臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第2355號
原 告 王滿輝
訴訟代理人 陳國雄律師
複代理人 曾憲忠律師
陳威憲律師
被 告 高次郎
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國100年9月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一百年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟捌佰玖拾元由被告負擔。本判決於原告以新臺幣叁拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原 告起訴時，請求被告高次郎依民法第759條、第307條規定， 於完成被繼承人高玉路之抵押權繼承登記後予以塗銷，並聲 明：「㈠被告高次郎應完成被繼承人高玉路對於原告如附表 1土地之抵押權之繼承登記。㈡被告於第1項繼承登記完成後 ，應將如附表1所示土地，權利證書字號第078新他字第0004 71號，登記日期民國78年12月27日，權利價值新臺幣（下同 ）110萬元之抵押權登記予以塗銷。」，復於100年6 月27日 基於繼承法律關係追加被告高文雄、高基根、高源澤、朱淑 綉、高翊庭、高思婷、高亞婷、高瑜婷、鄭景文、鄭宇欣、 鄭朝鳳、鄭朝鶯、鄭詰蔓、鄭雅玲、許吉田、許琬琳、許琬 琪、許琬萍、許雅萍，後於100年7月8日當庭撤回被告許吉 田之訴，又於100年8月19日變更聲明為：「㈠先位聲明：⒈ 被告高次郎、高文雄、高基根、高源澤、朱淑綉、高翊庭、 高思婷、高亞婷、高瑜婷、鄭景文、鄭宇欣、鄭朝鳳、鄭朝 鶯、鄭詰蔓、鄭雅玲、許琬琳、許琬琪、許琬萍、許雅萍等 19 人應完成被繼承人高玉路對於原告如附表1土地抵押權之 繼承登記。⒉被告等19人於第1項繼承登記完成後，應將如 附表1所示土地，權利證書字號第078新他字第000471號，登 記日期78年12月27日，權利價值110萬元之抵押權登記予以 塗銷。㈡備位聲明：被告高次郎應給付原告新臺幣100萬元 ，及自95年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
」，嗣於100年9月16日當庭撤回被告高文雄、高基根、高源 澤、朱淑綉、高翊庭、高思婷、高亞婷、高瑜婷、鄭景文、 鄭宇欣、鄭朝鳳、鄭朝鶯、鄭詰蔓、鄭雅玲、許琬琳、許琬 琪、許琬萍、許雅萍之訴，並變更以不完全給付法律關係請 求被告高次郎返還100萬元，並聲明：「被告給付原告100萬 元及自100年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 」。查原告所主張之基礎事實均為兩造就原告所有新北市○ ○區○○段崩山小段355地號土地（權利範圍1/4，下稱系爭 土地）關於被告之被繼承人高玉路之抵押權設定，兩造約定 塗銷等情，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與上開規 定相符，應予准許。另「原告將原訴變更時，如其訴之變更 為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁 判」（最高法院65年度臺上字第2183號判例參照），是本院 僅需就原告之變更之訴為裁判。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：緣原告於78年9月1日向被告之被繼承人高玉 路借款100萬元（下稱系爭借款），並於78年12月27日以原 告所有之系爭土地設定抵押權予高玉路，以供擔保借款。高 玉路嗣於81年間過世，被告高次郎即向原告請求返還借款， 兩造於88年間達成協議本金利息以100萬元解決，被告高次 郎並同時允諾將辦理遺產登記完成後塗銷該抵押權之登記。 惟被告於收受原告所交付之100萬元後，非但未整合其餘繼 承人辦理繼承登記，且未將原告所清償之100萬元分配予高 玉路之其餘繼承人，甚至將該款項侵吞入己，花費殆盡，被 告顯有可歸責之事由，致原告未能因清償而塗銷抵押權登記 ，受有100萬元之損害，故原告自得依民法第227條第1項規 定，請求被告返還100萬元。並聲明：㈠被告高次郎應給付 原告100萬元，及自100年8月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於78年9月1日向被告父親高玉路借款30萬元 ，復於78年10月12日借款70萬元，期限3個月，利息約定3分 利，遲延利息每萬元300元。違約金每萬元300元。高玉路81 年間過世後，10年間皆未清償，嗣被告追討，原告之子方通 知被告領款100萬元，被告並簽立收據，惟同時原告之子與 被告口頭約定上開借款利息依銀行利息計算，是被告於原告 交付利息後，方有辦理繼承並塗銷抵押權之義務等語，資為 抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
本件原告主張於78年間向被告之被繼承人高玉路借款100萬
