臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第五九О號
上 訴 人 己○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上 訴 人 甲○○
即 被 告
指定辯護人 丁○○ 律師
上 訴 人 丙○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第九
十二號，中華民國八十八年二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察
署八十六年度偵字第九四四七、一０四五二、一０九二一、一０九六六、一０九六七
、一二０五八號，暨併辦案號：八十七年度偵緝字第二０二號）提起上訴，判決後經
最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○轉讓及販賣毒品部分暨定執行刑部分、甲○○部分、丙○○部分均撤銷。
己○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又連續販賣毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，0000000000號之呼叫器壹只、新台幣壹萬肆仟元均沒收；應執行有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公權拾年，0000000000號之呼叫器壹只、新台幣壹萬肆仟元均沒收。
丙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；其餘被訴非法販賣化學合成麻醉藥品及販賣毒品部分無罪。
甲○○無罪。
事 實
一、己○○綽號「阿展」，有竊盜、違反肅清煙毒條例等前科，曾於民國七十九年間 因違反上開條例，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑三年十月，同年間因犯重傷 未遂、賭博、妨害自由等罪，經臺灣士林地方法院各判處有期徒刑六年六月、九 月，妨害自由部分並經本院判處有期徒刑一年，以上數罪經定應執行刑為有期徒 刑十一年，於八十五年五月三日假釋付保護管束，執行期滿日期為八十九年八月 三十一日，於假釋中，猶不知悔改，基於概括犯意，自八十六年九月間某日起至 同年十月二十七日止，連續三次在台北縣汐止鎮○○○路○段土地公廟口旁，轉 讓海洛因予癸○○（綽號「豆干」，業於八十七年三月十七日死亡）施用。又意 圖營利，基於概括之犯意，於八十六年十月間起至八十六年十月二十七日止，連 續多次將其每次向年籍不詳綽號「王哥」、「臭仔」以新臺幣（下同）約一萬一 千元販入之海洛因，分裝後以每小包一千元至二千元不等之價格出售予乙○○（ 綽號「鴨子」）、辛○○（乙○○、辛○○二人施用海洛因部分，業已審結）、 甲○○（所涉施用海洛因部分，經檢察官另行簽移法院併案審理）、癸○○等人 ，每次交易係以其呼叫器0000000000號（原審誤載為0000000
000號）作為買主與其連絡方式，談好價格數量後再約定地點交易（詳細販賣 時間、地點、次數如附表）。
二、丙○○綽號「黑大」或「黑仔」，有竊盜、恐嚇、違反肅清煙毒條例等前科，曾 於七十七年間因違反上開條例，經本院判處有期徒刑四年六月，於八十五年二月 十日執行完畢。又於八十三年間因違反同條例，經臺灣士林地方法院判處有期徒 刑四年確定，執行中於八十五年四月一日假釋付保護管束，尚於假釋中，猶無悔 過之心，於八十五年四月一日假釋後至八十六年十月二十七日期間內，在台北縣 汐止鎮（市）先後五次於癸○○替其購買海洛因交付後，每次轉讓一些海洛因予 癸○○施用，以為報酬。
