臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二О六一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 謝心味
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第七九○號，中
華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年
度偵字第一二九六六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○與丁○○向有金錢借貸關係，甲○○惟恐丁○○向其追償新台幣（下同） 二千一百萬元之債款，為逃避債務，竟基於使公務員登載不實之概括犯意，明知 其與彭效中並無金錢借貸關係，且無設定抵押權之意思，先於八十六年七月二十 六日利用不知情之彭效中，就其所有坐落在台北市○○段○○段四四○之三地號 土地及其上房屋（即門牌號碼台北市○○街四三二巷一二八之一號五樓；建號： 台北市○○段○○段一八四七號）（下稱系爭房地）設定本金最高限額九百萬元 之抵押權（超過上開不動產價值三倍）予彭效中，使台北市松山地政事務所不知 情之公務員陷於錯誤，將此不實事項（即抵押權設定）之登記原因事項，登載於 其職務所掌之公文書即台北市土地及建物登記謄本上，足生損害於該事務所業務 管理之正確性及丁○○；嗣甲○○更基於同前使公務員登載不實之概括犯意，夥 同其弟乙○○共同基於犯意之聯絡，明知其二人間並無「買賣」甲○○「系爭房 地」等不動產之事實，竟由甲○○持乙○○之印章至台北市○○街七十五號二二 ○室「鼎達代書事務所」處，利用不知情之土地代書丙○○，為二人辦理製作虛 偽「買賣原因」關係為內容不實所有權移轉之土地及建物登記申請書，並於同年 九月八日，持赴台北市松山地政事務所，將甲○○所有上開不動產所有權以「買 賣」原因申辦移轉登記予乙○○，使該地政事務所不知情之公務員陷於錯誤，將 此不實之登記原因事項，登載於其職務所掌之公文書即台北市土地及建物登記謄 本上，足生損害於該事務所業務管理之正確性及丁○○；於辦妥移轉登記後之第 三日即八十六年九月十日，甲○○再基於同前使公務員登載不實之概括犯意，將 預先業經不知情之彭效中簽名、蓋章、填寫地址之「債務清償證明書」（實際上 並無金錢借貸，更無清償之事實）上載明：「新台幣九百萬元整之抵押權設定登 記，前開抵押權因債務全部償還屬實」透過不知情之代書至台北市松山地政事務 所辦理「抵押權塗銷登記」，使不知情之公務員陷於錯誤，將此不實事項（抵押 權塗銷設定）之登記原因事項，登載於其職務所掌之公文書即台北市土地及建物
登記謄本上，足生損害於該事務所業務管理之正確性及丁○○。二、案經告訴人丁○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○二人均矢口否認有何公訴人所指使公務員登載不實之犯 行，被告甲○○辯稱：伊是要向彭效中借款，所以設定抵押權，但後來沒有借， 所以塗銷抵押權登記，伊與丁○○間只是利潤分配問題，沒有借款，二千一百萬 元部分，丁○○告伊詐欺，八十七年一月二十三日時已經不起訴處分確定，二人 間並無債務糾紛。房子是伊與家人合資購買，後來伊作生意週轉不靈房子曾被銀 行查封，因房子不是伊個人的，且伊要移民，房子只是信託在伊名下，所以將房 子過戶給弟弟乙○○，辦理過戶時，伊委託代書去辦，當時代書有說，如果沒有 資金流向，會被課贈與稅，但要繳任何稅，伊都按時去繳，共繳了贈與稅十萬九 千六百五十二元及契稅、增值稅等，伊當時只是想將房子過戶予弟弟，沒考慮用 何原因辦理過戶，也沒有想要逃漏稅，如果伊真的要逃避債務，可以賣給別人， 而不用繳納贈與稅云云；被告乙○○辯稱：房子確實是其兄弟合買的，當時被查 封貼封條，母親難過，就叫甲○○將房子過戶給我，房子是其兄弟姐妹一起買， 且全家一起住在裡面，我們只是不懂代書業務，想將房子過戶而已云云。惟查： ㈠、證人彭效中於本院結證稱：「因甲○○來找我借錢，我沒有錢可借，他來找我 幾次，我真的沒有錢可以借，他就帶我去代書那裡，拿甲○○之權狀辦理，我 去代書那裡，他拿三份給我簽名，印章是我帶去的，由他們蓋章，他（指甲○ ○）說，先設定抵押權給我，我也不懂，我根本沒有借錢給他」；「（問：既 然沒有借錢給他，為何要設定抵押權，還要寫清償證明書？）我不知道。」； 「（問：既然沒有錢可借，為何要設定抵押權？）甲○○要我幫忙作這件設定 ，且對我也沒有損失。」足徵被告甲○○與彭效中間自始即無借貸關係亦無設 定抵押權之合意至明。既無借貸，故亦無清償之事，換言之，所謂借貸與清償 ，均屬虛偽不實至明。被告甲○○與彭效中既無設定最高限額抵押及塗銷登記 之合意，則被告甲○○利用不知情之彭效中據以設定最高限額抵押權及辦理塗 銷抵押權登記之內容自屬虛偽不實，其使不知情之公務員即地政事務所之承辦 人員陷於錯誤，將此不實事項（即本金最高限額抵押權設定）之登記原因事項 ，登載於其職務上所掌之公文書即台北市土地及建物登記謄本上，足生損害於 該事務所業務管理之正確性及丁○○之事實，應可認定。 ㈡、次查，中國國際商業銀行股份有限公司對被告甲○○，曾於八十五年因請求履 行保證契約事件，向臺灣臺北地方法院聲請假扣押裁定，並經該院民事庭於八 十五年六月二十九日以八十五年度裁全字第二七五七號裁定准許，嗣經該院於 同年七月六日向台北市松山地政事務所發函囑託查封登記；又於八十六年間因 債權人丁○○之聲請，該院民事庭於八十六年七月四日以八十六年度裁全字第 二二九一號裁定准許假扣押，此有該假扣押裁定及囑託查封登記函文在卷可稽 （參偵卷第第121、86頁證物。惟此等查封，或因清償完畢，或因提供反擔保而 均塗銷查封登記並啟封），足徵被告甲○○與告訴人丁○○確實有金錢債務糾 紛至明。
㈢、再查，本件系爭房地於七十七年十二月五日辦理第一次登記，並以被告甲○○
