 裂物裝填用之火藥六包（毛重共五．二公克、淨重共四．五六公克、驗餘淨重共 三．四六公克），及不具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍（槍 枝管制編號：0000000000號）一把、玩具金屬空彈殼二十七顆、制式 口徑九ｍｍ未擊發之彈殼一顆、玩具用底火片一包。二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對其於右揭時地郵購前揭可供改造子彈、土製爆裂物裝 填用之火藥六包、玩具金屬空彈殼二十七顆、制式口徑九ｍｍ未擊發之彈殼一顆 ，及不具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍一把、玩具用底火片 一包，並置於住處而持有之事實坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管 制條例之犯行，辯稱：扣案之火藥，屬玩具類，且已報繳，伊洵無違反槍砲彈藥 刀械管制條例之犯行云云。經查：
（一）被告迭次於警訊、檢察官及原審訊問時陳稱：「警方所查獲前揭之半成品子彈 ，並裝有火藥、底火等係從跳蚤市場雜誌型錄買來自行填裝，很好奇是否可以
擊發，但並未擊發試射，即被警方查獲」（見偵查卷第五頁、二十一頁、原審 卷第五十六頁背），嗣將被告持有之火藥六包送請內政部刑事警察局鑑定結果 為：「送鑑火藥六包（毛重共五．二公克、淨重共四．五六公克、驗餘淨重共 三．四六公克），編號一檢出單基發射藥，成份為硝化纖維，編號二至六均檢 出玩具槍用之底火火藥，成份為赤磷、硫磺、氯酸鉀，均可供改造子彈、土製 爆裂物之裝填用」，有該局八十七年一月六日刑鑑字第八七六一五號鑑驗通知 書一紙附卷可稽（偵查卷第五十四頁），及其子彈彈殼二十八顆亦經內政部警 政署刑事警察局八十六年十二月三十日刑鑑字第八七六一○號鑑定結果為：二 十七顆彈頭為金屬空彈殼（俗稱子彈半成品），另一顆為制式口徑九ｍｍ未擊 發之彈殼之鑑驗通知書一紙附卷可稽（偵查卷第四十一頁），據上開二項鑑定 結果，足認火藥經填裝於空彈殼後，即可供改造成子彈，具有殺傷力；抑有進 者，依被告於警訊及檢察官訊問時自承係以六萬元代價購得上開槍枝彈殼、火 藥及底火等（見偵查卷第五頁、四十九頁背），且於其Ｑ７–０４８１號車內 被搜獲，苟被告僅係好奇，而無改造成子彈之意圖，實無購買如此多之彈藥主 要組成零件之理，此外復有可供改造子彈彈殼二十八顆及火藥六包扣案可稽， 從而被告未經許可而持有前開彈藥之主要零件（火藥包與彈殼），犯行至為明 確，被告所辯稱：可供改造子彈、土製爆裂物裝填用之火藥六包及其二十八顆 彈殼，均屬玩具類或僅好奇想買來玩玩云云，不足採信。（二）又被告雖曾於八十六年十二月十九日上午九時三十分許至桃園縣警察局平鎮分 局中興派出所自首，惟僅報繳改造仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍一 把（含彈匣一個），並未包括本件查獲之前揭可供改造子彈、土製爆裂物裝填 用之火藥六包，此業據被告於檢察官及原審訊問時供述在卷（見偵查卷第二十 頁背、三十四頁、原審卷第二十三頁）及有原審八十七年度聲字第三九三號沒 收違禁物裁定正本一件在卷可稽（見原審卷第四十三頁），並經証人即承辦警 員陳永淇、邱正智、王永厚証述屬實，而被告嗣於原審審理時，亦自白扣案之 火藥未與上開仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍組合，故未報繳等語（ 見原審卷第五十六頁背），益證前揭火藥及彈殼確未報繳。本件事証明確，被 告犯行，堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項未經許可持有彈 藥之主要組成零件罪，公訴意旨雖漏未引用上揭法條，惟為起訴效力所及，本院 自得審理。另被告曾分別於八十三年間、八十四年間各因違反麻醉藥品管理條例 、竊盜等案件，各經判處有期徒刑一年、七月確定，於八十五年五月九日起執行 ，並接續執行，甫於八十六年二月十日執行完畢，此有本院刑案被告全國前案紀 錄表一份在卷足稽，其於前開刑之執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件扣案之仿德林吉雙 管手槍製造之掌心雷玩具手槍一把，被告曾提出法務部調查局（八七）陸一字第 87179239號鑑定通知書（本院八十七年上訴字第五０一七號卷第一一九頁），鑑 定槍管內有阻鐵，無法發射具有殺傷力之子彈。然查原審另送鑑定之結果為：「 送鑑掌心雷手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿德
