臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第一О三一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○冒名林
選任辯護人 謝維仁
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 顏維助
劉秉鈞
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 呂福元
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第
十五號，中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院
檢察署八十八年度偵字第七八四八、七八四九、七八六一號）提起上訴，判決後經最
高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分，及丙○○販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第二級毒品安非他命驗餘淨重壹仟玖佰參拾捌點玖陸公克沒收銷燬。
丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品安非他命驗餘淨重壹佰伍拾貳點零壹公克沒收銷燬。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑玖年。扣案之第二級毒品安非他命驗餘淨重玖仟玖佰貳拾參點柒捌公克沒收銷燬。
事 實
一、乙○○因詐欺案件，於八十三年間經本院臺中分院判處有期徒刑一年二月，又因 違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月確定，上開 兩案件所處罪刑並與所犯軍法逃亡案件，經裁定應執行有期徒刑二年三月確定； 又於八十四年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定， 合併執行而於八十五年九月五日縮短刑期假釋出獄（指揮執畢日期記載為八十六 年二月二十五日。累進縮短刑期七十日）；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年十二月九日易科罰金執行 完畢。甲○○於八十二年間因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月 確定，於八十三年二月十七日執行完畢（未構成累犯），又於八十七年間因違反 麻醉藥品管理條例，經本院高雄分院判處有期徒刑六年（尚未確定）。丙○○於 八十二年間因煙毒案件，經本院判處有期徒刑三年四月確定；又於八十三年間因 違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月，兩案經裁定應執行有期 徒刑三年八月，復於八十四年間因煙毒案件，經本院判處有期徒刑三年五月確定 ，於八十六年五月十九日縮短刑期假釋出監（於九十年三月三日縮刑期滿執行完 畢）。
二、乙○○（冒名林有根）意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命
）之概括犯意，於八十八年二月二十三日，先以每公斤新台幣（下同）四十萬元 之價格，向年約三十歲，綽號「肉包」（即包仔，下同）之成年男子販入安非他 命一批（驗餘淨重二千零九十．九七公克），翌（二十四）日凌晨一、二時許， 在雲林縣斗南鎮某地將其前所販入之安非他命其中五包，以二十萬元之價格賣給 丙○○，丙○○則交付向友人李建毅借得之寶島商業銀行新莊分行提款卡予乙○ ○前去領款二十萬元以為支付。同日下午二時許，乙○○攜帶前開賣出之安非他 命五包（驗餘淨重一百五十二．０一公克）至臺北縣新莊市○○街四十九巷六弄 三號五樓丙○○住處交付。丙○○因而持有上開安非他命，經警於同日下午九時 許，在上開住處查獲（丙○○同時另被查獲持有第一級毒品海洛因三包，此部分 業經本院判處有期徒刑二年六月確定）。丙○○當場向警務人員供出毒品來源出 自乙○○，依警方授意與乙○○聯繫，偽稱欲再購買安非他命實無購毒之意，乃 乙○○基於承前之犯意而允諾之，同日下午十一時許，乙○○駕駛車號Ｃ二─八 三八八號自用小客車，攜帶之前所販入安非他命一批中之二大包（驗餘淨重一千 九百三十八．九六公克）依約前往丙○○住處欲交付時，為警當場查獲致未得逞 ，並自前開小客車扣得乙○○所有尚未交付之上開安非他命。乙○○被警查獲後 ，亦供出安非他命係向綽號「肉包」之成年男子所購買，依警方授意電話與綽號 「肉包」之人聯繫，佯稱欲再購買十公斤之安非他命，雙方約定每公斤安非他命 之價格為四十萬元，總價四百萬元。
