臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第五四號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢
被 告 庚○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
選任辯護人 羅秉成律師
被 告 壬○○
午○○
丁○○
右三人共同
指定辯護人 本院甲○辯護人
被 告 辛○○
丑○○
乙○○
右三人共同
選任辯護人 羅秉成律師
魏順華律師
詹惠芬律師
上 訴 人
即 被 告 辰○○
選任辯護人 林發立律師
劉緒倫律師
右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第九八三號，中
華民國八十五年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十四
年度偵字第四五三九、四九五九、五三八二、五五三一、五七一０、七八一五、七八
二三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於辰○○部分撤銷。
辰○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨：
一、公訴事實：
㈠庚○○係苗栗縣前縣長、壬○○為主任秘書、午○○為秘書、丁○○係己○○ 建築管理課長、辛○○為苗栗縣政府前地政科地用股股長、丑○○、乙○○均 為苗栗縣政府己○○建築管理課技士、辰○○係癸○○水土保持課技士，均為 依法令從事公務之人員。丑○○於民國七十九年十月三十日承辦耀德國際股份 有限公司（下稱耀德公司）申請在苗栗縣頭屋鄉明德村及造橋鄉開設皇家高爾 夫球場乙案第四次山坡地開發委員會記錄時，明知該次委員會結論原為：「經 審查其開發計劃、土地使用、水土保持、環境保護、對外交通、開發措施等， 除小部分需修正或補正外，原則上同意其開發申請。申請單位經修正妥善後，
依規定提出核發開發許可」，後經呈縣長庚○○核准時，已經秘書午○○改為 ：「經審查其開發計劃、土地使用、水土保持、環境保護、對外交通、開發措 施等，除小部分需修正或補正外，原則上同意其開發申請。申請單位經修正妥 善後，再依規定提出開發許可申請」，亦即本件開發核准需再經申請單位依規 定提出開發許可申請，才可再為核准，並經主任秘書壬○○審核後，送請庚○ ○於七十九年十一月八日核定在案；丑○○明知前述耀德公司所申設皇家高爾 夫球場案並未核准通過，竟於同年月十七日以簽呈之方式虛偽記載：「並經各 審查委員通過，准予開發許可。」並簽請擬擬：「本案業經本府依山坡地開發 建築管理辦法之規定審查完竣，並經各委員同意准予開發許可，自應依同法第 十四條之規定核准其開發許可，並將開發許可內容公告三十日」，明知為不實 之事項登載於其掌管之公文書，而經己○○建築管理課長丁○○及不知情之視 導林萬鐘蓋章後，送由己○○長賴松源（已死亡，原審另為不受理判決）、秘 書午○○、主任秘書壬○○、縣長庚○○核准。秘書午○○、主任秘書壬○○ 、縣長庚○○與局長賴松源四人明知前開皇家球場申設案並未核准通過，竟基 於共同圖利耀德公司之犯意聯絡，予以核准通過，最後由庚○○於七十九年十 一月二十日核定在案，圖利耀德公司。
㈡緣未○○（已經最高法院判決無罪確定）於苗栗縣政府公告及通知皇家高爾夫 球場核准開發後，旋於八十年一月間向苗栗縣政府己○○建築管理課申請雜項 執照，共分五區（即甲、乙、丙、丁、戊五張執照）分別提出申請（詳如附表 所示），其中甲、丙二部分雜項建造執照由該課承辦人員巫文惜受理承辦，巫 文惜於受理後發現甲、丙二照部分之開發範圍夾有國有土地，依法不得核准開 發，亦不能核發建造執照，乃通知該高爾夫球場開發部分承辦人丑○○，丑○ ○認已東窗事發應再彌補，乃簽請再召開該球場之山坡地開發委員會（即第七 次會議），後於八十年一月二十三日上午九時召開該球場之第三次山坡地開發 審查委員會（即苗栗縣政府山坡地開發委員會第七次會議），丑○○明知在該 委員會中有委員葉茂松等表示反對，竟未於紀錄中記載，而擔任主席之賴松源 明知高爾夫球場開發範圍內夾有國有土地者，除價購取得土地所有權或取得財 政部國有財產局合併開發許可同意書外，不得核准，竟無視該皇家高爾夫球場 內夾有國有土地之事實，基於圖利耀德公司之意思，作成結論：「貴公司擬於 開發許可增列追補球場範圍內國有土地，應屬原開發許可範圍內，並不影響水 土保持計劃、地質結構、環境保護等，與原開發許可並不牴觸。」，而辛○○ 身為地用股長，復係該審查委員會之委員，負責審查土地之權屬，對於高爾夫 球場開發範圍內夾有國有土地亦知之甚詳，竟亦基於圖利耀德公司之意思，於 審查會中未提異議，致耀德公司順利違法取得皇家高爾夫球場之開發案，並得 對外招募會員販售鉅量會員證而獲取暴利。