林吉雙管手槍製造之玩具手槍，主要材質為金屬，槍管內具小型方形阻鐵，可發 射直徑小於三ｍｍ彈丸，機械性能良好，可擊發適用之土造子彈，認具殺傷力。 」有內政部警政署刑事警察局八十六年十二月三十日刑鑑字第八七六一０號鑑驗 通知書一紙附卷可稽（見偵查卷第四十一頁）。嗣經本院前審再送請內政部警政 署刑事警察局鑑定仍認具殺傷力，此有該局函覆之八十八年一月九日 （87)刑鑑 第99991 號函在卷可稽（見八十七年上訴字第五○一七號卷第二十三頁、二十四 頁），惟經本院前審將本件槍枝再送法務部調查局鑑定，據函覆略稱：「附頁照 片一送鑑仿造玩具槍枝（0000000000），並無任何已知制式槍彈（獨彈或霰彈） 適合其使用，又其槍管內的阻鐵如照片二，係與槍管一體鑄造成形，不易拆除， 在未查獲發現送鑑槍枝有使用如內政部警政署刑事警察局中華民國八十八年一月 九日（八七）刑鑑字第九九九九一號函說明四之改裝改造子彈情形下，認該槍枝 不具有殺傷力。」此有該局九十年七月三日（九０）陸（三）字第九００四三五 三四號函附卷可按（見本院九十年上更（一）字第三八二號卷第四十六頁至四十 八頁），查警政署刑事警察局及法務調查局之鑑定結果，雖不相同，惟本院以查 扣之仿造玩具槍枝，既係一體鑄造成形，槍管內具小型方形阻鐵，不易拆除，且 無改造情形，自應以法務部調查局之鑑驗結果為可採，認該槍枝，不具殺傷力， 另參以被告所供係向華山玩具公司郵購前揭槍枝，而該槍管內之方形阻鐵仍堵塞 其中，此有製造公司之彩色目錄圖，及有標明核准字號之廣告等為證（見本院八 十七年上訴字第五０一七號卷第二十、二十七、四十五頁）。另證人即製造商負 責人乙○○於本院前審到庭證稱：「扣案之槍枝係金屬物品無法烙印，故在包裝 盒上註明商標及核准字號，該槍枝係完全原裝，沒有改造，槍管內有阻鐵是一體 成型的，無法拆開，十幾年來只要有阻鐵的都認為沒有殺傷力，其於售給消費者 時，皆是如此解釋的」等語（見本院九十年上更（一）字第三八二號卷第二十三 、二十四頁），足證被告所辯不具殺傷力等情，足堪採信。惟原審就此部分未察 ，遽予論科，並宣告保安處分，自有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當， 為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品 行、智識程度及累犯，與未經許可持有火藥包及半成品子彈之主要組成零件，對 於社會治安及他人所生之危害，及被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑柒 月併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹 日，以示儆懲。扣案之前揭可供改造子彈、土製爆裂物裝填用之火藥六包（毛重 共五．二公克、淨重共四．五六公克、驗餘淨重共三．四六公克），及其玩具金 屬空彈殼二十七顆、制式口徑九ｍｍ未擊發之彈殼一顆，共二十八顆，均為彈藥 之主要零件，係為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；至 於另扣案之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍一把（已如前述），及其玩 具用底火片一包，經送鑑結果，既均不具殺傷力（見本院九十年上更（一）字第 三八二號卷第四十六頁至四十八頁、偵查卷第四十一頁），而該玩具用底火片一 包，又非屬彈藥之主要組成零件，均非違禁物，亦無直接證據證明係被告供犯罪 所用或預備之物，自無庸併予宣告沒收。
四、又公訴意旨另以：被告於八十六年八月間經跳蚤市場雜誌型錄，另向某年籍、姓 名均不詳之成年男子，郵購可發射子彈具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之掌心
雷玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一把，及玩具用底火片 一包，並置於其位於桃園縣龍潭鄉○○村○○鄰○○路四一六巷六三弄一號住處 內，而未經許可持有前揭可發射子彈具殺傷力之掌心雷玩具手槍及具殺傷力之彈 藥，嗣於八十六年十二月十九日上午十時十分許，經警據報在其所駕駛而停放在 桃園縣中壢市○○街、龍生街口之車號Ｑ七－０四八一號自用小客車內查獲，並 扣得前揭物品，因認被告此部分所為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第十二條第四項之未經 許可持有彈藥罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事 實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告矢口否認有何前開犯行，辯 稱：扣案之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍、底火片，屬玩具類，無殺 傷力等語；經查，前開扣案之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍一把、玩 具用底火片一包，經送鑑結果，不具殺傷力，有上開法務部調查局九十年七月三 日（九０）陸（三）字第九００四三五三四號函暨內政部警政署刑事警察局八十 六年十二月三十日刑鑑字第八七六一０號鑑驗通知書在卷可憑，此外，復查無其 他積極證據足以證明前開扣案物品有殺傷力，自屬不能證明被告此部分之犯罪， 惟因公訴人認此部分與前開有罪部分具有裁判上一罪之關係提起公訴，故不另為 無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 雷 元 結
法 官 蔡 光 治
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 才 生
中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。