臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第301號
原 告 李淑美
訴訟代理人 湯其瑋律師
被 告 許文孝
許文悌
許文忠
上列三人共同
訴訟代理人 龔維智律師
李建民律師
被 告 曾國華
曾杏華
許愛玉
許玉仙
號6樓
詹政雄
詹名昌
上列當事人間確認地上權存在事件， 本院於民國100 年9 月5 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告曾國華、曾杏華、許愛玉、許玉仙、詹政雄、詹明 昌經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。又按占有人依土地登記規則第113 條（修正後為第 118 條）規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關 受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依 土地法第59條第2 項規定予以調處，不服調處者，應於接到 調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，如對占 有人不利，占有人即得對土地所有人提起訴訟，請求該所有 人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登
記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（最高法院83年台上 字第3252號判例意旨參照）。依此意旨，占有人訴請土地所 有人容忍其辦理地上權登記，目的在於排除土地所有人之異 議，使登記程序之障礙除去。由於原告已向地政機關就系爭 土地以時效取得為由申請地上權登記，經被告提出異議，並 訴請原告給付無權占有系爭土地所獲之不當得利，故原告地 上權之存否，確處於不明確之狀態，致原告於私法上之地位 有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去 ，堪認原告有提起本件確認訴訟之利益。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠緣原告分別於82年4 月8 日及86年1 月25日向訴外人葉來興 及陳源峰購買現門牌號碼為台北市○○區○○街11之2 號房 屋（下稱系爭房屋），依系爭房屋買賣契約所載，該土地所 建之地上物約為30坪，而土地部分登記為台北市○○區○○ 段三小段第154 、155 、156 、157 地號土地全部，上開房 屋於83年3 月31日交屋並進行整修。詎被告許文孝於98年間 竟以原告竊佔系爭土地為由提起刑事告訴，嗣經台北地方法 院檢察署（下稱台北地檢署）作成98年度調偵字第1326號不 起訴處分在案。之後被告許文孝再向本院提起民事訴訟，以 原告係無權占有系爭土地為由，訴請原告支付使用系爭土地 所受有相當租金之不當得利（現繫屬於台灣高等法院99年度 上易字第865 號案件）。又原告前已於99年4 月12日檢具相 關文件向台北市松山地政事務所以時效取得為由申請地上權 登記，惟因被告異議並經調處不成立而無法完成登記。 ㈡系爭房屋歷任屋主自63年起即在系爭土地上以建築房屋為目 的，以行使地上權之意思，和平、公然占有系爭土地逾36年 ，早已具備時效取得地上權之要件，原告繼受取得後，自得 依時效取得之規定，請求登記為地上權人。況原告自82年購 入系爭房屋至今亦已逾17年，依上開說明早已超越地上權時 效取得之法定年限，自亦具備地上權時效取得之各項要件。 是原告依民法第772 條準用第769 條、第770 條之規定，請 求登記為地上權人，自屬有據。
㈢並聲明：請求確認原告就被告所有坐落於台北市○○區○○ 段三小段156 、157 兩筆地號土地（下稱系爭土地）上，如 附圖所示編號B 、C 部分，面積共99平方公尺之範圍內有地 上權存在。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠本件系爭房屋占用被告共有之系爭土地，倘原告為系爭房屋 所有人，此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定
之列，故須由占有人負證明之責。原告不能僅憑占有他人土 地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人 係基於行使地上權之意思而為占有。
㈡被告許文孝、許文悌、許文忠從未同意原告或訴外人洪進旺 使用系爭土地，亦否認原告所言曾有許家人士同意其使用系 爭土地，果真如原告所稱系爭房屋於83年3 月31日進行整修 時，有一自稱許家人士告知系爭房屋占用他人土地，則原告 自斯時起即知悉系爭房屋並無任何法律上之權源而占用系爭 土地。由此可見，原告顯係以「無權占有」之意思占用系爭 土地，而非以行使地上權之意思占有系爭土地，明顯不符時 效取得地上權之要件，是以原告主張已具備時效取得地上權 之要件，並不足採信。
㈢縱原告為系爭房屋所有權人，依下述理由，其時效尚未完成 ，地上權之登記請求權並不存在：
⒈原告主張於82年4 月8 日、86年1 月25日向訴外人葉來興及 陳源峰購買系爭房屋，若依此推算迄今皆未滿二十年，原告 主張時效取得地上權即有未合。