三、甲○○係計程車司機，駕駛Ｖ二─二二一號營業小客車營生為業，與該「肉包」 之成年男子為舊識。「肉包」與乙○○議定販賣安非他命十公斤後，即於同月二 十五日在高雄縣鳳山市新甲國中附近囑由僅知悉係安非他命，但對販賣並不知情 之甲○○駕駛上開營業小客車載運送安非他命十包北上至乙○○住處，綽號「肉 包」之男子則酬予甲○○安非他命一包，作為運送之代價。甲○○應允之，基於 與「肉包」共同運輸安非他命之犯意聯絡，由甲○○駕駛該營業小客車搭載其不 知情之女友施明芳，自高雄運輸「肉包」所交付之上開安非他命十包（驗餘淨重 九千七百一十．七一公克）北上，同日下午三時二十分許，車行至臺北縣中和市 ○○路一八二號二十三樓乙○○住處附近，當場遭警查獲，並從甲○○身上起出 作為運送代價之安非他命一包（驗餘淨重二百一十三．０七公克）及自該小客車 內扣得之上開安非他命十包（共計十一包，驗餘淨重共九千九百二十三．七八公 克）。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、上訴人即被告乙○○部分：
一、上訴人乙○○供承上訴人丙○○確有於前揭時地以二十萬元販入安非他命五包， 及於上開時地被警查獲安非他命二大包之事實不諱，惟矢口否認有何販賣安非他 命犯行，辯稱：伊是介紹丙○○向綽號「肉包」之男子買安非他命，「肉包」攜 帶二公斤安非他命，除分出五包（即警方在丙○○住處查獲之安非他命）以二十 萬元賣給丙○○，並由丙○○交付提款卡給「肉包」去提款外，其餘安非他命二 大包（即警方在伊車上查獲之安非他命）係應「肉包」之要求暫放伊住處，日後 「肉包」覓到買主後再來取貨，以免帶回高雄徒增風險，二十四日丙○○電話通
知伊表示要買昨日之安非他命，伊始將剩餘之安非他命帶往丙○○住處，並無販 賣安非他命給丙○○云云。
二、惟查：
（一）上訴人丙○○如何向上訴人乙○○以二十萬元購買安非他命五包，並交付李建 毅之提款卡由乙○○提領付款之事實，已據丙○○於原審供稱：「（八十八年 三月二十四日）我向乙○○買安非他命四兩，我付二十萬元，就是被查獲之安 非他命（五包）」、「（乙○○賣給你幾次）只有一次，第二次是警察授意我 跟他買」、「（二十萬）是交提款卡給他（即乙○○）去領錢」、「（提款卡 是）李建益（毅的），寶島銀行新莊分行，我是三月二十三日晚上（按應係二 十四日凌晨）交給乙○○提款卡」、「乙○○是二十四日下午二點多拿給我安 非他命。提款卡在斗南交給乙○○」等語明確（見原審卷第一宗第三三四至三 三八頁），並有在丙○○住處查獲之安非他命五包（驗餘淨重一百五十二．０ 一公克，詳後述乙之一）可稽。本院前審向寶島商業銀行函查李建毅所有之該 銀行活儲帳號０１０─１０─０３１０７１─１００帳戶，確有於八十八年三 月二十四日凌晨零時起至四時四十分二十四秒止，共計提款二十萬元之情形， 此有該銀行新莊分行九十年二月十九日寶銀新莊字第九００二五號函文暨交易 紀錄各一紙在卷可按（見本院上更一卷第七一、七二頁）。而四兩安非他命重 量為一百四十八公克，核與扣案之安非他命五包驗餘淨重一百五十二．０一公 克，其重量約莫相符，足徵上訴人丙○○所稱以二十萬元購買四兩安非他命之 陳述，並無不實。
