臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第445號
原 告 交通部臺灣區○道○○○路局
法定代理人 曾大仁
訴訟代理人 徐金基
被 告 李梅枝
李雲權
李雲輝
李欣哲
邱綠綉
劉彩蜜
邱勝輝
邱秀蓮
邱淑惠
邱柏誌
邱宗諭
邱于珊
共 同
訴訟代理人 宋永祥律師
複代理 人 鄭志誠律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年9月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請 求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其 所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文 。而所謂所有權人，原則上應以登記名義人為依據，又國有 財產撥給各地國家機關使用，名義上雖仍為國有，實際上即 為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准 由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51 年臺上字第2680號判例參照）。查系爭臺中市霧峰區○○○ 段344地號、559地號、586地號土地登記為中華民國所有， 並由原告交通部臺灣區○道○○○路局為管理機關，有土地 登記謄本在卷可稽，原告本於管理人之地位，認如附表所示 抵押權登記妨害其所有權之行使，依民法第767條第1項規定 請求塗銷系爭抵押權，當事人適格並無欠缺，合先敘明。貳、原告主張：
一、臺中市霧峰區○○○段344地號土地 (重測前為丁台段南勢
小段84-12地號，分割自84-4地號)、559地號土地 (重測前 為丁台段南勢小段94-119地號，分割自94-12地號)、586地 號土地 (重測前為丁台段南勢小段71-8地號，分割自71-2地 號)等三筆土地 (下稱系爭三筆土地)為臺灣省公產管理處民 國34年8月14日「奉令接收產業」，交通部國道新建工程局 為興建國道3號高速公路向財政部國有財產局有償撥用取得 (管理者為原告)；依重造前舊登記簿謄本記載，原係日籍所 有人「山口義章」於日據時代昭和19年(即民國33年)8月30 日設定抵押權予日籍法人「台中協贊信用組合」，債權額為 極度元金23,000元(即臺幣2萬3000元)，嗣於35年7月9日抵 押權讓與「李鼎鳳」，惟抵押權人李鼎鳳業已死亡，除南勢 東段344地號土地業於91年5月28日由被告李雲權等12人辦竣 抵押權繼承登記外，餘同段559、586地號2筆土地之抵押權 人仍登記為「李鼎鳳」。原告否認系爭抵押權所擔保之債權 為未定期限消費借貸關係，亦不承認系爭抵押權有擔保之債 權關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應不生效力 。被告若主張以系爭抵押權為擔保之主債權存在，應就債權 存在之積極事實負舉證責任(最高法院79年度台上字第2722 號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1486號判決意 旨參照)。本案電子登記謄本抵押權設定存續期間、清償日 期、債務人、設定義務人等欄位都空白，係地政機關轉載日 據時期登記謄本，不清楚日文未登錄，不表示就是被告所主 張登記空白就是未約定清償期。又民法債編施行法第1條規 定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外 ，不適用民法債編之規定」。顯然日據時期與日本法人間債 權關係，我國民法478條不適用。被告所提依民法第478條規 定，顯然不能適用於日據時期日本人與日本法人間債權關係 。
二、又縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，其成立於日據時期， 然台灣光復後，其消滅時效仍應適用我國民法之規定，民法 物權編施行法第2條規定：「民法物權編所定之物權，在施 行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。 」又民法自臺灣光復之日施行於臺灣 (參司法院院解字第33 86號)，故系爭抵押權有民法第880條之適用。又依該等抵押 權之土地登記簿謄本所載其清償期及存續期間皆為「空白」 ，依民法315條規定，債權人得隨時請求清償，且依同法第1 28條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。所謂可行使 ，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權 未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消 滅時效應自債權成立時起算（最高法院89年度台上字第1219