⒉原告主張合併訴外人葉來興、陳源峰占有土地之時間，已達 20年之久，但原告並未以行使地上權之意思占有系爭土地， 其主張合併計算前手占有之時間，於法顯有違誤。 ㈣並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地為被告所共有。
㈡系爭房屋稅籍登記人為原告，系爭房屋買賣契約記載買受人 為訴外人洪進旺即原告配偶，出賣人分別為訴外人葉碩亮及 陳源峰，惟出賣前訴外人葉碩亮為房屋稅名義人，出賣前實 際占有人則為訴外人葉來興。
㈢系爭土地前經被告許文孝對訴外人洪進旺等人提起竊佔罪刑 事告訴及提起返還不當得利民事訴訟，各經台北地檢署98年 度調偵字第1326號為不起訴處分，及本院99年度訴字第2324 號判決一部勝訴在案。
四、得心證之理由：
本件原告主張請求確認就被告所有之系爭土地有地上權存在 ，為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件爭點厥為： ㈠原告就本件是否當事人適格？㈡原告是否以行使地上權之 意思，占用系爭土地？㈢縱原告係以行使地上權之意思，占 用系爭土地，則其取得時效是否完成？茲分項析述如後： ㈠原告就本件是否當事人適格？
被告抗辯原告並非系爭房屋所有權人，原告既於被告共有之 系爭土地上無建築物或其他工作物，即與地上權要件不符，
故原告起訴本件請求確認地上權存在，即屬於法不合云云。 經查，系爭房屋為一違章建築乙情，有系爭房屋買賣契約註 記有：「現況交屋的情型（應為「形」之誤），虎林段3 小 段154 、155 地號貳筆土地上違章建築物之屋頂與隔壁虎林 街11號之4 的牆壁相連，但牆壁是葉碩亮先生所有。」之文 字，及證人葉來興於本院審理時證稱：「（問：既然依照當 時82年公告現值每坪新台幣（下同）12萬8 千元，房屋23坪 ，也才290 餘萬元，為何賣給原告房屋要610 萬元，卻不包 含土地的使用權？）光是兩筆9.68坪土地的土地增值稅就付 了2 百多萬元，傭金28萬3 千元，我賣得是土地550 萬元， 房屋因為是違章建築所以贈送的，增值稅是我要付的，所以 要扣掉增值稅及傭金，我實際收到379萬元。」等語可稽（ 見本院卷第82頁及本院100 年6 月27日言詞辯論筆錄第3 頁 ）。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動 產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定， 應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（ 見最高法院69年台上字第696 號裁判、86年台上字第2272號 裁判要旨參照）。職此，系爭房屋屬違章建築而不能為所有 權之讓與，是系爭房屋有無所謂所有權人尚有疑義。且就地 上權而言，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物為目 的而使用其土地之權，但承租他人之土地建築房屋之租賃權 ，亦係在他人土地上有建築物而使用其土地之權（亦有最高 法院29年滬上字第101 號判例要旨可參），故在他人土地上 有建築物而使用其土地，並非意指當事人對該建築物必須具 有所有權，若原告對系爭房屋有事實上管領之力而為占有人 ，則亦該當於在他人土地上有建築物而使用其土地。由於系 爭房屋買賣契約買受人為訴外人洪進旺即原告配偶，系爭房 屋部分坐落土地即為本件系爭土地之所有權人則為原告，且 被告亦不否認原告為系爭房屋之稅籍登記人（見本院100 年 9 月5 日言詞辯論筆錄第2 頁及本院卷第145 頁正反面）， 是原告對系爭房屋有事實上管領能力而為占有人，尚非無據 。故原告向本院請求確認其就被告所有系爭土地有地上權存 在，係排除侵害其私法上地位之危險，有即受確認判決之法 律上利益，揆諸前揭說明，原告提起本訴應無當事人不適格 之情狀，故被告抗辯原告之當事人適格有所欠缺，尚不足取 。
㈡原告是否以行使地上權之意思，占用系爭土地？ ⒈按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物 ，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文 （見99年2 月3 日修正前條文）。又地上權為一種物權，主
張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若 依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有 變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能 開始進行。至於占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為 之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非 必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之 意思而占有者，應負舉證責任（見最高法院64年台上字第25 52號判例、86年台上字第930 號裁判要旨參照）。基上，關 於行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地 上有建築物或其他工作物之客觀事實，即認占有人主觀上係 基於行使地上權之意思而占有，先予敘明。