（二）上訴人乙○○對於上開安非他命五包係上訴人丙○○以二十萬元所販入之情， 並不爭執，僅以出賣人及持提款卡領款之人為「肉包」置辯而已，上訴人丙○ ○於本院亦翻異前供，而為附和上訴人乙○○上開說詞之陳述。就何人持前述 提款卡領款一事，雖八十八年三月二十四日自動付款機之監視錄影帶因超過保 存期限（二個月），業已銷燬無從調閱查明，固經寶島商業銀行新莊分行九十 年四月四日寶銀新莊字第九００七一號函復本院在卷（見本院上更一卷第八五 頁），然查上訴人丙○○於警訊及偵查中均未提及有「肉包」此人（該「肉包 」為上訴人甲○○供出），於原審亦稱包仔（即肉包）是乙○○之朋友，伊之 前沒有見過他（見原審卷第一宗第一百八十五頁），在本院更與上訴人乙○○ 均陳稱：「丙○○不認識肉包其人」等語一致（見本院上更二卷第一宗第一三 一頁）。則上訴人丙○○既不認識「肉包」，亦不曾見過此人，自無可能在斗 南交付提款卡給「肉包」。再參之如後述安非他命二大包之交易經過，亦係由 上訴人丙○○與乙○○兩人直接為之等情，足見上開安非他命五包之出賣人及 提款者應係上訴人乙○○無疑。上訴人二人前開所稱出賣人及提款者為「肉包 」，及或稱上開安非他命五包為乙○○或「肉包」所寄放，均非可採。（三）上訴人丙○○前此向上訴人乙○○販入上開安非他命五包而持有之，經警於前 揭時地查獲後，如何向警供出安非他命來源為上訴人乙○○（冒名林有根）， 嗣配合警方要求，當場以電話與乙○○聯繫，偽稱向乙○○購買安非他命，談 妥後乙○○即依約攜帶安非他命二大包至丙○○住處欲交付時，為警自其駕駛 之小客車上查獲等情，此據上訴人丙○○供陳屬實（見原審卷第一宗第九二頁
），所供核與證人即承辦之警員李東裕於原審結稱：透過電話監查，聽到丙○ ○要拿錢到南部，循線偵查查獲安非他命和海洛因，丙○○當時表示是「小方 」即林有根（係乙○○之冒名，下同）所寄放（按應係先前向乙○○所購買， 已如前述），伊等便要丙○○打電話給林有根，聽到丙○○問林有根是否還有 貨，掛下電話，丙○○表示林有根說「軟的（海洛因）沒有，硬的（安非他命 ）有」等語相符（見原審卷第一宗第六十九頁正反面），並有扣案之晶體物二 大包可稽，該扣案物經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）檢驗結果， 確屬安非他命（驗餘淨重壹仟玖佰參拾捌點玖陸公克），有該局八十八年四月 二十四日刑鑑字第二八六六四號鑑驗通知書可參（見八十八年度偵字第七八四 九號卷第六十四頁）及經該局八十八年六月十二日（八八）刑鑑字第五三四一 一號函復原審敘明在卷（見原審卷第一宗第八十四、八十五頁）。上訴人乙○ ○供承上開安非他命五包及二大包係屬同一批貨源，分別於前述時地交付給上 訴人丙○○，依前開兩次交易之經過均由上訴人二人獨自為之，及上訴人乙○ ○陳稱扣案之安非他命價格「一公斤四十萬元」（見本院上更一卷第六二頁） ，可見上開安非他命五包及二大包係上訴人乙○○以每公斤四十萬元之價格一 次向「肉包」販入後，先後兩次賣出給上訴人丙○○，情甚明灼。上訴人乙○ ○所辯二大包係暫時替「肉包」保管，並無販賣之意云云，自非可取。三、查販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或 紙包之安非他命，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求 資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因 而異其標準並機動調整，非可一概而論。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為則一。上訴人乙○○係以每公斤四十萬元之價格販 入安非他命，再以四兩二十萬元之價格賣出安非他命五包予上訴人丙○○，二者 間價格差異甚大，其有營利之意圖甚明。就上訴人丙○○配合警方查緝偽向上訴 人乙○○販入安非他命二大包部分，據丙○○於原審陳稱雖未談到價格問題，但 參之上訴人乙○○第一次賣出五包之價格，及第二次所攜帶之安非他命數量較之 於第一次多出十倍，上訴人乙○○自承並無施用安非他命習慣，為警查獲時所採 尿液亦無毒品反應（見偵字第七八四八號卷第五九頁），顯然上訴人乙○○當初 即係以營利之意圖而販入上開安非他命至明。
