臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第1261號
原 告 劉義弘
被 告 劉信弘
訴訟代理人 何榮源律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國一００年八月三十
一日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告部分
（一）聲明：
１被告應給付原告新臺幣（下同）一百萬元，及其中三十萬 元自民國八十五年一月二十九日起，其餘七十萬元自八十 五年六月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
２願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：被告為其胞弟，前曾因故自所任職之臺灣 銀行板橋分行離職，並遭定罪入獄服刑，生活陷入困境且 負債累累，擬返回故鄉開設餐館，遂於八十五年一月二十 九日以在屏東縣潮州鎮○○路四一號開設餐館「鄉村美食 屋」為由，向其借用、取得三十萬元，並出具收據；被告 另於八十五年四月間以其需清償先前之負債為由，陸續向 其借款，其念在兄弟之情，計至八十五年六月二十八日止 累積又交付被告借款七十萬元，合計借款達一百萬元，詎 被告之餐館僅經營三個月即結束營業，旋前往臺北、避不 見面，迄未返還分文，屢經催討均未獲置理，爰依兩造間 借貸契約請求被告如數返還，並支付自借款交付日起算之 法定利息。
（三）對被告答辯之陳述：
１三十萬元部分，其有職業，不能投資被告開設之餐館，斯 時即言明係借款而非投資股款，至被告將其列為顧問，乃 因被告在故鄉無人認識。
２七十萬元部分，其於八十五年五月十一日自帳戶提領十萬 元，二十五日提領九萬元，配偶劉謝純芳則於六月七日提 領二十九萬元、十四日提領十五萬元、二十八日提領九萬 元（其中七萬元），均交付被告，合計又交付被告七十萬 元現金。
３其對於被告之經濟狀況甚為了解，且被告屢次陳稱有錢時 將返還，方未立刻催討，嗣被告於九十五年將父母遺留財
產出售而有資力，卻避不見面，方延宕迄今，並非未予催 討。被告收受其寄發之存證信函，並未為反對之表示，應 認已承認本件借款。
４其遭銀行強制執行起因為其為劉明弘債務擔保，且不影響 其八十五年間有相當資力可貸與被告。
（四）證據：提出（調解卷第六、七頁）收據、邀請函、（調解 卷第八至十一之一頁）潮州郵局第八七、一五二號存證信 函暨掛號郵件收件回執、（訴字卷第十一至十七頁）存摺 節錄影本、（訴字卷第三四頁）名片，並聲請訊問證人即 胞兄劉昱弘、配偶劉謝純芳、胞弟劉明弘。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免 為假執行。
（二）被告則以：
１否認兩造間有金錢借貸契約存在，八十五年間兩造父母、 兄弟姊妹共同集資開設餐館，原告所交付之三十萬元係股 款而非借款，此由原告所執收據上「餐館股款」之記載可 資證明，該餐館名稱原訂「榕香園簡速餐館」，八十五年 四月二十一日正式營業時名稱為「鄉村美食屋」，然同年 十月間因營運不佳結束營業。
２八十五年十二月間，其即返回臺北大慶證券股份有限公司 任經理人職，迄至退休，加以配偶任教職，家境尚可、並 無負債，無向原告借款七十萬元之必要，且原告十餘年後 方向其請求，與常情有違。又原告交付三十萬元股款，猶 向其索取收據，如確有交付七十萬元借款，依常理亦應要 求其出具收據。
３九十四年間原告與證人劉明弘均積欠銀行債務致遭強制執 行，顯見原告經濟狀況不佳，劉明弘並曾與原告共同對胞 兄劉昱弘等人提出偽造文書、侵吞父母遺產之刑事告訴等 語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）臺灣屏東地方法院民事執行處通知 、（被證二）臺灣屏東地方法院檢察署檢察官九十六年度 偵字第六七號不起訴處分書、（被證三）潮州郵局第一六 三號存證信函。
三、原告主張之事實，業據提出收據、邀請函、潮州郵局第八七 、一五二號存證信函暨掛號郵件收件回執、存摺節錄影本、 名片，並引用證人劉謝純芳、劉明弘之證述為證，上開證據 之真正，除證人劉謝純芳、劉明弘之證述外，並為被告所不 爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。 被告所辯亦據提出臺灣屏東地方法院民事執行處通知、臺灣
屏東地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第六七號不起訴 處分書、潮州郵局第一六三號存證信函為憑，該等證據之真 正，亦為原告所不爭執，亦堪信為真，但被告所辯均為原告 否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１原告曾於八十五年一月二十九日自設在臺灣中小企業銀行 帳號00000000000號帳戶提領三十萬元（參見 訴字卷第十一、十二頁存摺影本）。