三、嗣警方於八十六年十月二十七日晚上十一時，在台北縣汐止鎮○○路○段南港隧 道旁，查獲癸○○，經蔡某供出向己○○購買海洛因上情後，警方循線於翌（二 十八）日上午五時三十分許，在前開己○○住處，查獲己○○，己○○於警訊時 供出販賣海洛因予乙○○情事，並帶同警方於當日下午一時三十分許，在台北縣 汐止鎮○○○路二八六號二樓乙○○住處，查獲乙○○。又於當日下午三時許， 在台北縣汐止鎮○○路五二巷二號廖金順租屋處，查獲丙○○、廖金順二人（並 扣得吸用安非他命所用之殘渣塑膠袋三個、吸管三支、噴槍管乙支，其二人所涉 違反麻醉藥品管理條例罪嫌部分，均經檢察官另行簽移法院併案審理）。四、案經台北市政府警察局松山分局報請臺灣台北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院 檢察署核令移轉臺灣士林地方法院檢察署、台北縣警察局汐止分局報請、台北市 政府警察局汐止分局報請臺灣台北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令 移轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣士林地方法院檢察署檢察 官移請併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告己○○對於前揭事實一之轉讓海洛因予癸○○施用之情事坦承 不諱，核與證人癸○○於偵查中證稱：己○○有請我打海洛因，約在八十六年九 、十月間至同年十月二十七日等語相符（見八十六年度偵字第一○九二一號卷第 四十六頁），且證人癸○○確係有施用毒品之人，有其刑案紀錄簡覆表在卷可查 ，堪認被告確有轉讓海洛因予癸○○施用之犯行無訛，此部分之事證明確，是被 告轉讓海洛因予癸○○之犯行，洵堪認定。被告己○○對於前揭事實一之販賣海 洛因部分之事實，除販賣海洛因予乙○○部分承認二次外，餘均坦承不諱，然查 證人乙○○於警訊、偵查及原法院調查及審理中陳稱：以呼叫器與己○○聯絡之 方式，於八十六年十月二十二日下午三時、同年月二十四日下午四時及同年月二 十七日下午九時向己○○買海洛因三次，每次二千元一小包，均在汐止鎮○○路 一九八巷口交貨等（見第一０九六六號偵卷第十、十八、三十九頁，八十七年度 訴字第九二號卷第六十九頁背面號第九十四頁），又證人乙○○之尿液送驗結果 ，亦確有施用毒品之情事，有憲兵司令部刑事支援中心八十六年十二月十九日（ 八六）綱得字第一八三五二號鑑驗通知書，在卷可證（見八十七年度訴字第九二 號卷第五十一頁），被告己○○於警訊時亦稱賣海洛因三次予乙○○，於本院之 前之調查時亦稱原審認定之事實沒有錯等（見八十六年度偵字第二五○二八號卷 第十二頁背面、第一０九六六號偵卷第七頁背面、八十八年度上訴字第一五七○
號卷第一一○頁背面），被告己○○原所述之賣海洛因三次予乙○○，與證人乙 ○○於偵審中所述完全一致，被告己○○事後無他證，又改稱為賣海洛因二次予 乙○○，其否認之一次，自無可採，至被告己○○販賣海洛因予乙○○之地點， 乙○○均供承係己○○住處附近之臺北縣汐止鎮○○路一九八巷巷口，而己○○ 在警訊中則供稱：一次在上開處所，另二次在乙○○住處，二者所述不同，惟查 己○○販賣海洛因之對象、次數較多，實難冀其均能記憶無誤，而乙○○僅向己 ○○買受海洛因，對於何處交貨自記憶猶新，是就渠二人買賣海洛因之地點，應 以乙○○之供述為可採。另證人辛○○於警訊中供稱：於八十六年十月十二日及 十三日早上九時，在汐止鎮○○路崇德國小前向己○○買二次海洛因（見第一０ 四五二號偵卷第五頁背面），於本院之前調查訊問及此次調查時亦證明如是（見 八十八年度上訴字第一五七○號卷第一一二頁、本院九十年六月十九日訊問筆錄 ），又證人辛○○之尿液送驗結果，亦確有施用毒品之情事，有憲兵司令部刑事 支援中心八十六年十二月十九日（八六）綱得字第一八三五三號鑑驗通知書，在 卷可證（見八十七年度訴字第九二號卷第五十頁），被告己○○此部分之承認亦 與事實相合，證人即共同被告甲○○於本院供證：「我向他買海洛因二次，有二 次他沒有貨，我拜託他買一次二千元，二次共四千元，他去好幾次，我打呼叫器 給他，如他身上有貨，就叫他賣我，沒貨我就拿錢給他，要他幫我買貨」、於本 院此次之調查時亦表明向己○○買過二次，每次二千元等（見八十八年度上訴字 第一五七○號卷第一一一頁、八十九年度上更一字第五九○號卷一第一五二頁） ，又證人甲○○確有施用毒品之情事，亦有其刑案紀錄簡覆表及台灣士林地方法 院檢察署八十六年度偵字第一一三四八號起訴書在卷可憑（見八十六年度偵字第 一二○五八號卷第三十一頁），被告己○○於本院承認甲○○上開所述實在等（ 見八十九年度上更一字第五九○號卷一第一五三頁），被告己○○此部分之承認 亦與事實相合，嗣被告己○○改稱賣予甲○○海洛因每次一千元，甲○○亦改稱 一次一千元，一次二千元等，因無其他事證可證其後所述不一之金額可採，且事 隔已久，二人所為不同金額之陳述，自無可採，仍以其二人原所述一致之金額為 可信。