臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第97號
上 訴 人 王承芳
被上訴人 高鳴政
號2樓
兼訴訟代理人 高鳴法
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年12月
30日本院新店簡易庭99年度店簡字第989號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於100年8月5日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用新臺幣柒仟壹佰壹拾元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有 明文。再依民事訴訟法第436條之1第3項規定，上開規定於 簡易程序之上訴程序準用之。查上訴人於原審起訴係請求被 上訴人高鳴法應給付上訴人新台幣(下同) 361,000元、被上 訴人高鳴政應給付上訴人7萬元(見原審卷第2頁），嗣於本 件上訴程序中，追加請求被上訴人高鳴法、高鳴政另應給付 民國96年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核其 訴之追加，屬擴張應受判決事項之聲明，依揆諸前開規定， 並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人上訴主張：
㈠被上訴人因有金錢需求，分別於民國95年起至96年2、3月間 陸續向上訴人供貸金錢，其中被上訴人高鳴法借貸7筆，金 額計361,000元，被上訴人高鳴政借貸2筆，金額計70,000元 (下稱系爭借款)，迄今尚未清償，爰依消費借貸關係請求提 起訴訟，並聲明：被上訴人高鳴法應給付上訴人361,000元 、上訴人高鳴政應給付上訴人7萬元。嗣於提起上訴時，擴 張應受判決之聲明，再請求被上訴人給付自96年4月1日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被上訴人屢次陳述系爭借款是薪資而非借款，惟被上訴人等 依合約不支領薪資，上下班不用打卡，上訴人對其完全無約 束力，被上訴人亦非聯營旅行社企業有限公司(下稱聯營旅 行社) 之員工，被上訴人等向上訴人個人之借支，只是單純
借款，而非被上訴人在聯營旅行社的薪資。又聯營旅行社有 自己的主機伺服器，自行製作程式撰寫、網頁美工等工作， 並非被上訴人代為設計製作網站。再被上訴人與聯營旅行社 合作期間，屬虧損狀態，並無營業獲益，被上訴人自無以借 支方式預領日後所得。又聯營旅行社請款或借錢有正式作帳 制度傳單，經會計主管等人員簽章才可領錢，被上訴人稱向 公司借支，顯屬不實。上訴人多次以電子郵件向被上訴人催 討借款，被上訴人均不敢答覆，足認被上訴人係向上訴人借 款，而非向聯營旅行社借款。
二、被上訴人則以：被上訴人與聯營旅行社簽訂合約書，約定由 聯營旅行社提供場所、設備及網路架設與設計，被上訴人則 提供所有海外產品資源、行程規劃及客戶之招募，除此之外 ，發生之費用將由雙方依比例共同分攤，所得利潤則由雙方 平分，但因考慮網站架設及所有產品規劃完成之籌備期間有 關收入問題，及雙方採取技術相互支援與利潤平分原則，經 協議被上訴人之收入採取先向公司預支及預借方式，待日後 公司產品全線上線推出後，再由應分享之利潤中扣除，系爭 借款係向聯營旅行社預借金額，並非向上訴人借款等語，資 為置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並擴張聲明， 於本院上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人高鳴 法應給付上訴人36萬1千元，及自96年4月1日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；被上訴人高鳴政應給付上訴人7萬 元，及自96年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
被上訴人與聯營旅行社簽訂合約書，約定由聯營旅行社提供 場所、設備及網路架設與設計，被上訴人則負責所有旅遊業 務之操作，所得利潤由雙方平分，每月毛利未達15萬元時， 被上訴人不得請領薪水或預支，有合約書可稽(見本院卷第 74頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真。
五、本件之爭點為：系爭借款係被上訴人向上訴人借貸或向聯營 旅行社借貸所得款項？上訴人依借貸關係請求被上訴人給付 系爭借款，有無理由？茲分述之：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。民法第474條定有明文。故「當事人主張有金錢借 貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付 及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之 交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢
借貸關係存在。」（最高法院81年度台上字第2372號判決參 照）。再者，民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求。亦經最高法院17年上字第 917號判例闡釋綦詳。上訴人主張被上訴人借貸系爭借款， 被上訴人則抗辯未向上訴人借貸，消費借貸並未成立，則就 兩造間借貸意思表示互相一致及借款已交付之事實，即應由 上訴人負舉證責任。
㈡查被上訴人高鳴法以借支名義分別於95年9月1日、10月5日 、12月8日、96年1月9日、2月8日、2月14日、3月6日簽立金 額各為5萬元、5萬元、15萬元、1萬1千元、2萬5千元、5萬 元、2萬5千元之借支條，取得系爭借款36萬元1千元；高鳴 政以借支名義分別於95年11月30日、96年1月9日簽立金額各 為1萬元、6萬元之借支條，取得系爭借款7萬元，為兩造所 不爭，並有借支條9紙可稽(見原審第4頁)，堪信屬實。系爭 借支條上僅書立借貸時間及金額，並未記載貸與人名稱，尚 難憑借支條內容遽認被上訴人借貸對象為上訴人。次查，聯 營旅行社前任出納王素貞到庭固證稱系爭借款是被上訴人向 上訴人個人借貸，不是向公司借貸，惟證人王素貞自承是聽 聞上訴人轉述得知等語(見本院卷第25頁反面、26頁)，證人 王素貞既未在場親自見聞兩造間處理系爭借款事宜，而係聽 聞上訴人之陳述，是該項傳聞證據自不得採為兩造間有消費 借貸合意之論據。再查上訴人主張聯營旅行社所屬款項撥付 需經會計主管簽章許可，系爭借款未經上開程序，即非屬聯 營旅行社借款云云。惟查上訴人為聯營旅行社實際負責人， 被上訴人借支系爭借款係經被上訴人同意後經出納王素貞自 聯營旅行社公款中取出交付，自毋需再經公司會計主管簽章 許可，上訴人以此主張被上訴人借貸對象為上訴人云云，尚 乏憑據。末查被上訴人抗辯系爭借款係用於兩造合作之業務 開銷、網頁設計所得或屬預支合作利潤所得乙節，雖經上訴 人否認，不論被上訴人就上開抗辯事項是否得證明為真正， 上訴人係主張兩造間就系爭借款成立消費借貸契約關係，則 上訴人仍應先就其主張兩造間成立消費借貸關係之事實負舉 證證明之責。惟上訴人僅空言主張，未能舉證證明兩造間已 有金錢借貸交付及借貸意思表示互相一致事實，上訴人主張 兩造成立消費借貸關係云云，即無足取。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人向其借貸系爭借款，為不足 採，上訴人依借貸關係，請求被上訴人高鳴法給付36萬1 千 元及自96年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被
上訴人高鳴政給付7萬元及自96年4月1日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應併其追加之訴駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 趙子榮
法 官 熊志強
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 謝盈敏
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