四、上訴人乙○○一次販入安非他命再分二次賣出之行為，就上訴人丙○○第二次偽 稱欲購買安非他命，雖無實際購毒之真意，但上訴人乙○○既有販毒之故意，且 依約攜帶安非他命前往交付，即已著手實施販賣之行為，惟買受人丙○○原無買 受毒品之意思，其虛與乙○○買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，因 警在旁伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，因此此次行為應 僅論以販賣毒品未遂罪。核上訴人乙○○所為，係分別犯毒品危害防制條例第四 條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第四項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪 。持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。先後兩次犯行，時間緊 接，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第 五十六條規定論以情節較重之既遂一罪，並就法定本刑為有期徒刑部分依法加重
其刑（無期徒刑依刑法第六十五條第一項規定不得加重）。上訴人乙○○最近一 次於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒 刑五月確定，於八十六年十二月九日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署 刑案紀錄簡覆表附卷足憑，其於執行完畢後五年之內，再犯本件有期徒刑以上之 罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定就法定本刑有期徒刑部分遞加重其刑 （無期徒刑依刑法第六十五條第一項規定不得加重）。又其因犯販賣第二級毒品 罪經警查獲後，主動供出毒品來源，並因而破獲甲○○運送毒品犯行，應依毒品 危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，並先加後減之。公訴人雖僅起訴上訴人 乙○○持有上開安非他命二大包之犯行，就前開販賣犯行則未敘及，惟此部分事 實與起訴之持有事實，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審判。乙、上訴人即被告丙○○、甲○○部分：
一、右開上訴人丙○○確有於前述時地向上訴人乙○○購買安非他命五包而持有之， 及上訴人即被告甲○○如何於前開時地受「肉包」之成年男子之託，由「肉包」 許以安非他命一包為酬，由甲○○駕計程車自高雄運輸安非他命十包至上訴人乙 ○○住處欲交付給乙○○時，經警分別查獲之事實，已據上訴人丙○○、甲○○ 供承不諱，並有晶體物五包（丙○○部分）、十一包（甲○○部分）扣案可稽。 上開扣案物經送請刑警局鑑定結果，確為安非他命（前者驗餘淨重壹佰伍拾貳點 零壹公克；後者驗餘淨重玖仟玖佰貳拾參點柒捌公克），有該局八十八年四月二 十四日刑鑑字第二八六六四號、二八六六五鑑驗通知書可參（見八十八年度偵字 第七八四九號卷第六十四頁、八十八年度偵字第七八六號卷第五十三頁）及經該 警局八十八年六月十二日（八八）刑鑑字第五三四一一號函復原審指明在卷（見 原審卷第一宗第八十五、八十六頁）。按煙毒之「運輸」，原不分國內國外，其 與「持有」之區分，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯 意而為認定。司法院院解字第三五四一號解釋，固認為零星夾帶或短途持送得斟 酌實際情形，依持有煙毒論科，惟院解字第三八五三號解釋，則又加上必需「無 運輸或販賣之意圖單純持有」之要件。本件上訴人甲○○自高雄以計程車受「肉 包」之託載運上開安非他命至上訴人乙○○台北住處，其被查獲之安非他命經驗 餘淨重有九仟九佰二十三點七八公克之多（含由「肉包」作為甲○○運送代價之 一包），依其程途之遠近（高雄至台北）及數量之多寡，暨上訴人甲○○與「肉 包」間如前述之分工情形觀之，上訴人甲○○確有與「肉包」共同運輸上開安非 他命之犯意，彰彰明甚。事證明確，上訴人二人此部分犯行，均堪認定。二、核上訴人丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品 罪（起訴書漏載法條）。其因持有安非他命經警查獲，主動供出毒品來源，並因 而破獲上訴人獲乙○○販賣犯行，應依同條例第十七條規定減輕其刑。上訴人甲 ○○所為，係犯上開條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，其與成年人「肉包 」間互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。持有之低度行為為運輸之高度行 為所吸收，不另論罪。起訴書雖僅記載上訴人甲○○持有上開安非他命之犯行， 就前開運輸犯行則未敘及，惟此部分事實與起訴之持有事實，有實質上一罪關係 ，為起訴效力所及，本院應併予審判。