㈢再建築管理課技士巫文惜於八十年一月三十一日以簽呈請示皇家高爾夫球場甲 、丙部分之雜項建造執照是否核發，經其課長丁○○於簽呈上蓋章後，由局長 賴松源違法批示「顧及實況先予發照」，以圖利耀德公司。 ㈣辰○○係苗栗縣政府癸○○水土保持課技士，於承辦耀德公司所申設之皇家高 爾夫球場開發案有關水土保持業務審查時，基於不違背職務受賄之意思，於七
十八年八月間起至七十九年十二月止收受耀德公司五十四萬元，並利用其不知 情之女兒寅○○，於八十年一月起，在台北市○○路○段七七號台灣省合作金 庫建國支庫開設帳戶，並收受耀德公司每月二萬元之賄款，直至八十二年二月 間止，因而對其所審查之皇家高爾夫球場有關水土保持業務予以通過，未未違 背職務而受賄一百零四萬元。
㈤乙○○係苗栗縣政府建築管理課技士，承辦耀德公司所申設皇家高爾夫球場， 有關乙、丙（起訴書誤載，應為「丁」）、戊三部分雜項建造執照核算之承辦 人員，於八十年六月、八月間於受理前述三部分雜項建照之申請，明知乙、丁 二部分均夾有國有土地，依法不得核發建照執照，竟違背其職務予以核發，而 知情之丁○○亦予以簽章同意，再送交局長林鍷烈（繼賴松源為己○○長，另 案偵查中）予以核定發給乙、丁、戊（戊照部分未含有國有土地）三部分之雜 項建造執照，圖利耀德公司。嗣後耀德公司即據照開發，其中乙照、戊照二部 分均依期開發完成（丁照部分未完成開發）。而建築管理課技士何光漢（另案 審理經本院判決無罪）於八十二年間承辦皇家高爾夫球場申領乙照部分之雜項 使用執照時，明知該照範圍內夾有國有土地，而仍予核發，並經不知情之課長 林源富蓋章後，轉送知情之丁○○蓋章，再送呈局長林鍷烈核定發給乙照部分 之雜項使用執照，圖利耀德公司。
二、起訴法條：
㈠被告庚○○、壬○○、午○○、丁○○、辛○○、丑○○、乙○○所為，涉犯 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。 ㈡被告丑○○所為，另涉犯刑法第二百十三條之罪嫌。 ㈢被告辰○○所為，涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌。三、起訴證據：
㈠被告庚○○、壬○○、午○○部分：
⒈苗栗縣政府山坡地開發委員會第四次會議紀錄： 前開會議紀錄，經被告午○○於結論更改後，明確記載：「申請單位經修正 妥善後，再依規定提出開發許可申請」，而被告庚○○、壬○○均於被告午 ○○更改後簽章，其等知情山坡地開發委員會第四次審查會並未通過准皇家 高爾夫球場開發，事證明確。
⒉被告丑○○七十九年十一月十七日簽呈：
被告丑○○七十九年十一月十七日之簽呈中未附有申請單位再提出開發許可 之申請文件及山坡地開發委員會再開會之紀錄，而被告庚○○、壬○○、午 ○○三人均明知申請單位既未再提出開發許可申請，皇家高爾夫球場開發案 尚未准予開發，竟於被告丑○○以偽造文書方式虛偽記載已准開發而擬准開 發公告時，予以簽章核准，並經被告庚○○核定在案，被告庚○○、壬○○ 、午○○三人有圖利耀德公司之犯行，甚為明顯。 ㈡被告丑○○部分：
⒈苗栗縣政府山坡地開發委員會第四次會議紀錄： 被告丑○○係本件皇家高爾夫球場開發核准部分之承辦人員，對於第四次山 坡地開發委員會結論已由原來之「申請單位經修正妥善後，依規定提出核發
開發許可」之模糊記載，已改為更明確之「申請單位經修正妥善後，再依規 定提出開發許可申請」，並經縣長庚○○核定在案，是被告丑○○對於皇家 高爾夫球場開發案並未通過，知之甚明。
⒉被告丑○○七十九年十一月十七日簽呈：
被告丑○○於七十九年十一月十七日簽呈中關於「並經各審查委員會通過， 准予開發許可」之記載係虛偽不實。
⒊證人即審查委員葉茂松之證詞：
八十年一月二十三日上午九時，苗栗縣政府山坡地開發審查委員會第七次會 議中，審查委員葉茂松發表反對意見，認既然開發範圍內夾有國有土地，如 准予開發，嗣後申請單位如於一年內無法取得國有財產局合併開發許可同意 書，申請單位無法取得雜項建造執照，並無實益等語。 ⒋苗栗縣政府山坡地開發審查委員會第七次會議紀錄： 被告丑○○於製作苗栗縣政府山坡地開發審查委員會第七次會議紀錄時，明 知審查委員葉茂松有為上述發言，竟故意予以漏載，並記載：「貴公司擬於 開發許可增列追補球場範圍內國有土地，應屬原開發許可範圍內，：：：與 原開發許可並不抵觸」，因而涉有偽造文書犯行。 ㈢被告丁○○部分：