為所有權登記名義人，嗣被告甲○○於八十六年七月二十八日辦理移轉登記， 將所有權移轉登記予其弟即被告乙○○，被告二人間並無買賣行為卻以買賣為 登記原因而辦理所有權移轉登記之事實，此為被告二人所承認，亦有台北市松 山地政事務所函及申請登記全部卷證附卷可佐。 ㈣、因被告甲○○、乙○○二人為親兄弟，屬於二親等內之血親關係，因甲○○與乙○○根本無買賣行為，無具體提出資金交付證明，依規定財政部台北市國稅 局認定本次所有權移轉登記原因非屬「買賣」而屬「贈與」之性質，並加課徵 贈與稅，被告甲○○於得知應繳交贈與稅時，並按期限繳交贈與稅十萬九千六 百五十二元完畢，固有財政部台北市國稅局贈與稅繳款書及贈與稅繳清證明書 各一份在卷為憑（參偵卷第126、127頁證物所示），惟此乃係有關贈與稅課徵 之問題，與以「買賣」為登記原因之使公務員登載不實罪之犯行，要屬二事， 不容混為一談，是以被告甲○○之繳交贈與稅，亦無法為有利於被告之認定。 被告甲○○及乙○○明知其二人間並無「買賣」甲○○「系爭房地」等不動產 之事實，竟由甲○○持乙○○之印章至台北市○○街七十五號二二○室「鼎達 代書事務所」處，利用不知情之土地代書丙○○，為二人辦理製作虛偽「買賣 原因」關係為內容不實所有權移轉之土地及建物登記申請書，並於同年九月八 日，持赴台北市松山地政事務所，將甲○○所有上開不動產所有權以「買賣」 原因申辦移轉登記予乙○○，使該地政事務所不知情之公務員陷於錯誤，將此 不實之登記原因事項，登載於其職務所掌之公文書即台北市建物登記謄本上， 自足生損害於該事務所業務管理之正確性及丁○○。 ㈤、本件事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告甲○○、乙○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被 告甲○○、乙○○共同利用不知情之丙○○及甲○○利用不知情彭效中之辦理土 地及建物移轉登記以及抵押權設定與塗銷登記事宜，為間接正犯。被告甲○○與 乙○○就以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記事，有犯意聯絡與行為分擔，為 共同正犯。被告甲○○前後辦理「抵押權設定登記」、「所有權移轉登記」及「 抵押權塗銷登記」使公務員登載不實罪之三次犯行，時間緊接，犯罪構成要件均 相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以共同使公務員登載不實罪論以一 罪。被告甲○○利用不知情之彭效中辦理「抵押權設定登載」與「抵押權塗銷登 記」二犯行，雖未經記載於起訴書，惟因與本件起訴論罪科刑部分有連續犯裁判 上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得合一審判，併此敘明。四、原審未予詳察，遽為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，顯有未洽，檢察官上訴指 摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○ 之素行、犯罪之動機在逃避債務、目的、手段尚稱平和，犯罪時所受之刺激及其 品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害致丁○○無法求償及地政機關管理 土地登記之正確性，犯罪後毫無悔意之態度等一切情狀，就被告甲○○量處有期 徒刑六月，被告乙○○量處有期徒刑四月，以示懲儆。被告二人行為後，中華民 國刑法第四十一條業於民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行， 修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關
係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰 金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法律秩序者，不在此 限。」，第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月 者，亦同」；同法施行法第三條之一第一項規定：「刑法第四十一條之規定，中 華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢 者，亦適用之。」，第二項規定：「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」。被告行為後，刑法第四十一條有變更，修正前刑法第四十一條僅規定：「因身體、 教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難」，而修正後刑法第四十一條第一項前 段規定「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由」，經比較新舊法， 修正後刑法第四十一條第一項前段得斟酌易科罰金之標準較為寬廣，比較有利於 行為人，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律，並諭知易科罰 金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十四條，修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志
法 官 林 俊 益
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 明 琴
中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第二百一十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。