號判決參照），是本件系爭等抵押權所擔保之債權請求權之 消滅時效應自33年8月30日起算，依同法第880條規定，經過 15年，至48年8月30日止，該等債權之請求權已因時效完成 而消滅。而抵押權人李鼎鳳於消滅時效完成後5年間不行使 抵押權，則該等抵押權於53年8月30日業已消滅。縱自34年 12月25日民法施行於臺灣地區起計算，期間亦已經過65年有 餘，早已逾擔保債權請求權15年之消滅時效，及抵押權所擔 保債權時效完成後，應於5年間行使之除斥期間。三、按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「繼 承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務」 於同法第767條第一項中段、第1148條第1項前段定有明文。 故本件系爭等抵押權既已消滅，該抵押權登記之繼續存在， 對土地所有權人而言，自係造成所有權能之妨害，故抵押權 人李鼎鳳自此即負塗銷該等抵押權設定登記之義務，而李鼎 鳳於54年2月28日死亡，被告等為李鼎鳳之繼承人，自繼承 開始時，承受李鼎鳳前述塗銷抵押權設定登記之義務，是原 告自得以消滅時效完成為由，本於所有權排除侵害之作用， 請求被告等人塗銷該等抵押權。又依據臺灣高等法院74年2 月25日74廳民一字第118號、81年11月6日81廳民一字第185 71號函見解，系爭抵押權於被繼承人死亡前即已消滅，其繼 承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權之義務， 本件原告主張抵押權因擔保債權不存在而不存在，縱使存在 也在53年8月30日李鼎鳳死亡前已消滅，故本件毋庸同時聲 明請求被告等辦理系爭抵押權之繼承登記，始得准予塗銷登 記。並聲明如主文第一項所示。
參、被告抗辯：
一、依民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與 人得定一個月以上之相當期限，催告返還。貸與人向借用人 催告 (或起訴)請求返還，消費借貸關係即行終止，而法律 為使借用人便於準備起見，因設一個月以上相當期限之準備 猶豫期間故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。故可認 貸與人為終止契約之通知或請求後，於其一個月以上之相當 期間屆滿時，其消滅時效始開始進行。系爭抵押權所擔保之 債權，乃訴外人李阿旺於臺灣日據時代昭和19年8月30日由 日籍人士三口義章提供其所有包含系爭三筆土地等二十餘筆 土地，設立抵押權作為擔保，向日籍法人「台中協讚信用組 合」借款極度元金23,000元，雙方於借貸契約中僅約定利息 之計算方式，並未約定清償日期。是該債權應為未定期限之 消費借貸關係。嗣後日籍法人「台中協讚信用組合」再將債 權連同系爭抵押權全數移轉予訴外人李鼎鳳，而李鼎鳳於54
年2月28日死亡後，系爭抵押權即由被告等12人繼承，然查 無論係李鼎鳳亦或被告等12人，均從未向債務人李阿旺或其 繼承人請求返還借款。因被告等12人未依民法第478條後段 規定催告債務人返還借貸金額，尚無從行使請求權，其消滅 時效迄今仍尚未開始起算。是本件應無民法第880條規定之 適用，系爭抵押權並未消滅，原告訴請被告等12人應塗銷系 爭抵押權云云，確屬無據，不應允許。
二、系爭抵押權所擔保之債權，其債權人李鼎鳳 (由被告等繼承 )及債務人李阿旺均為中華民國國民，與內政部76年6月24日 台 (76)內地字第513811號函 (卷第105頁)所示「日人以不 動產向日人抵押借款…光復後，上開日人債權及債務，均經 政府接收」之情況尚屬有間，應不得比附援引。此由法務部 81年8月26日(81)法律字第12686號函(卷第106頁)略以：「 按來函所提，貴部(內政部)76年6月24台內地字第513811號 函…係就日本人以不動產向日本人抵押借款…本件經查係國 人以不動產向國人抵押借款，故不宜引用上開二則函釋…」 等語，已清楚闡明債權人及債務人均為國人之情況下，不應 援引上開內政部函釋逕將該抵押權予以塗銷。況臺灣省政府 係以44年間令示各縣市政府得針對符合所示情形之抵押權逕 行辦理註銷，然查系爭抵押權於37年間即已完成抵押權移轉 登記，是該債權既已移轉予李鼎鳳所有，即與因臺灣光復後 由國民政府接收原屬日人所有土地而連帶取得抵押債權之情 形有別。故基於憲法保障人民財產權之意旨，實不得逕以上 開內政部函釋，即將系爭抵押權予以塗銷。
三、本件係原告訴請被告等應將系爭抵押權塗銷登記云云，是本 件原告所提者乃為給付之訴，並非消極確認之訴。則原告既 主張系爭抵押權有可訴請塗銷事由，依舉證責任分配之法理 ，自應由原告就系爭抵押權有何得聲請塗銷之有利於己之事 由負舉證之責。而本件並非被告起訴主張要行使抵押權，僅 單純應訴提出答辯理由，較之抵押權人聲請拍賣抵押物或貸 與人主張與他方有消費借貸關係存在請求返還借貸金額之案 件，核屬有間。是本件訴訟之基礎事實，尚與原告所提最高 法院79年台上字第2722號判決、97年台上字1096號判決、98 年台上字1486號判決之判決事實，非屬相同，實無從比附援 引。準此，系爭抵押權所擔保之債權及設立條件 (包含設定 日期、權利價值、未定清償日期等情)，均已記載於日據時 代土地登記簿謄本及不動產共同擔保目錄上，足堪信其為真 正，且李鼎鳳既已於37年間完成系爭抵押權之移轉登記，應 已合法取系爭抵押權。是倘原告認為土地登記簿上之記載與 事實不符，自應說明記載錯誤之內容為何，並舉證以實其說