２原告曾於八十五年一月二十九日交付三十萬元予被告，並 收執被告書立交付、記載「茲收到劉義弘先生繳付『榕香 園簡速餐館』股款新臺幣叁拾萬元正。特立此據。此致劉 義弘先生。立據人榕香園簡速餐館劉信弘。營業所在地： 屏東縣潮州鎮○○路四一號。中華民國八十五年元月二十 九日」之收據一紙（參見調解卷第六頁收據）。 ３被告負責實際經營、位在屏東縣潮州鎮○○路四一號之餐 館，於八十五年四月二十一日開始營業，名稱為「鄉村美 食屋」，兩造之父劉成喜掛名名譽顧問，原告掛名顧問， 被告掛名總經理，證人即兩造胞弟劉明弘掛名經理（參見 調解卷第七頁邀請函），該餐館於同年十月以前結束營業 。
４原告曾於八十五年五月十一日自設在臺灣中小企業銀行帳 號00000000000號帳戶以提款卡提領十萬元， 於同年月二十五日以提款卡提領九萬元（參見訴字卷第十 三、十四頁存摺影本）。
５證人即原告配偶劉謝純芳曾於八十五年六月七日自設在臺 灣中小企業銀行帳號00000000000號號帳戶中 提領二十九萬元，於同年月十四日提領十五萬元，於同年 月二十八日以提款卡提領九萬元（參見訴字卷第十五至十 七頁存摺影本）。
（二）按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而 生效力，八十八年四月二十一日修正公布、八十九年五月 五日施行前之民法第四百七十四條、第四百七十五條定有 明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定。又 稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 ；是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交
付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事 人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思 互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任， 其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者， 仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院九十八年度台上 字第一０四五號著有裁判闡釋甚明。
１本件原告主張其於八十五年一月二十九日交付予被告之三 十萬元係基於借貸之意思貸與被告，以及曾於八十五年四 至六月間貸與被告共七十萬元等節，已經被告否認，辯稱 ：八十五年一月二十九日原告所交付之三十萬元係開設餐 館之出資股款，其後則未曾向原告借款或收受任何款項等 語，揆諸首揭法條、說明，自應由原告就①兩造於八十五 年一月二十九日係本於借貸之意思合致而交付、收受三十 萬元，②八十五年四月至六月間，兩造曾有借貸之意思合 致，原告並曾因之交付共七十萬元予被告二節，負舉證之 責。
２就兩造於八十五年一月二十九日交付、收受之三十萬元部 分，原告固提出收據、邀請函為證，該等證據之真正，並 為被告所不爭執，前已述及，然該紙收據記載「茲收到劉 義弘先生繳付『榕香園簡速餐館』股款新臺幣叁拾萬元正 ‧‧‧立據人榕香園簡速餐館劉信弘。營業所在地：屏東 縣潮州鎮○○路四一號‧‧‧八十五年元月二十九日」， 有（調解卷第六頁）收據附卷可稽，文義業已明示當日原 告交付被告之三十萬元，係本於投資被告在屏東縣潮州鎮 ○○路四一號開設之餐館，本件原告一００年一月二十二 日起訴狀、二月十六日交呈狀、六月九日聲請傳訊證人狀 、八月二十三日陳報狀及潮州郵局第八七、一五二、一六 三號存證信函，均係自行書寫，顯非目不識丁，而係有相 當之智識、能力之人，衡情應可輕易辨別、了解收據上關 於該筆三十萬元款項係出資餐館股款而非借款之含意，但 並無證據足認原告收受該紙收據當時或執有收據逾十四年 期間，曾經表示該紙收據上關於「股款」之記載不正確， 參諸被告在屏東縣潮州鎮○○路四一號開設之餐館，八十 五年四月二十一日開始營業時，原告掛名顧問，有（調解 卷第七頁）邀請函可佐，則並無證據足認兩造於八十五年 一月二十九日係本於借貸之意思合致而交付、收受三十萬 元。
３就八十五年四月至六月間，兩造曾有借貸之意思合致及原 告曾因之交付共七十萬元予被告部分，原告提出存摺節錄 影本，並引用證人劉謝純芳、劉明弘之證述為憑，經查：
①存摺節錄影本僅能證明原告曾於八十五年五月十一日自其 設在臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳 戶以提款卡提領十萬元，於同年月二十五日以提款卡提領 九萬元，及原告配偶劉謝純芳曾於八十五年六月七日自其 設在臺灣中小企業銀行帳號00000000000號號 帳戶中提領二十九萬元，於同年月十四日提領十五萬元， 於同年月二十八日以提款卡提領九萬元，業如前述，無從 證明該等款項流向或是否交付被告。