再證人癸○○於警訊及檢察官偵查證稱：以0000000000號呼叫 器與己○○聯絡買海洛因，在他家或汐止忠孝東路土地公廟交易，注射之海洛因 係向己○○購買，一支一千元（見第一０九二一號偵卷第四、二十頁），又證人 癸○○之尿液送驗結果，亦確有施用毒品之情事，有憲兵司令部刑事支援中心八 十六年十二月十九日（八六）綱得字第一八三五六號鑑驗通知書，在卷可證（見 八十七年度訴字第九二號卷第五十二頁），被告己○○此部分之承認亦與事實相 合，雖證人癸○○於警訊時稱向被告己○○買過四、五次，於檢查官偵查時稱買 過二、三次而不一，惟因無積極之事證足資證明確有超過被告己○○所承認二次 之情事，自以被告己○○所承認之二次對被告最有利而認定之，又販賣海洛因係 違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量 ，且每次買賣之價量，可能隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時供出來源可能性風險之評估 等而異其標準，並機動調整，非可一概而論，又販賣之利得除經坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難查得實情，販賣人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利
之非法販賣行為則一。本件被告己○○有違反肅清煙毒條例之前科，此有台灣高 等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，且販賣海洛因者科以重刑，亦為國人所 週知，被告己○○就販賣海洛因之刑度，自知之甚稔，核諸常情，其等如無利可 圖，豈有甘冒重典販售海洛因之可能，據此堪認被告上開售賣海洛因係在意圖營 利，被告己○○稱沒有賺到錢，自無可採，被告己○○上開販賣海洛因部分之事 證亦明確，其此部分之犯行，亦堪認定。訊據上訴人即被告丙○○對於前揭事實 二之轉讓海洛因予癸○○施用之情事坦承不諱，核與證人癸○○於警訊時證稱有 時候他（指丙○○）會叫我去向他們（指綽號國仔、溫仔、清仔、世東等人）購 買，而他會給我施打一次之份量做為報酬等（見八十六年度偵字第一○九二一號 卷第六頁背面），又證人癸○○之尿液送驗結果，亦確有施用毒品之情事，有憲 兵司令部刑事支援中心八十六年十二月十九日（八六）綱得字第一八三五六號鑑 驗通知書，在卷可證（見八十七年度訴字第九二號卷第五十二頁），被告丙○○ 此部分之承認亦與事實相合，另查癸○○已於八十七年三月十七日死亡，此有戶 籍謄本一份存卷足佐，本院無從傳訊癸○○以查明丙○○轉讓海洛因之時間及次 數，惟查被告丙○○於八十三年一月二十九日因如事實欄所述之七十七年間所違 反之肅清煙毒條例案件，經本院判決確定，於八十三年二月八日入監服刑，於八 十五年二月十日執行完畢。然因八十三年間之違反同條例案件，經臺灣士林地方 法院判刑確定，於八十五年二月十一日接續前開刑期執行，至八十五年四月一日 始假釋出獄，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份存卷可參，復參以癸 ○○於八十六年十月二十七日始經警查獲，是本院認其轉讓海洛因予癸○○之時 間為於八十五年四月一日假釋後至八十六年十月二十七日之期間內，且被告丙○ ○亦承認此部分之事實並承認其轉讓之行為有五次，參酌證人癸○○於警訊之所 述，被告丙○○所承認之轉讓行為有五次，尚不違背經驗法則，是被告丙○○此 部分之所述，尚與事實相符，自可採信，此部分之事證明確，被告丙○○此部分 之犯行，堪以認定。