⒈被告丑○○七十九年十一月十七日簽呈：
被告丁○○係皇家高爾夫球場開發時之苗栗縣政府己○○建管課課長，同時 兼山坡地開發審查小組之秘書及委員，對於該球場之核准通過，知之甚稔， 竟於被告丑○○在七十九年十一月十七日以偽造文書方式簽准該案予以通過 開發時，明知皇家高爾夫球場開發案未通過，且耀德公司亦未再提出開發核 可申請，竟予以同意蓋章，其涉有圖利耀德公司之犯行，至為明顯。 ⒉同案被告乙○○之供詞：
被告乙○○於檢察官偵查中，檢察官訊以：「你發現國有土地以後，有無報 告課長（即丁○○）？」，乙○○稱：「我們課長都了解」。可見被告乙○ ○知情皇家高爾夫球場之開發夾有國有土地。
⒊被告丁○○身為建管課長，並兼山坡地開發審查小組之委員及秘書，並負建 造執照及使用執照之核發職責，對於高爾夫球場範圍內夾有國有土地者，如 未取得財政部國有財產局合併開發許可同意書，即不應核發雜項建造執照， 同時亦不應許可開發。被告丁○○參加苗栗縣政府山坡地開發審查小組第七 次委員會，而該次審查會即是討論核發雜項建造執照時發現夾有國有土地如 何解決之問題而召開，被告丁○○對於皇家高爾夫球場開發案夾有國有土地 乙情何有不知之理？是被告丁○○明知皇家高爾夫球場對於國有土地部分未 取得財政部國有財產局合併開發許可同意書，竟准予核發雜項建造執照，其 涉有圖利耀德公司之行為，至為灼然。
⒋另就公訴人起訴書犯罪事實欄所記載前述起訴事實─㈢、㈤部分，關於建 築管理課技士巫文惜於八十年一月三十一日以簽呈請示皇家高爾夫球場甲、 丙部分之雜項建造執照是否核發，被告丁○○仍於簽呈上蓋章，而由局長賴 松源違法批示「顧及實況先予發照」；及建管課技士何光漢於八十二年間承
辦皇家高爾夫球場申領乙照部分之雜項使用執照時，被告丁○○明知該部分 夾有國有土地，仍予核發時，由不知情之課長林源富蓋章後，被告丁○○仍 予蓋章同意，再送交局長林鍷烈核定發照。因認丁○○涉有圖利耀德公司犯 行。惟此部分於起訴書「證據並所犯法條」欄內並未載明其認定被告丁○○ 此部分犯行之證據，併此說明。
㈣被告辛○○部分：
苗栗縣政府山坡地開發審查委員會第三、四、七次會議紀錄： 被告辛○○身為地政科地用股長，對於皇家高爾夫球場開發範圍內夾有國有土 地知之甚詳，竟於前開皇家高爾夫球場開發案之三次審查會中均未提及該球場 內夾有鉅量之國有土地，同時於審查會中亦未提不應核准之異議，致皇家高爾 夫球場開發案得以順利通過，是被告辛○○涉有圖利耀德公司之行為。 ㈤被告辰○○部分：
⒈耀德公司傳票影本：
由耀德公司傳票，可證明被告辰○○自七十八年八月起至七十九年十二月止 ，確有收受耀德公司之五十四萬元。
⒉證人即被告之女寅○○之證詞：
證人寅○○已坦承耀德公司從八十年至八十二年二月間每月給付伊二萬元， 並匯入伊台北市合作金庫帳戶內。但寅○○不知該帳戶設於何處，是該台北 市合作金庫建國支庫寅○○之帳戶實為被告辰○○所使用，亦為被告辰○○ 收受耀德公司匯款之帳戶。
⒊耀德公司員工薪水帳冊：
由耀德公司之員工薪水帳冊中，並無前述按月給付寅○○二萬元之記載，而 寅○○亦無此部分之扣繳憑單。
㈥被告乙○○部分：
被告乙○○於偵查中已坦承耀德公司所申請之皇家高爾夫球場內夾有國有土地 ，依台灣省建築管理規則第十二條第一項第三款及行政院七十七年台七七財字 第一九一五七號函規定，即不應核准雜項建造執照，被告乙○○明知此情，卻 又核准雜項建造執照，圖利犯行堪以認定。
貳、被告之辯解：
一、被告庚○○辯稱：本件耀德公司之皇家高爾夫球場申請案係由相關業務單位作業 ，伊對作業情形並不清楚，而耀德公司已依山坡地開發審查委員會所要求之修正 事項修正，並經審查委員之簽名通過，伊乃核可建管課技士丑○○之前開簽呈， 並無圖利耀德公司犯行。
二、被告壬○○辯稱：伊並非山坡地開發許可審查會之審查委員，且未曾參與審查會 ，僅在苗栗縣政府函送山坡地開發審查委員會第四次會議紀錄予耀德公司及各審 查委員之函稿上蓋章，轉由縣長發函，對於會議紀錄內容並未探究。事後建管課 技士丑○○之簽呈已載明經審查完竣及各委員同意准予開發，而當時亦確已有審 查委員之同意耀德公司之修正事項並簽名，故伊乃在前開簽呈之呈判流程中簽章 ，並無圖利耀德公司犯行。
三、被告午○○辯稱：伊擔任秘書工作，僅係負責閱稿工作及呈轉公文，並對前述七