丙、原審據以論科，雖非無見。然查，（一）扣案之安非他命五包係上訴人丙○○向
乙○○販入而持有，已非屬乙○○所有，原判決認定上訴人乙○○與丙○○共同 販賣安非他命，且於上訴人乙○○項下為沒收銷燬之諭知，均有未洽。又原判決 就上訴人乙○○所犯依連續犯及累犯規定加重其法定本刑為無期徒刑部分，同有 不當。（二）上訴人甲○○迭稱不知「肉包」與上訴人乙○○間如何議定販賣安 非他命，辯稱其僅受託代為運輸而已，卷查並無證據證明上訴人甲○○與「肉包 」間有何販賣安非他命之犯意聯絡，原判決論處上訴人甲○○共同販賣第二級毒 品罪，及事實與主文欄就扣案之安非他命十一包記載之重量不符，皆有不當。上 訴人乙○○上訴意旨否認犯罪，雖非可取，上訴人丙○○、甲○○執以上訴，指 摘原判決不當，為有理由，原判決復有上開可議之處，即屬無可維持，應就上訴 人乙○○、甲○○部分及上訴人丙○○販賣第二級毒品暨定執行刑部分撤銷改判 。查上訴人乙○○、甲○○、丙○○分別非法販賣、運輸、持有毒品安非他命， 數量可觀價值不菲，嚴重危害國民健康及社會治安，但渠等經警查獲後均能配合 警局查緝毒品來源，雖上訴人甲○○部分未能因此破獲該「肉包」之人，亦見不 無悔悟之念，爰審酌上情及渠等犯罪動機、目的、手段、如事實欄所載之素行及 犯罪後態度等一切情狀，分別量處上訴人乙○○、丙○○、甲○○各有期徒刑十 年、一年十月、九年。為警從上訴人乙○○車內扣案之安非他命二大包（驗餘淨 重一千九百三十八．九六公克）；上訴人丙○○住處扣案之安非他命五包（驗餘 淨重一百五十二．０一公克）；上訴人甲○○身上及車上扣案之安非他命十一包 （驗餘淨重九千九百二十三．七八公克），均係查獲之毒品，不問屬於犯人與否 ，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。丁、公訴意旨另以：上訴人甲○○與綽號「肉包」之男子共同意圖營利，因上訴人丙 ○○知悉上訴人乙○○（冒名林有根，下同）有管道可取得大量安非他命，乃於 八十八年二月間與乙○○聯繫表示大量購買之意思；乙○○因女兒開刀，耗費大 筆醫藥費，需錢孔急，明知丙○○購得上開毒品係供出售不特定人之用，亦意圖 營利，同意代丙○○購買毒品，由丙○○自販毒所得中，以每公斤抽取所得百分 之十之比例，作為乙○○之利潤，謀議既定，乙○○遂以電話透過上訴人甲○○ 與高雄地區真實姓名年籍不詳綽號「肉包」之男子聯繫購買安非他命，雙方約定 以每公斤四十萬元之價格成交。綽號「肉包」之男子並於同年二月十七日以贈送 安非他命一包（一百公克）為酬勞，令與其有販賣毒品犯意聯絡之甲○○自高雄 攜帶五公斤之安非他命北上，於二月十七日中午在臺北縣新莊市省立醫院附近與 乙○○會合後，由乙○○陪同甲○○至丙○○位於新莊市住處進行交易，因丙○ ○籌措之現金僅有一百二十萬元，乙○○及甲○○僅交付三公斤之安非他命予丙 ○○，餘二公斤由乙○○攜回保管，俟丙○○備足現金後再另行交付。因認本部 分上訴人三人係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，上訴人甲○○並與「肉包」為共同正 犯。
一、起訴書另記載警局於八十八年三月二十四日下午九時許，在上訴人丙○○住處查 扣如前述之安非他命五包，同日下午十一時許，在上訴人乙○○車內扣得安非他 命二大包；及於同月二十五日下午三時二十分許，在臺北縣中和市○○路一八二 號二十三樓乙○○住處附近，從上訴人甲○○身上及車內起出安非他命十一包之 事實，此部分涉及者乃上訴人乙○○、丙○○、甲○○有如前述事實一欄所載時
地為販賣、持有、運輸安非他命之行為，與公訴意旨所指上訴人三人有無於二月 十七日販賣五公斤（其中三公斤已賣出）安非他命之本部分犯行有別，合先說明 。