二、毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日經總統公布，於同年月二十二日生效 施行，依該條例第二條第二項第一款規定，海洛因係第一級毒品，核被告己○○ 、丙○○轉讓海洛因予癸○○施用部分，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之 罪，查被告己○○、丙○○等此部分犯行本應觸犯行為時肅清煙毒條例第九條第 一項施用毒品海洛因之幫助犯，惟被告己○○、丙○○行為後，毒品危害防制條 例第八條第一項就轉讓第一級毒品海洛因部分已定有處罰之明文，比較上開二法 該罪之法定刑，以毒品危害防制條例之規定有利於行為人，就此部分犯行自應依 毒品危害防制條例處斷。至被告二人上揭行為時之肅清煙毒條例，雖無轉讓毒品 海洛因之處罰明文，惟肅清煙毒條例第九條第一項之幫助犯，本即涵蓋轉讓海洛 因供施用之行為及其他幫助施用之行為，毒品危害防制條例將轉讓海洛因之幫助 施用海洛因部分予以明文規定於第八條第一項，是該條之處罰，尚非就原不予處 罰之行為，增訂處罰之規定，故就被告己○○、丙○○之上開行為，依毒品危害 防制條例第八條第一項予以處斷，並不違刑法第一條之立法意旨，附此敘明。又 被告己○○販賣海洛因部分，核其所為，係犯行為時肅清煙毒條例第五條第一項 之罪，雖被告己○○行為後，毒品危害防制條例第四條第一項同有處罰販賣第一
級毒品海洛因之規定，比較新舊法，應以修正前肅清煙毒條例第五條第一項之規 定較有利於被告己○○，其此部分犯行應適用肅清煙毒條例之規定。被告己○○ 、丙○○所犯轉讓海洛因、被告己○○販賣海洛因各罪，被告己○○、丙○○前 後各持有海洛因之低度行為，應為所犯上開各罪之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告己○○、丙○○各別先後多次轉讓海洛因之犯行及被告己○○先後多次販 賣毒品海洛因之犯行，均時間緊接，各別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於 概括犯意反覆為之，各為刑法第五十六條規定之連續犯，並各依法加重其刑，但 被告己○○所犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品海洛因罪部分，因其法定本 刑為死刑或無期徒刑，依法自不得加重。被告己○○所犯轉讓及販賣毒品海洛因 二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。公訴意旨認被告己○○、丙○○ 所犯施用海洛因（丙○○此部分犯行，另行審結）與轉讓海洛因予癸○○部分係 基於概括犯意為之，而論以施用海洛因罪之連續犯，尚有未洽（轉讓部分係另行 起意）。公訴意旨另認被告己○○另於不詳時間，販賣不詳次數之海洛因予辛○ ○、甲○○及綽號「阿德」、「恩仔」之人，與販賣海洛因約四、五、六次予癸 ○○等，查被告己○○販賣海洛因予辛○○、甲○○、癸○○部分，除前開事實 認定之部分外，因無積極之事證足資證明確有超過被告己○○所各承認二次之情 事，是其超過被告己○○所各承認二次之部分自屬不能證明，另關於販賣海洛因 予綽號「阿德」、「恩仔」之人之部分，除被告己○○警訊之自白外，亦無積極 之事證足資證明確有此事實，且亦無「阿德」、「恩仔」之年籍資料可供傳訊， 是此部分亦屬不能證明，惟上開此部分，公訴人認與前開經起訴論罪科刑之被告 己○○販賣海洛因部分有連續犯之裁判上一罪之關係，故此部分不另為之無罪之 諭知。