十九年十月三十日山坡地開發審查委員會第四次會議紀錄結論欄內之文字加以修 飾，未曾更改結論內容。依前開山坡地開發許可審查會會議結論，除部分應修正 事項外，原則上係同意耀德公司皇家球場之開發申請，事後皇家球場並已將前開 應修正事項補正，由審查委員同意及簽名後再提出於苗栗縣政府。伊在建管課技 士丑○○之前開七十九年十一月十七日簽呈上蓋章，並呈轉予主任秘書及縣長完 全合法且係依照公文作業程序，並無圖利耀德公司之犯行。四、被告丑○○辯稱：依前開七十九年十月三十日山坡地開發許可審查會第四次會議 結論，除部分應修正事項外，原則上係同意耀德公司皇家球場之開發申請，事後 皇家球場並已將前開應修正事項依規定補正，由審查委員同意及簽名後再於同年 十一月十四日提出於苗栗縣政府，故伊乃於七十九年十一月十七日簽請核准開發 許可及公告。再山坡地開發委員會之會議紀錄向來僅記載會議結論，對於委員個 人所發表之意見並無記錄，伊於八十年一月二十三日上午九時苗栗縣政府召開之 皇家球場第三次開發審查委員會（即山坡地開發委員會第七次會議）擔任記錄時 ，並無明知委員葉茂松等表示反對而故意未予記載之行為。伊簽請核准皇家球場 之開發許可、公告，及於八十年一月二十三日上午九時苗栗縣政府召開之皇家球 場第三次開發審查委員會（即山坡地開發委員會第七次會議）擔任記錄時，於會 議紀錄僅記載結論，未記載個別委員之發言內容，並無偽造文書或圖利耀德公司 犯行。
五、被告丁○○辯稱：
㈠建管課技士丑○○之前開簽呈中附有審查委員同意耀德公司修正事項之簽名表 ，伊看審查委員既已通過，即在簽呈上蓋章向上呈轉，並無圖利耀德公司犯行 。
㈡建築管理課技士巫文惜於八十年一月三十一日以簽呈請示皇家球場甲、丙部分 之雜項建造執照是否核發部分，簽呈內同時列有耀德公司需檢附土地同意書始 得辦理或參照新竹縣政府及「山坡地開發範圍內所夾國有土地合併開發處理要 點」第七點規定由耀德公司具結後先發予執照等正反意見，伊僅係蓋章後呈由 己○○長決定，並未曾批示採何意見，如何有圖利耀德公司犯行。 ㈢建管課技士乙○○所承辦皇家高爾夫球場乙、丁、戊三部分之雜項建造執照所 列之土地，經伊核對過並無國有土地，乃蓋章後呈轉局長林鍷烈核定發照，並 無圖利耀德公司犯行。
㈣建管課技士何光漢於八十二年間承辦皇家高爾夫球場申領乙照部分之雜項使用 執照時，伊已非建管課長，而係己○○技正，伊核對執照內容並無國有土地， 乃蓋章後呈轉局長林鍷烈核定發照，並無圖利耀德公司犯行。六、被告辛○○辯稱：伊於前開八十年一月二十三日上午九時苗栗縣政府召開之山坡 地開發審查委員會第三次會議（即山坡地開發委員會第七次會議）中，曾對皇家 高爾夫球場開發範圍內夾有國有土地問題發表意見，認為若球場內有國有土地應 向國有財產局取得同意書再向教育部提出申請，此觀之前開會議結論中第二項有 「請向教育部辦理變更設立許可，追補上開土地面積」之記載即明。因向來會議 紀錄僅記載結論，未記載個別委員之發言內容，故無伊發言之紀錄，尚不得以此 即認伊有何圖利耀德公司犯行。
七、被告辰○○辯稱：伊並未曾收受耀德公司之前開賄款，伊不知為何耀德公司每月 均有二萬元匯入伊女寅○○之帳戶。事實上寅○○按月領取耀德公司二萬元係作 為為耀德公司服勞務之代價，伊係苗栗縣政府癸○○水土保持課技士，僅曾就皇 家球場申請核發雜項執照時，就水土保持部分參與會審，並非審查皇家球場開發 案之小組成員，亦無核准發照之權限，耀德公司無向伊行賄之必要，不得以耀德 公司片面之不實傳票推定伊有變相收賄之行為。八、被告乙○○辯稱：
㈠伊承辦皇家高爾夫球場乙、丁、戊三部分之雜項建造執照時，耀德公司向苗栗 縣政府申請核發雜項建造執照之土地均非國有土地，而伊所核發之雜項建造執 照內所載之土地亦無國有土地，並未准耀德公司開發國有土地。 ㈡而依台灣省建築管理規則第十二條第一項第三款所定申請雜項執照應檢附土地 使用同意書以土地非自有者為限，而耀德公司所申請核發雜項執照之土地既無 國有土地，何須額外再檢附國有土地之使用同意書？ ㈢再依行政院七十七年台七七財字第一九一五七號函所核定之山坡地開發範圍內 所夾國有土地合併開發案件處理要點第二點規定，依「山坡地開發建築管理辦 法」規定申請整體開發山坡地，其範圍內之國有土地符合一定條件者，係「得 」而非「應」依該要點處理。