⒉本件系爭土地所有權為被告所共有，原告在系爭土地上有系 爭房屋，已構成占有他人土地之事實，惟被告許文孝、許文 悌、許文忠辯以從未同意原告或訴外人洪進旺使用系爭土地 ，原告應以「無權占有」之意思占用系爭土地，原告雖主張 其自83年間已變更為行使地上權之意思繼續占有使用系爭土 地迄今，惟未能提出83年間確有行使地上權之意思之相關證 據以證明等語。查主張行使地上權之意思，乃占有人內心之 狀態，尚難以占有人所提出之書面資料所能認定，故本院尚 不能僅以原告在被告系爭土地上有建築物之客觀事實，即認 原告主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。 ㈢縱原告係以行使地上權之意思，占用系爭土地，則其取得時 效是否完成？
⒈按主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第76 9 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人 之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項 意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由 占有人負證明之責（最高法院87年台上字第1284號裁判要旨 參照）。因此，原告須證明以行使地上權之意思，十年間和 平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為 善意並無過失者，方得請求登記為地上權人，或證明以行使 地上權之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記 之不動產，方得請求登記為地上權人，合先指明。 ⒉經查，原告未能提出83年間確有行使地上權之意思之相關證 據，已如前述。縱原告自83年間起係以行使地上權之意思， 占用系爭土地，惟依系爭房屋買賣契約係記載：「土地坐落 台北市松山區（信義區○○○段三小段154、155地號權利範 圍全部」文字，並未包含本件系爭土地（即同地段156 、15 7 地號）一情（見本院卷第118 號）；而證人葉來興於本院 審理時證稱：「（問：這是否證人當時訂立的買賣契約書？
）是，地上物23坪」、「（問：證人居住的十多年跟把系爭 房屋賣給原告時是否就知道有占用到不是屬於自己的土地？ ）我知道，賣給我的人有跟我說是道路用地，好像是政府的 ，是否是他人的我不知道。我沒有跟原告講，但是原告應該 要知道，兩小筆土地所有權狀只有9.68坪，房子沒有權狀， 所以原告應該會知道。」等語（見本院100 年6 月27日言詞 辯論筆錄第2 頁、第3 頁），據此，就系爭房屋買賣，證人 葉來興出賣的地上物約23坪，但虎林段三小段154 、155 地 號僅有9.68坪，明顯少於證人葉來興出賣的地上物所占土地 坪數，是原告對無權使用系爭土地應屬知情，難謂其占有之 始為善意並無過失，原告主張依民法第772 條準用同法第77 0 條之規定，因時效取得地上權，自不足採信。 ⒊原告雖主張依民法第772條準用同法第769條之規定，因時效 取得地上權云云。然縱使原告自83年間起已變更為行使地上 權之意思，占用系爭土地，但迄今並未滿二十年，故於法不 合。原告復主張依民法第947 條規定，以系爭房屋歷任屋主 自63年起即以在系爭土地上建築房屋為目的，以行使地上權 之意思，和平、公然於其上建築房屋占有使用系爭土地，迄 82年轉讓予原告止已逾19年，原告繼受取得後，就自己之占 有或將自己之占有與其前占有人之占有合併為主張，顯已逾 20年，自得依上開時效取得之規定，請求登記為地上權人云 云；惟觀以證人葉來興於本院審理時證稱：「（問：是否知 道何為地上權？）不知道。」等語（見本院100 年6 月27日 言詞辯論筆錄第4 頁），證人陳源峰於本院亦證稱：「（問 ：占有房屋跟賣給原告的時候是否知道系爭房屋佔用到別人 土地？）知道，但我們只有使用地上物，並沒有地上權。」 、「（問：所謂使用的意思，是否是要占為己有的意思？） 地上權不是我們的，我們只有地上物，有人要跟我們承租或 買賣就從我們這邊承租跟買賣。」、「（問：你所謂地上權 是指所有權還是其他權利？）地上物是我們的，其他的就不 是我們的。」等語（見同前筆錄第4 頁及第5 頁），基上， 由於證人陳源峰於本院當庭證稱其知道系爭房屋占用他人土 地，且數次陳述並無地上權，證人葉來興亦陳稱不知地上權 之意義，故難謂系爭房屋前任屋主即證人葉來興及陳源峰二 人在系爭土地上以建築房屋為目的，係以行使地上權之意思 ，和平、公然於其上建築房屋占有使用系爭土地，是原告上 開主張，洵無足取。
五、綜上，原告請求判決確認原告就被告所有坐落於台北市○○ 區○○段三小段156 、157 兩筆地號土地上，如附圖所示編 號B 、C 部分，面積共99平方公尺範圍內有地上權存在，為
無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
書記官 鄭雅雲