再被告丙○○有事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，五年以內再犯本件有 期徒刑以上之罪，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表存卷可參，為累犯，應 依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、公訴意旨另以被告丙○○自八十六年六、七月間起至同年十月二十八日上午某時 止，意圖營利，將其向甲○○、年籍不詳綽號「溫仔」、「清仔」、「士東」、 「蔡頭」、呂宗坤（綽號「饅頭」、「何仔」）、「志遠」、「詹仔」等人所販 入之安非他命及海洛因，於不詳時地連續出售予癸○○、庚○○、（綽號小瑋） ，年籍不詳等人，其中癸○○向丙○○買了數次安非他命及四、五次海洛因，每 次以一千元至二千元不等購買約三ＣＣ之海洛因等，因認被告丙○○涉有肅清煙 毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一 款之非法販賣麻醉藥品罪嫌等，另被告甲○○綽號「阿國」或「國仔」意圖營利 ，基於概括犯意，先於八十六年十月初，連續在台北縣汐止鎮○○街一一九巷口 ，販賣海洛因予辛○○，前後約三、四次。又於不詳時間，連續在同巷七號住處 ，以二千元至三千元不等之價格，販賣海洛因予癸○○、丙○○，其中癸○○前 後約買了四、五次等，因認被告甲○○涉有肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品 罪嫌。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證
明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號 判例參照。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定，此亦有最高 法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照，且認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例亦著有明文 可資參照，本件訊據被告丙○○否認有何前述公訴人所指之販賣毒品及安非他命 之犯行，被告甲○○亦否認有何前述公訴人所指之犯行，查證人癸○○於第一次 警訊時係供述向被告己○○購買海洛因，並未提到有向被告丙○○購買海洛因或 安非他命等，有該筆錄可稽（見八十六年度偵字第一○九二一號卷第三頁），於 警訊第二次筆錄雖供述有向「黑大」購買海洛因、安非他命等，惟又稱「黑大」 有時候他會叫我去向他們（指綽號國仔、溫仔、清仔、世東等人）購買，而他會 給我施打一次之份量做為報酬、有時我們一起合夥購買等（見八十六年度偵字第 一○九二一號卷第六頁背面、第七頁），且所稱之向被告丙○○購買海洛因、安 非他命等，又無其他事證可為佐證，證人癸○○於檢察官偵查時，則續稱有向被 告己○○購買海洛因，未言向被告丙○○購買等（見八十六年度偵字第一○九二 一號卷第二十頁背面），再證人即原與證人癸○○同居之蔡佳妤於警訊時稱我沒 有向丙○○購買，我所吸食之安非他命都是丙○○免費提供或我向他要來吸食， 無金錢交易等，於檢察官偵查時稱我只看過他（指丙○○）拿出來給朋友用，他 都免費提供等（見八十六年度偵字第七八○五號卷第二十頁背面、第五十四頁、 第九十三頁背面），於原審則稱癸○○之海洛因、安非他命何來不知道，亦未提 有金錢交易之情事等（見八十七年訴字第九二號卷第三六○頁背面），以證人蔡 佳妤與癸○○同居之關係，均未見被告丙○○有何金錢交易之情形，是在尚無其 他具體事證足資證明被告丙○○有販賣海洛因、安非他命之情事時，尚難以被告 丙○○於警訊時攏統說有販賣（於檢察官偵查時否認有販賣，見八十六年度偵字 第一○九六七號卷第四頁），及證人癸○○於警訊時稱有購買，即認被告丙○○ 有公訴人前開所指之販賣海洛因、安非他命之情事，另證人庚○○於本院證稱丙 ○○這個名字我沒有印象，買安非他命是八十五年的事情，在中和認識的，確實 名字我不知道，我沒有買過海洛因，以前我沒有吸食海洛因，去年（指八十九年 ）檢驗時才有海洛因，去花蓮時，朋友給我用的等（見八十九年度上更一字第五 九○號卷一第一九五頁），足見證人庚○○買安非他命是八十五年的事情，且觀 之證人庚○○於八十九年之前並無施用海洛因之前科，有其刑案紀錄簡覆表在卷 可查，證人庚○○之所述尚屬可信，是亦無積極之事證足以證明被告丙○○有販 賣海洛因、安非他命予庚○○之情事，再就卷附之監聽電話錄音譯文，被告丙○ ○稱未講過如卷內電話錄音譯文之電話等，查上開電話錄音譯文中所載之「大件 」、「小件」、「鴨角」、「東西」、「軟的」、「硬的」等物，並無具體事證 足認其上所載之稱呼，何者係指海洛因或安非他命，又其上所載之監聽電話號碼 0000000號之租用人為證人癸○○，並非被告丙○○，有中華電信股份有