㈣又依內政部七十九年七月三日所頒佈之非都市土地高爾夫球場開發審議規範第 二條第二款規定，縣市主管建築機關應依開發許可核定之內容核發建築許可（ 雜項執照、雜項使用執照、建造執照）。本件耀德公司申請開發皇家球場案早 經教育部、台灣省住都局同意，且經苗栗縣政府山坡地開發審查委員會第四次 會議通過開發許可，且苗栗縣政府山坡地開發委員會於前開八十年一月二十三 日上午九時苗栗縣政府召開之皇家高爾夫球場第三次開發審查委員會（即山坡 地開發委員會第七次會議）中，曾對皇家球場開發範圍內夾有國有土地問題作 成耀德公司擬於開發許可增列追補球場範圍內國有土地，應屬原開發許可範圍 內，與原開發許可並不抵觸之結論。伊僅係受理建造執照之核發，只要申請人 依台灣省建築管理規則第十二條第一項規定檢附應備之文件，經依法審查合於 規定，即應依開發許可核定之內容核發，至於球場內所夾國有土地並不在申請 人申請範圍，伊自無權斟酌而不予核發，伊依開發許可核發之雜項建造執照， 且所核發之雜項建造執照內所載之土地亦無國有土地，並無圖利耀德公司之犯 行。
叁、本院之判斷：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別 定有明文。
二、次按，公訴人所指訴前述被告涉犯圖利罪之行為後，貪污治罪條例第六條業於九 十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，比較修正前該條例第六條第一項第 四款圖利罪之法定構成要件為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不 法之利益」；與修正後該條例同條項同罪名之法定構成要件較為嚴謹：「對於主 管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因
而獲得利益者。」；且同條第二項關於未遂犯之規定，比較修正前圖利罪有處罰 未遂犯，而修正後則刪除圖利罪未遂犯處罰之規定。可知後者規定較有利於被告 。故本件關於前述被告被指訴有涉犯圖利罪嫌者是否成立犯罪，依刑法第二條第 一項前段規定應適用裁判時之法律最有利於行為人，即應依該條例修正後之規定 判斷之，先此敘明。
三、再按，九十年十一月九日修正生效之貪污治罪條例第六條第一項第四款關於圖利 罪之規定，係以「明知違背法令」及「直接或間接圖利自己或他人不法利益」， 且「因而獲得利業」為犯罪構成要件，且屬結果犯（參同條例同條第二項，不處 罰圖利罪未遂犯）。換言之，圖利罪必須所圖者為「不法之利益」為其構成要件 。
四、關於皇家高爾夫球場擴建案申請及處理過程： ㈠耀德公司於七十七年十一月二十二日檢具相關土地登記簿謄本等附件提出皇家 高爾夫球場擴建申請，此有該高爾夫球場設立申請表影本可稽（見八十四年度 他字第一四三號卷㈡第六十五頁，該申請表未見申請日期，請參同卷第六十六 頁苗栗縣政府函說明第一項有載明未○○之申請書日期）。由耀德公司提出申 請所附之相關土地清冊，均無國有土地或未登陸土地（土地清冊，請參見見八 十四年度他字第一四三號卷㈡第七十二至七十九頁）。 ㈡苗栗縣政府對耀德公司申請設立皇家高爾夫球場關於縣市政府部分初審後，檢 送申請書、審查意見彙整表及其他相關資料函請臺灣省政府教育廳審核並核轉 教育部，此復有苗栗縣政府七十七年十二月九日七七府教體字第一一五一七八 號函可按（見八十四年度他字第一四三號卷㈡第六十六至七十九頁）。 ㈢教育部乃在核發設立許可證前，於七十八年二月十五日會同有關單位勘查皇家 高爾夫球場申請擴建之土地，會勘結論第四項記載：「請業主查明本案申請範 圍內是否夾雜國有土地或未登記土地」，此有該次會勘紀錄可考（見八十四年 度他字第一四三號卷㈡第八十一頁正反面）。
㈣嗣教育部以七十八年二月二十四日台體字第○八一五○號函檢送上開會勘紀 錄，並請各相關單位就所管部分提出面意見送教育部，以便開會審查，此有該 函在卷可佐（見八十四年度他字第一四三號卷㈡第八十頁）。 ㈤財政部收受上開函件及會勘紀錄後，以七十八年四月二十五日台財產二字00 000000號復教育部函「說明」第二項明載：「本案球場申請擴建於苗栗 縣造橋鄉及頭屋鄉，擴建面積一四五、九八五六公頃，經交據本部國有財產局 臺灣中區辦事處查勘結果，該球場申請擴建範圍內夾有狹長未登記土地，面積 一‧八九七○公頃，該處已依規定程序申辦登記中，該等土地如經貴部核明確 屬該球場申請擴建所必須，應俟奉准設立後，由該法人檢具貴部許可設立及法 人登記證明文件，向本部國有財產局臺灣中區辦事處申購，：：：層報行政院 核准專案讓售後，辦理讓售手續」，有該函影本附卷可稽（見八十四年度他字 第一四三號卷㈡第八十五頁正反面）。由此函內容觀之，並未表明本件耀德公 司之皇家高爾夫球場擴建案當然包括未登錄之國有土地。 ㈥教育部於七十八年七月二十五日又召集相關單位召開高爾夫球場申請設立審查 會議，關於皇家高爾夫球場擴建案，其中財政部之審查意見為：「該球場（指