，而非僅空言否認土地登記簿記載內容之正確性。更遑論李 鼎鳳係早於37年間即完成系爭抵押權之移轉登記，倘原告取 得系爭三筆土地後對於系爭抵押權有疑義，自應於取得當時 即對李鼎鳳提起塗銷抵押權登記之訴，而非於數十年後始對 單純應訴之被告等主張應就37年間系爭抵押權所擔保之債權 是否存在等情負舉證之責，是依民事訴訟法第277條但書規 定，原告主張確屬顯失公平，不應允許。
四、本件原告係以系爭抵押權所擔保之債權因多年未行使已罹於 時效而消滅，而抵押權人李鼎鳳未於消滅時效完成後5年內 行使，故系爭抵押權業已消滅為由，訴請塗銷系爭抵押權， 則原告自應就系爭抵押權所擔保之債權所定清償期究係為何 ，該債權之消滅時效究應自何時起算等情負舉證之責，在原 告未舉證以實其說之前，其主張自不應允許。
五、「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記 取得土地權利之第三人而設，是解釋登記之內容，應以該第 三人之認知為準，始能保護信賴此項登記之第三人不致遭受 不測之損害，以維護交易安全。」、「土地法第43條所謂登 記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一 ，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項 賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利 時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪…」最高法院91年 台上字第447號判決、91年台上字第2369號判決均闡釋甚明 。由系爭三筆土地之土地謄本可知，系爭抵押權均有依法辦 理抵押權設立登記之相關事宜，則李鼎鳳本非系爭抵押權所 擔保債權之當事人一造，而係信賴該抵押權之登記自「台中 協讚信用組合」受讓取得系爭抵押權，是李鼎鳳確為善意之 第三人，依上開最高法院之見解，李鼎鳳取得系爭抵押權應 有土地法第43條規定之適用，系爭抵押權之登記事項應有絕 對真實之公信力。從而，被告等因繼承而取得系爭抵押權， 亦確屬合法有效，原告實不得再以登記原因有無效或得撤銷 之事由，請求塗銷系爭抵押權。並聲明：原告之訴駁回。肆、本院會同兩造協議簡化本件爭點如下：
一、不爭執事項：
(一)系爭三筆土地抵押權設定情況：依重造前舊登記簿謄本記載 ，原係日籍所有人「山口義章」於日據時代昭和19年(即民 國33年)8月30日設定抵押權予日籍法人「台中協贊信用組合 」。
(二)抵押權移轉情況：系爭抵押權於35年7月9日讓與李鼎鳳，惟 抵押權人李鼎鳳已死亡，系爭三筆土地除南勢東段344地號 土地業於91年5月28日由被告等12人辦竣抵押權繼承登記外
，餘同段559、586地號等2筆土地之抵押權人仍為李鼎鳳(被 告等12人為繼承人)。
(三)所有權移轉情況：日籍山口義章所有土地，臺灣省公產管理 處於34年8月14日「奉令接收產業」，交通部國道新建工程 局為興建國道3號高速公路向財政部國有財產局有償撥用取 得(管理者為原告)。
二、爭執之事項：
(一)系爭抵押權是否有擔保之債權存在？
(二)有無民法第880條適用？系爭抵押權所擔保之債權是否已罹 於時效？抵押權是否亦在時效完成後逾5年除斥期間而歸於 消滅？
(三)系爭抵押權所擔保之債權是否屬於「未訂返還期限消費借貸 」，有無民法第478條適用？
(四)本件是否有土地法第43條之適用？
伍、本院之判斷：
一、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要 物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權 係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任 (最高法院89年度台上字第1086號判決參照)。普通抵押權從 屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及 於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定 登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其 為普通抵押權之性質，最高法院95年度台上字第1783號判決 意旨參照；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債 權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵 押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權 設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書， 僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任 ，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實，最高法 院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度 台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨參照。