二、被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。考其立法目的乃在防範自白之虛擬致與真實不符，而發生誤判之 危險，故須藉補強證據以擔保自白之真實性。以被告之自白作為其自己犯罪之證 明，尚有此危險；以之作為其他共同被告之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽 性之同樣危險，另一方面亦難免有嫁禍於其他共同被告，而為虛偽供述之危險。 是則被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟須無瑕疵可指 ，且就其他方面調查足認與事實相符者，始足當之。因之，被告之自白或不利於 己之陳述，其證明力並非可以絕對任由法院自由判斷，而須受相當之限制，亦即 尚須具備補強證據，以補足其自白或不利於己之陳述之證明力，始得採為斷罪之 依據。所謂補強證據，係指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足資證明 自白或不利於己之陳述所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其 所補強者，非以犯罪事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用， 本於推理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，始足當之。三、本件上訴人三人堅決否認有公訴意旨所指二月十七日販賣五公斤安非他命之犯行 。卷查共同被告即上訴人甲○○於警訊、檢察官偵查及原審所供除數量相同外， 餘就交付地點，初謂台北中和，復謂台北新莊，就交付之方式，或謂先交付安非 他命方收取二百萬元而如數交付「肉包」之男子，或謂其並不知乙○○交付若干 金錢，且對於究係乙○○直接與「肉包」接洽，抑或透過其與「肉包」接洽，及 綽號「肉包」男子究有無詢問貨款之情節，先後供述不符（見八十八年度偵字第 七八六一號偵查卷第五頁反面、第四十九頁正面、原審卷第一宗第二十七頁正面 ）。上訴人乙○○於警訊、檢察官偵查及原審就交易地點、方式及收取之現款等 重要事項，前後供述亦有差異（見八十八年度偵字第七八四九號偵查卷第四十六 頁反面、第三十七頁正、反面、原審卷第一宗第二十五頁反面），且與上訴人甲 ○○之前揭供詞，亦不相符合。上情並迭據上訴人丙○○自警訊以迄偵審中均堅 詞否認。上訴人乙○○於原審陳稱：是一時氣憤才說有五公斤之事等語（見原審 卷第一宗第一百八十五頁）。又八十八年二月十七日係農曆初二，上訴人甲○○ 於當日上午九時至其朋友方文欽位於高雄縣鳳山市○○○路五七六巷之住處拜年 ，並與朋友李慶榮、林喜文等人打麻將至翌日凌晨，此亦據證人方文欽、葉淑惠 、李慶榮、林喜文等人證稱屬實。於此，則上訴人三人就此部分犯行之供述即未 盡相符，互有矛盾瑕疵。尤其在上訴人丙○○住處扣案之安非他命五包，其驗餘 淨重僅一百五十二．０一公克，尚與所謂已賣出之三公斤重量差距甚大，且該五 包安非他命係上訴人乙○○於八十八年三月二十四日下午二時許所交付薛午武易 者，已如前述，顯與本部分被訴二月十七日之犯行無所關涉，自不得作為上訴人 三人被訴於二月十七日販賣安非他命三公斤之補強證據。上訴人乙○○、甲○○ 所為前揭不利於上訴人丙○○之陳述，除有先後之供詞不盡相符，相互矛盾有瑕 疵之情形如前述外，就共同被告等人除該自白或不利於上訴人之陳述本身之外，
並無其他足資證明其自白或不利於上訴人之陳述所指之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據可資擔保，殊難僅憑共同被告間所為不利於己或其他上訴人之供述 ，即謂互為補強而得遽採為上訴人三人不利之證據。此外，又查無其他積極事證 足以證明上訴人確有如公訴意旨所指犯行，自屬不能證明上訴人三人此部分犯罪 。惟公訴人認此部分與起訴持有安非他命論罪部分，有實質上一罪關係，不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項、第十七條、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。