皇家高爾夫球場）申請擴建範圍內夾有狹長未登記土地，面積合計約一‧八九 七○公頃，如奉准設立並完成法人登記，應檢具上述證明文件向本部國有財產 局臺灣中區辦事處辦理申購及讓售手續」，而該次審查會最後決議：「本案請 教育部另邀集水利局主管單位及水庫管理機構共同研商，如確定該球場不在水 庫集水區範圍內或經管理機構同意在該集水區內設立高爾夫球場，則同意其設 立，依省住都局所核定開發面積核發設立許可證，並請依會勘結論及各主管單 位意見以及『高爾夫球場管理規則』規定辦理」，有該次審查會紀錄可參（見 八十四年度他字第一四三號卷㈡第九十一、九十二頁）。 ㈦嗣於七十九年四月二十四日教育部又召集各相關單位召開高爾夫球場申請設立 審查會，其中關於皇家高爾夫球場擴建案決議原則同意該球場擴建，惟應俟省礦務局及苗栗縣政府查明球場無重複礦區及土石採取區後核發許可證，有該次 會議紀錄可考（見八十四年度他字第一四三號卷㈡第一○六至一○九頁）。 ㈧而耀德公司原申請球場使用土地為一四五、九八五六公頃，經臺灣省住都局審 核設立許可申請書時，因申請開發面積過大，乃建請耀德公司修正為一一一、 五六九七公頃，因此耀德公司依住都局審核之範圍再檢送土地使用範圍之土地 清冊及地籍套繪圖供各有關單位備查，此有耀德公司七十九年六月五日耀國 發字第○○二五號函可查（見八十四年度他字第一四三號卷㈡第一二一頁正反 面、第一二三頁）。
㈨耀德公司申請在苗栗縣造橋鄉、頭屋鄉設立（擴建）「皇家高爾夫球場」案， 經教育部邀集有關單位召開前述審查會決議原則同意其設立擴建，經各相關單 位表示意見並處理後，最後教育部行文臺灣省政府及耀德公司，發給耀德公司 設立（擴建）許可證，此復有教育部復臺灣省政府之七十九年六月十九日以台 體字第二八四七０號書函並附土地清冊及地籍圖套繪球場範圍圖各一份，及 教育部復耀德公司之七十九年六月十九日台體字第二八四七○號書函並附台 體字第二八四七０號高爾夫球場設立許可證在卷足憑（見八十四年度他字卷 ㈡第一二八至一三八頁）。依上開許可證內容記載皇家高爾夫球場設立（擴建 ）之土地面積為一一一、五六九七公頃。再詳觀教育部復臺灣省政府前開同意 耀德公司設立並發給許可證之書函所附皇家高爾夫球場擴建案土地清冊，亦未 將系爭國有土地列入許可範圍至明。
㈩依行政院七十七年七月七日台七十七財字第一九一五七號函核定之「山坡開發 範圍內所夾國有土地合併開發案件處理要點」第二點，定明申請整體合併開發 山坡地，乃「得」而非「應」依該要點合併申請開發，即申請人得斟酌是否依 該要點合併申請開發。本件耀德公司申請皇家高爾夫球場擴建案，於教育部許 可設立（擴建）後，依山坡地開發建築管理辦法之規定，就不包含狹長國有未 登錄土地向苗栗縣政府申請開發許可，既已在教育部核准設立許可之後，按此 情形，苗栗縣政府得否不顧教育部設立許可而拒絕耀德公司之申請開發，殊非 無疑。
五、關於庚○○、壬○○、午○○、丑○○、丁○○部分： ㈠查本件關於被告庚○○、壬○○、午○○三人是否涉有圖利罪，以及被告丑○ ○、丁○○是否涉有公務員登載不實及圖利罪之前提要件，為苗栗縣政府七十
九年十月三十日之山坡地開發許可審查會，是否有同意耀德公司前開皇家球場 之開發申請。苟審查會已同意開發許可申請在先，則建管課技士丑○○於七十 九年十一月十七日之簽呈上登載「並經各審查委員通過，准予開發許可」文字 ，及簽擬「本案業經本府依山坡地開發建築管理辦法之規定審查完竣，並經各 委員同意准予開發許可，自應依同法第十四條之規定核准其開發許可，並將開 發許可內容公告三十日」，即非公務員登載不實或圖利耀德公司，被告庚○○ 、壬○○、午○○、丁○○等人於被告丑○○之前開簽呈上或蓋章或批示「如 擬」之行為亦無由成立圖利罪，先予敘明。
㈡公訴人認前開第四次山坡地開發審查會結論為：「經審查其開發計劃、土地使 用、水土保持、環境保護、對外交通、開發措施等，除小部分需修正或補正外 ，原則上同意其開發申請。申請單位經修正妥善後，依規定提出核發許可」， 其後呈縣長庚○○核准時，秘書午○○改為：「經審查其開發計劃、土地使用 、水土保持、環境保護、對外交通、開發措施等，除小部分需修正或補正外， 原則上同意其開發申請。申請單位經修正妥善後，再依規定提出開發許可申請 」，亦即並未核准通過，需再經申請單位依規定提出開發許可申請，才可再為 核准。惟起訴內所列之前開結論僅係取第四次山坡地開發審查會四項結論中之 第一項，前開第四次山坡地開發審查會是否同意皇家球場之開發申請應就全部 會議紀錄及結論加以觀察（見原審卷㈠第二一七至二二三頁）。經查： ⒈前開會議結論中第一項載有「：：：除小部分需修正或補正外，原則上同意 其開發申請：：：」字樣，苟前開審查會未同意皇家球場之開發申請當不致 有此記載，既載明「原則上同意其開發申請」，復謂未核准通過開發申請豈 非自相矛盾，且屬毫無意義。