②證人劉謝純芳固到庭證稱：「‧‧‧我親眼看到我先生（ 即原告）拿錢給他（即被告）‧‧‧（法官問：是否確實 親眼看到？）‧‧‧八十一年六月七日是二十九萬、六月 十四日是十五萬元，是從我存款提出來的，是我跟我先生 一起到店裡拿給被告‧‧‧（法官問：和妳先生一起去交 錢共幾次？）二次，因為那兩次是從我的簿子提領的。（ 法官問：還有何人一同前往？）沒有了，但是證人劉明弘 也知道被告向原告拿錢的這件事。（法官問：妳每次去交 錢時，有何人在場？）被告、我和我先生和小叔（即證人 劉明弘）‧‧‧（法官問：是在店的哪裡？）拿到店的裡 面，是在賣麵的桌子旁邊。（法官問：妳交錢時劉明弘在 做什麼？）他在旁邊看」（參見訴字卷第二七、二八頁筆 錄）。
③但證人劉謝純芳為原告配偶，已有偏頗原告之虞，所述已 難遽採，且原告於一００年五月二十三日言詞辯論期日經 本院行使闡明權、告知應舉證款項之交付，並具體詢問款 項來源、交付方式、地點、有無見證人、證明文件等細節 後，答稱：「這些錢我是直接現金交給他，是我自己一個 人去到店裡拿給他，店裡只有客人以及我弟弟劉明弘，但 是我弟弟不曉得‧‧‧借錢給被告一百萬的事我兄弟事後 才知道‧‧‧（法官問：是否有人親身見聞上述情形？） 被告曾經有向大哥劉昱弘講過‧‧‧」（參見訴字卷第九 頁筆錄），證人劉謝純芳竟證稱二度陪同原告交付款項， 且尚有劉明弘在旁觀看，顯與原告當庭之陳述齟齬，參諸 證人劉謝純芳對於本院詢以其與原告每月家庭收入、開支 數額等節，始終未能坦白答覆，而反覆以「大概」、「左 右」、「差不多」、「我沒有注意」、「我記不得了」、 「已經不記得了」等語含混表示，僅明確稱其與原告除扶 養三名子女至大專畢業外，尚扶養原告雙親及有殘疾之胞 妹，甚且偶需照護大伯之子女，有時每月收入不足開支， 原告婚後收入則全數交予父親支用（參見訴字卷第二七頁 筆錄），則八十五年間原告及配偶劉謝純芳是否有餘裕貸
與被告七十萬元，已非無疑，且證人劉謝純芳到庭時，手 持一紙字條（參見訴字卷第三六頁），記載：
「85.01.29 300,000.- 信弘回來向義弘借現金300,000.- 4／21 開幕
5／11 借100,000.- ─┐
5／25 借 90,000.- │
6／ 7 從純芳存款提領 290,000.- │700,000.- 6／14 、、 150,000.- │
6／28 借 70,000.- ─┘
─────────────────────────
計 1,000,000.- 」
該字條字跡與原告相符，並經證人劉謝純芳當庭坦認為原 告事先書立、交付，則證人劉謝純芳係依原告之指示、到 庭附和原告之主張甚明，其證述要無可採。
④證人劉明弘則證稱：「被告要開餐廳，他叫我過去幫忙， 這段期間我二哥（原告）與他太太常到店裡去‧‧‧與被 告間有一些金錢往來，我有看到，看到二次我二哥拿錢給 四哥（被告），數目我不清楚，餐廳有一個小辦公室，都 在小辦公室裡，其中一次我二嫂也有在場，沒有聽到對話 」（參見訴字卷第二八頁筆錄），證人劉明弘雖同為兩造 胞弟，但曾與原告共同對胞兄劉昱弘提出詐欺等罪刑事告 訴，有（被證二）臺灣屏東地方法院檢察署檢察官九十六 年度偵字第六七號不起訴處分書可考，又曾向原告借貸（ 見訴字卷第二八頁筆錄），原告並曾為其擔保債務致遭臺 灣土地銀行股份有限公司強制執行取償，此觀（被證一） 臺灣屏東地方法院民事執行處通知所載即明，並經原告當 庭自承不諱（見訴字卷第四三頁筆錄），證人劉明弘顯與 原告關係較為密切良好，所述仍非無偏頗之虞而難遽採， 參諸證人劉明弘經本院詢問工作經歷，並特別詢問有無遺 漏或兼職，由其自行逐年始末連續陳述結果，並未提及曾 在被告負責經營之餐館內任職或兼職，竟於本院詢以有無 見聞兩造間金錢往來之際，改稱曾在被告經營之餐館工作 約三、四月，已有可疑，且縱其所述屬實，其非唯毫不知 悉原告二度交付被告之款項數額究為若干，就兩造係本於 何緣由交付、收受款項亦不明瞭，自亦難僅以其曾見原告 在被告經營之餐館內交付數目不詳之金錢予被告，即認兩 造間有七十萬元借貸契約存在。
⑤至原告寄發予被告之潮州郵局第八七、一五二、一六三號 號存證信函，僅係原告單方之表示，被告並無回覆、反駁 之義務，而單純之沈默無從逕指為承認，是尚難僅以被告
未覆函爭執、表示反對，即認被告承認與原告間存有一百 萬元之借貸契約、對原告負有一百萬元之金錢借貸債務。 ４綜上所述，並無證據足認兩造於八十五年一月二十九日係 本於借貸之意思合致而交付、收受三十萬元，及八十五年 四月至六月間，兩造曾有借貸之意思合致，原告並曾因之 交付共七十萬元予被告。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。六、從而，原告依借貸契約請求被告返還一百萬元，及其中三十 萬元自八十五年一月二十九日起，其餘七十萬元自八十五年 六月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗 ，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
民事第一庭 法 官 洪文慧
上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
書記官 林佳慧
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