元，並於同年12月27日以原告所有之系爭土地設定抵押權予 高玉路，嗣高玉路於81年間過世，被告高次郎即向原告請求 返還借款，原告遂於88年間交付被告高次郎100萬元，業據 提出土地登記謄本、收據，且為被告所不爭執，堪信為真正 ，惟原告主張其與被告就系爭借款及抵押權設定達成協議， 以系爭借款以本金利息以100萬元計算，被告高次郎應於辦 理繼承登記完成後塗銷該抵押權之登記，被告於收受100萬 元後竟未將原告所清償之100萬元分配予其餘繼承人，甚至 將該款項侵吞入己，被告顯有可歸責之事由，致原告未能因 清償而塗銷抵押權登記，受有100萬元之損害，故原告自得 依民法第227條第1項規定，請求被告返還100萬元等語，則 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：原 告依民法第227條第1項規定請求被告返還100萬元是否有理 ？
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。復按所謂不完全給付係指債務人雖為給 付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；契約所生債務不 履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請 求權之要件，於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求 權之行使（見：民法第260條），即於契約未經合法解除前 ，苟有債務不能給付、遲延給付或不完全給付等債務不履行 之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求。此細繹民 法第226條、第227條、第331條規定之法意自明；債務不履 行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由 存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人 不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任 。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致 ，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責，最 高法院82年台上字第2364號、83年台上字第1899號、97年台 上字第1000號判決意旨參照。
㈡經查，本件原告主張其與被告就系爭借款及抵押權設定達成 協議，以系爭借款以本金利息以100萬元計算，被告高次郎 應於辦理繼承登記完成後塗銷該抵押權之登記，並提出收據 乙紙為據（見本院卷第13頁），則依系爭收據之內容觀之， 系爭收據記載「茲收到王滿輝（即原告）於78年9月1日向我 （即被告）父親高玉路借款100萬元正，於日前協商後本金 及利息100萬元正決除借款關係，本人高次郎辦理遺產登記 完成，即塗銷王滿輝土地權狀設定登記」，被告亦不否認系 爭收據為其所簽署，則原告依系爭收據主張兩造已協議系爭
借款以100萬元結清，被告於辦理遺產登記完成後塗銷系爭 土地之抵押權登記，洵屬有據。是被告於收受100萬元以了 結系爭借款債務後，遲未依協議內容，辦理繼承登記並塗銷 原告所有系爭土地上高玉路之抵押權登記，顯有可歸責於被 告之事由，致原告受有未能因清償而塗銷抵押權登記之損害 ，即受有100萬元之損害，原告自得依民法第277條第1項規 定請求被告負損害賠償責任。
㈢被告雖先後抗辯原告之子與被告約定就系爭借款須另外交付 利息後，被告才去辦理繼承塗銷抵押權云云，惟查，被告上 開主張已為原告所否認，甚且於100年7月8日言詞辯論陳稱 ：「（問：提示原證二有何意見？是否為你簽名？）是我簽 名的。」、「（問：原證二收據記載經雙方協議本金利息以 壹佰萬解決，並且同意辦理繼承登記後塗銷抵押權登記，有 何意見？）但我們當初口頭有說利息照銀行利息計算，晚一 點給沒關係。由我代表收。」、「（問：銀行利息多少？） 當初沒有詳細約定。」由上可知，被告既不爭執原證2系爭 收據之約定，僅辯以兩造另以口頭約定利息給付云云，惟經 詢問關於利息利率為何，卻稱「沒有詳細約定」，顯與常情 不符，被告亦未提出相關證據以實其說，是被告上開所辯， 自無足採。
四、綜上所陳，原告主張兩造已協議系爭借款以100萬元結清， 被告於辦理遺產登記完成後塗銷系爭土地之抵押權登記。惟 被告於收受原告所交付之100萬元後，未整合其餘繼承人辦 理繼承登記及塗銷抵押權登記，則被告顯有可歸責之事由， 致原告未能因清償而塗銷抵押權登記，受有100萬元之損害 ，故原告依民法第227條第1項規定，請求被告給付100萬元 ，及自100年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許。
五、假執行之宣告：
兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響 ，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要 ，併此敘明。
七、本件訴訟費用，確定如主文第2項所示之金額。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第八庭 法 官 宣玉華
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 10 月 3 日
書記官 吳珊華