⒉前開審查會結論之第二項係記載「於開發工程進行中，本小組得隨時派員抽 查及督導，如有修正或改進意見，開發單位應接受改善」，由此可見該次審 查會已規範到核准開發申請後，開發工程進行之抽查及督導，如審查會未同 意開發，又何必再對球場開發工程進行之抽查及督導為規範。 ⒊至於前開審查會結論第三項、第四項則係分別要求皇家高爾夫球場應在開發 區就近自用土地內預留足夠面積土地作為將來自行處理垃圾之用，及將來政 府如有改善對外交通之整體計劃時，應全力支援經費配合辦理。此均係就皇 家高爾夫球場開始開發後所為之規範，審查會若未同意開發，何以再對球場 開發後之垃圾處理及配合將來政府之對外交通改善計劃為規定？ ⒋尤有甚者，前開審查會會議紀錄第五點並載有皇家球場開發案應修正之十四 項事項，此正與前開會議結論中第一項所載「：：：除小部分需修正或補正 外，原則上同意其開發申請：：：」相互呼應，而前開應修正事項中，大致 可分為書面資料之修正、施工應注意事項之提示及申請雜項執照時應注意事 項等三大類，其中並要求皇家高爾夫球場於申請雜項執照時，施工圖應改譯 為中文（第四項）、檢附敷地計劃圖並加標示及著色（第十二項）、檢附監 造人、設計人及現場負責人相關資料以利督導（第十四項）。依山坡地開發 建築管理辦法第四條規定，山坡地建築開發之辦理順序依序為申請開發許可 、申請雜項執照、申請建造執照，而前開修正事項既為通過開發申請後，在
申請雜項執照階段之應注意事項，若謂前開審查會就皇家球場連開發申請都 未通過，審查會何以會多此一舉對通過開發申請後，在申請雜項執照時不殫 其煩地列舉其應注意事項？
⒌由前開審查會之四項結論，參以十四項修正意見，應可明確得知前開審查會 之審查結果係原則上同意皇家高爾夫球場之開發申請，但需就會議中所列之 十四項修正或補正，經修正妥善後，「依規定提出核發開發許可」，足見此 為附條件之許可，並非應於修正妥善後，再提出申請自明。公訴人對前開審 查會所列之其他各項結論及修正事項略而不論，逕依該審查會議結論第一項 認本件皇家球場之開發申請並未通過，實有誤會。 ㈢公訴人雖再以皇家高爾夫球場案第四次山坡地開發審查會結論為：「經審查其 開發計劃、土地使用、水土保持、環境保護、對外交通、開發措拖等，除小部 分需修正或補正外，原則上同意其核發申請。申請單位經修正妥善後，依規定 提出核發許可」，其後呈縣長庚○○核准時，秘書午○○改為：「經審查其開 發計劃、土地使用、水土保持、環境保護、對外交通、開發措拖等，除小部分 需修正或補正外，原則上同意其開發申請。申請單位經修正妥善後，再依規定 提出開發許可申請」，因認本件開發核准並未通過，需再經申請單位依規定提 出開發許可申請，才可再為核准。惟此涉及二問題，即：①秘書午○○所為之 前開語句修正是否係變更審查會之結論？②秘書是否有權變更審查會結論？經 查：依扣案之苗栗縣政府函稿（七十九年十一月十三日七九府建管字第一一一 三九六號）及附件之前開會議記錄所示：
⒈承辦人員原擬之函稿為「函送本府召開山坡地開發許可審查會第四次會議紀 錄（耀德國際育樂股份有限公司部份）請查照」，經秘書午○○修正為「函 送本府召開貴公司申請山坡地開發許可案審查會第四次會議記錄乙份，請查 照」；
⒉山坡地開發審查會結論經秘書午○○修改如左： ⑴第一項關於「經審查其開發計劃、土地使用、水土保持、環境保護、對外 交通、開發措施等，除小部分需修正或補正外，原則上同意其開發申請。 申請單位經修正妥善後，依規定提出核發許可」之記載，經秘書午○○修 改為：「經審查其開發計劃、土地使用、水土保持、環境保護、對外交通 、開發措施等，除小部分需修正或補正外，原則上同意其開發申請。申請 單位經修正妥善後，再依規定提出開發許可申請」； ⑵第四項關於「對外交通工程之改善，將來整體如有改善計劃時，應全力支 援經費配合政府辦理」之記載，經秘書午○○修改為：「對外交通工程之 改善，將來政府如有整體改善計畫時，應全力援經費配合政府辦理」； ⑶紀錄中關於「審查案類」之記載，經秘書午○○修改為「審查名稱」； ⑷第二項關於「地質圖未標示岩層層面與節理面之走向傾斜，應加以標示」 之記載，經秘書午○○修改為「地質圖未標示岩層層面與節理面之走向傾 斜」；
⑸第五項關於「何謂退水因子」之記載，經秘書午○○修改為何謂「退水因 子」，請敘有，並將「劃」字改為「畫」字；
⑹至於其他結論及修正事項則未更動。