限公司之租用人資料在卷可證（見八十九年度上更一字第五九○號卷一第二一一 頁），且上開監聽錄音帶及通訊監察書等全部卷宗資料因八十九年十一月一日象 神颱風侵襲，造成汐止地區大淹水，致所有資料均泡水毀棄等，有台北縣警察局 汐止分局九十年二月十九日北警汐刑字第○一九二二號函可憑（見八十九年度上 更一字第五九○號卷一第八九頁），當時警察局未將監聽錄音帶及通訊監察書等 資料一併移送檢察官，如今已毀棄，無從為比對，亦難以該無體事證之電話錄音 譯文為被告丙○○不利之認定。另被告甲○○部分，查證人辛○○於檢察官偵查 時即否認有向被告甲○○購買毒品，雖證人辛○○於警訊時稱向甲○○買三、四 次海洛因等，惟證人辛○○於警訊時稱係以呼叫器0000000000號與被 告甲○○連絡等，然查該0000000000號呼叫器係癸○○所租用，並非 被告甲○○，有中華電信股份有限公司之租用人資料在卷可證（見八十九年度上 更一字第五九○號卷一第二一一頁），足見證人辛○○於警訊時此部分之所述， 尚非確實，此外，又無其他有關辛○○具體購買毒品海洛因之補強證據可資證明 辛○○不利於被告甲○○之供述確與事實相符，是尚難以證人辛○○於警訊時有 瑕疵之陳述，遽為被告甲○○販賣毒品海洛因之依據，另證人即被告己○○於本 院稱因為當初我被抓到警察局時，毒癮發作，警察說「你還不承認，甲○○、辛 ○○都說你有賣了」，警察還拿筆錄給我看，我看到真的他們有指證我，我一氣 之下，就說有向他買，實際上甲○○沒有賣給我，警察到我家搜查的時候，有線 民跟我講，甲○○指證向我買，我懷恨在心，在警察局我毒癮發作，警察說甲○ ○都敢說向你買，你還不敢說，我才咬他等（見八十九年度上更一字第五九○號 卷一第一五三頁），雖被告己○○於警訊時供述向甲○○買過多次海洛因，每次 二、三千元等，但被告己○○一再表明當時因被告甲○○指證其販賣毒品海洛因 ，因而懷恨在心，才咬他等，又被告己○○於警訊時供述有向被告甲○○購買毒 品等一事，並無其他具體事證之補強證據可資證明確有此事，無從證明被告己○ ○所為不利於被告甲○○之供述確與事實相符，是尚難以被告己○○於警訊時無 補強證據之陳述，遽為被告甲○○販賣毒品海洛因之依據，再公訴人據以認定癸 ○○及丙○○向甲○○買海洛因之依據，乃癸○○於警訊中稱：向電話0000 000之「國仔」買過四、五次海洛因，及「國仔」為丙○○之上手云云，但查 卷內並無癸○○指認甲○○之資料，而癸○○業已死亡，本院無從傳訊其調查所 稱之「國仔」係否為甲○○，自難憑其上述所言，而無其他事證補強，即認定甲 ○○有上開犯行。另丙○○亦未曾指述向甲○○購買海洛因，且於本院供陳並不 認識甲○○等語，是此部分亦屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足以證明 被告甲○○確有公訴人所指之犯行，其犯罪自屬不能證明，諸前揭法律之規定及 最高法院之判例要旨，此部分自應為無罪之判決。五、被告三人雖曾稱於警訊時遭刑求等，然查己○○、甲○○、丙○○三人於警訊中 所言均出於自由意識，未遭刑求，且經由辛○○供述始查獲甲○○，而承辦本案 甲○○部分之警員張奕縣先前並無移送甲○○案件之情事等情，業據承辦警員郭 進興、顏榮良、張奕縣及蕭東和於原審法院調查時到庭陳述綦詳。復參以己○○ 、甲○○、丙○○均有多項前科，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷 足稽，渠等對訴訟程序應知之甚稔，且知警訊所述亦得資為證據，是若渠等果遭