由以上修正多處紀錄之情形觀之，再依山坡地開發審查委員會係依山坡地開發 建築管理辦法第十一、十二條規定及內政部七十三年四月七日台內營字第二一 八八九０號函辦理，由山坡地開發審查委員會各審查委員就其專業部分，對申 請人提出之申請書圖予以審查（苗栗縣政府八十五年四月十日八五府建管字第 三四四八五號函參照）。又依同辦法第十二條規定，山坡地開發計劃之審查係 由主管建築機關（依建築法第二條規定主管建築機關在縣市政府為己○○或工 務局，未設己○○或工務局者為縣市政府本身）會同有關單位及專家學者辦理 ，是苟欲變更前開會議結論，亦應由該山坡地開發審查委員會辦理，絕非在公 文呈判過程中，僅由秘書一人為文句之修正即得予以變更。是被告午○○上開 修正內容既無從變更前開審查會之結論，即不得據該變更之內容謂該次審查會 議未議決核可申請而應俟耀德公司修正妥善後再依規定重新提出申請。應認被 告午○○所為之前開更改僅係在公文呈判之流程中，對語句及用字之潤飾，並 非對原會議結論之變更。
㈣前開審查會結論既係原則上同意皇家高爾夫球場之開發申請，但需就會議中所 列之十四項修正或補正，依規定提出修正或補正後再核發開發許可，並非應於 修正妥善後，再依規定重新提出申請，故次應審究者為耀德公司是否有依規定 修正或補正，並提出經審查委員核可？查：
⒈同案被告即耀德公司董事長未○○供稱：耀德公司於前開審查會中有派員列 席，故於獲知應修正事項後，返回公司後即進行修正及交由原審查委員核可 簽章，並於接獲苗栗縣政府公文後即將前開修正事項及審查委員核可之簽章 表送交苗栗縣政府（見原審八十四年十月二日訊問筆錄），核與該次審查會 議紀錄記載七十九年十月三十日審查會中確有耀德公司未○○等九人列席相 符，有該會議紀錄可稽。
⒉再者，苗栗縣政府將前開會議紀錄函（七十九年十一月十三日七九府建管字 第一一一三九六號函）送耀德公司後，耀德公司即以七十九年十一月十四日 （七九）耀國發字第００五六號函（苗栗縣政府七十九年十一月十五日栗府 收字第一一二０六三號收文）將修正資料及審查委員核可之簽章表函送苗栗 縣政府，此有前開苗栗縣政府、耀德公司函及審查委員簽章表可稽（見原審 卷第一一二四至一二七頁）。經原審向苗栗縣政府調閱原件，耀德公司確有 提出前開補正資料及審查委員核可之簽章表，並敘明係依據前開（七九）府 建管字第一一一三九六號辦理（即依照前開審查會議記錄所列之修正事項） ，其上並有苗栗縣政府七十九年十一月十五日栗府收字第一一二０六三號收 文章（苗栗縣政府八十五年四月十日府建管字第三四四八五號函參照）可考。
⒊又經原審傳訊相關審查委員，耀德公司確有依修正事項提出修正通過後，始 由審查委員在前開簽章表上簽章等情，亦分據證人即審查委員胡兆勳（原審 八十五年一月二十三日訊問筆錄）、胡國興（原審八十五年一月二十三日訊 問筆錄）、葉茂松（原審八十五年二月十三日訊問筆錄）、劉伯舒（原審八 十五年三月二十一日訊問筆錄）黃宏哲（原審八十五年三月二十一日訊問筆
錄）、陳武聰（原審八十五年三月二十一日訊問筆錄）等人於原審供明在卷 。修正或補正，並提出經審查委員核可？查：
⒈同案被告即耀德公司董事長未○○供稱：耀德公司於前開審查會中有派員列 席，故於獲知應修正事項後，返回公司後即進行修正及交由原審查委員核可 簽章，並於接獲苗栗縣政府公文後即將前開修正事項及審查委員核可之簽章 表送交苗栗縣政府（見原審八十四年十月二日訊問筆錄），核與該次審查會 議紀錄記載七十九年十月三十日審查會中確有耀德公司未○○等九人列席相 符，有該會議紀錄可稽。
⒉再者，苗栗縣政府將前開會議紀錄函（七十九年十一月十三日七九府建管字 第一一一三九六號函）送耀德公司後，耀德公司即以七十九年十一月十四日 （七九）耀國發字第００五六號函（苗栗縣政府七十九年十一月十五日栗府 收字第一一二０六三號收文）將修正資料及審查委員核可之簽章表函送苗栗 縣政府，此有前開苗栗縣政府、耀德公司函及審查委員簽章表可稽（見原審 卷第一一二四至一二七頁）。經原審向苗栗縣政府調閱原件，耀德公司確有 提出前開補正資料及審查委員核可之簽章表，並敘明係依據前開（七九）府 建管字第一一一三九六號辦理（即依照前開審查會議記錄所列之修正事項） ，其上並有苗栗縣政府七十九年十一月十五日栗府收字第一一二０六三號收 文章（苗栗縣政府八十五年四月十日府建管字第三四四八五號函參照）可考 。
⒊又經原審傳訊相關審查委員，耀德公司確有依修正事項提出修正通過後，始
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