刑求，於檢察官偵訊時，斷無不知主張之理，惟渠等於檢察署俱未為此抗辯，且 無其他有受到刑求之具體之事證足證，是渠等所述曾遭到刑求等，自無可採。六、原審經審理結果，認被告己○○部分及丙○○轉讓第一級毒品部分罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見，惟查被告己○○轉讓第一級毒品部分，未予明確認定其 轉讓之次數，尚有未洽，就被告己○○販賣毒品部分，就其各次販賣之金額未予 確定，及販賣毒品與甲○○、癸○○分別為二次，原判決認為各一次及約五次， 致犯罪事實有誤，且就檢察官起訴之次數超過認定次數之部分，未說明如何處理 ，尚有未洽，被告空言上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持， 應由本院將原判決此部分撤銷改判，其就被告己○○部分所定執行刑因改判，已 無可附麗，一併予以撤銷。又被告丙○○轉讓第一級毒品部分，證人癸○○於警 訊之所述係被被告丙○○有多次提供其施用毒品，被告丙○○於本院承認之轉讓 行為有五次，其所述尚不違背經驗法則，尚與事實相符，自可採信，原判決認被 告丙○○僅轉讓一次，尚有未洽，被告丙○○就此部分空言上訴為無理由，惟原 判決此部分既有上開可議，要無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判，其 就被告丙○○部分所定執行刑因改判，已無可附麗，一併予以撤銷。被告丙○○ 轉讓第一級毒品部分並有刑事訴訟法第三百七十條但書之適用，爰審酌被告丙○ ○之素行、犯罪動機、目的、手段、次數、所生危害與犯後之態度等一切情狀， 量處如主文第三項所示之刑，被告己○○販賣毒品部分其所得不多，亦未扣得毒 品，所生危害尚非重大，就社會通念觀之，情輕法重，其狀難謂全無得憫恕之情 ，縱處最低度刑，仍嫌過重，合依刑法第五十九條減輕其刑，並參酌被告己○○ 其犯罪之動機、目的、手段、次數、品行、智識程度、所生危害及犯罪後已有悔 意坦白承認之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就其販賣毒 品部分，依法諭知褫奪公權十年，又被告己○○犯販賣毒品罪所用之00000 00000號之呼叫器一只，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，自應依肅清 煙毒條例第十三條第一項規定沒收之，另被告己○○販賣毒品共新台幣壹萬肆仟 元為犯罪所得之財物，且屬被告所有，依肅清煙毒條例第十三條第一項規定予以 宣告沒收，並定其應執行刑。至另扣案之二萬二千四百元，並無證據足以證明為 被告己○○販售海洛因所得，自無法諭知沒收。另被告丙○○被訴非法販賣化學 合成麻醉藥品及販賣毒品部分，被告甲○○被訴販賣毒品部分，原審據以論罪科 刑固非無見，惟查被告丙○○、甲○○之此部分，並無積極證據足以證明被告丙 ○○、甲○○確有公訴人所指之此部分犯行，原審未注意及之，依共同被告己○ ○、辛○○、癸○○等有瑕疵之陳述，又無足以令人確信其陳述為真實之補強證 據，即遽依共同被告己○○、辛○○、癸○○等之陳述為被告丙○○、甲○○此 部分之論罪科刑判決之依據，尚有未合，被告丙○○、甲○○上訴否認此部分之 犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，而為被告 此部分無罪之諭知。
七、台灣台北地方法院檢察署移送併辦之八十九年度偵字第一三三二七號之要旨為被 告己○○自八十六年十一月間起至同年十二月十一日止，連續向綽號「王哥」之 不詳姓名之成年男子購買海洛因後販賣予壬○○施用等，訊據被告己○○否認有 此事實，並表示不認識壬○○等，查被告己○○於警訊時即一再表明不認識壬○
○，並要求與壬○○對質，惟警員未讓其對質，於檢察官偵訊時亦未讓其對質， 經本院傳訊亦未到庭，無從讓其二人對質，又壬○○於警訊時雖稱向一不知名之 男子（指被告己○○）買過海洛因十餘次等，惟查壬○○之陳述並無其他積極之 證據足以證明被告己○○確有此部分之犯行，壬○○所述又無足以令人確信其陳 述為真實之補強證據，被告己○○就此部分之否認尚可採信，被告己○○之此部 分犯行，不能證明，與前開論罪科刑之販賣海洛因部分，自無裁判上一罪之關係 ，本院自不得併予審理，應退由檢察官另行處理，。另台灣士林地方法院檢察署 於原審移送併辦之八十九年度偵緝字第二○二號等之有關被告丙○○販賣安非他 命多次予戊○○及綽號「阿峰」等，查被告丙○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥 品部分業經為之無罪諭知，則上開移送併辦之部分，自無連續犯之裁判上一罪之 關係，法院不得併為審理，應退由檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第第三十七條第二項、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
檢察官、被告己○○、被告丙○○就轉讓部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
肅清煙毒條例第五條
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣、運輸罌栗種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌栗者，處死刑或無期徒刑。附表：
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│編號│ 販賣時間 │ 販賣地點 │販賣次數 │販賣對象│金額（新台幣）│
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│ 一 │ 八十六年十│ 台北縣汐止 │ 一次 │ 乙○○ │二千元 │
│ │ 月二十二日│ 鎮○○路一 │ │ │ │
│ │ 下午三時許│ 九八巷口（ │ │ │ │
│ │ │ 己○○住處 │ │ │ │
│ │ │ 附近巷口） │ │ │ │
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│ 二 │ 八十六年十│ │ │ │二千元 │ │
│ │ 月二十四日│ 同右 │ 一次 │ 乙○○ │ │
│ │ 下午四時許│ │ │ │ │
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│ 三 │ 八十六年十│ │ │ │二千元 │
│ │ 月二十七日│ 同右 │ 一次 │ 乙○○ │ │
│ │ 晚上七、八│ │ │ │ │
│ │ 時許 │ │ │ │ │
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│ 四 │ 八十六年十│ 台北縣汐止 │ 二次 │ 辛○○ │每次均一千元 │
│ │ 月十二、十│ 鎮○○○路 │ │ │ │
│ │ 三日 │ 八段旁土地 │ │ │ │
│ │ │ 公廟、或上 │ │ │ │
│ │ │ 開己○○住 │ │ │ │
│ │ │ 處巷口等地 │ │ │ │
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│ 五 │ 八十六年十│ 同上 │ 二次 │ 甲○○│每次均二千元 │
│ │ 月初某日起│ │ │ │ │
│ │ 至同年月二│ │ │ │ │
│ │ 十七日某時│ │ │ │ │
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│ 六 │ 八十六年十│ │ │ │每次均一千元 │
│ │ 月初某日起│ 同上 │ 二次 │ 癸○○│ │
│ │ 至同年月二│ │ │ │ │
│ │ 十七日晚上│ │ │ │ │
│ │ 七時二十分│ │ │ │ │
│ │ 許 ││ │ │ │
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