二、系爭抵押權記載之擔保債權總金額為臺幣2萬3000元，雖存 續期間之記載為「空白」，惟揆諸前揭說明，仍不影響其為 普通抵押權之性質，而普通抵押權之性質為主債權之從屬權 利，本有消滅從屬性之適用；換言之，若主債權不存在，則 系爭抵押權因係從屬權利，將失其附麗，應歸於消滅。又系 爭抵押權固屬普通抵押權，然原告既否認系爭抵押權有擔保
之債權存在，則參諸上開最高法院揭示之法律見解，被告就 該擔保債權存在之積極事實，仍應負舉證之責，尚不能僅憑 系爭抵押權之登記即認有債權存在，此亦不因原告係提起給 付之訴或消極確認之訴而有不同，否則若原告一訴請求確認 抵押債權不存在，併請求塗銷抵押權登記，如何定其舉證責 任之分配。本件被告主張系爭抵押權所擔保之債權，係未定 期限之消費借貸，惟就此擔保債權存在此一應由其負舉證責 任之待證事實，並未能舉證以實其說，況若真有此消費借貸 債權存在，何以債權人遠自日據時期迄未行使權利?又既無 任何借據等債權憑證存在，此後又如何對債務人行使債權? 既無從行使債權，則法律上有何保護其所主張之抵押權之必 要?是被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，自無可採， 並應據此認定系爭抵押權因所擔保債權不存在而不生效力。 被告既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，就此債權究 係不定期限之消費借貸、是否罹於時效或抵押權是否因逾越 民法第880條5年之除斥期間未行使而歸於消滅，本院自無庸 再行判斷，併予說明。
三、次按土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指 第三人信賴登記而為新登記而言，而第三人所為信賴之第一 次登記，又應以依吾國法令所為之登記為限，若第一次登記 係在日據時期，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能認為 信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力之可言（最高法 院42年台上字第1196號判例參照）。查，系爭抵押權係於日 據時期之昭和19年(即民國33年)8月30日設定，則系爭抵押 權之(第一次)設定登記既在日據時期，顯非依我國法令所為 之登記，雖李鼎鳳係於臺灣光復後之37年10月5日受讓系爭 抵押權，但揆諸前揭最高法院判例意旨，系爭抵押權之受讓 ，無土地法第43條之適用，亦即並無信賴土地登記應受保護 之問題。
四、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對 於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭抵押權 既因所擔保之債權不存在而不生效力，則系爭抵押權登記， 業對原告所有之系爭三筆土地所有權之完整造成侵害，原告 自有權行使物上請求權，請求除去。從而原告本於物上請求 權之法律關係，訴請被告等塗銷如附表所示抵押權登記，求 為判決如主文第一項所示，為有理由，應予准許。至於被告 等就系爭三筆土地中之南勢東段559、586地號土地，雖尚未 辦理抵押權繼承登記，然系爭抵押權因所擔保之債權不存在 而不生效力，被告等即無繼承系爭抵押權之可言，則原告訴
請塗銷抵押權登記時，即無須請求被告等先辦理繼承登記， 始准塗銷登記，併予敘明(司法院74廳民一字第118號函、81 廳民一字第18571號函研究意見參照)。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
民事第二庭 法 官 蔡建興
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。┌────────────────────────────────────────┐
│附表 │
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│編號│土 地 地 號│抵押權登記日期 │擔保債務金額 │設定權利範圍│權利人 │
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│ 1 │台中市霧峰區南│民國37年10月5日 │台幣2萬3000元 │全部 │李雲權 │
│ │勢東段344地號 │ │ │ │李雲輝 │
│ │ │ │ │ │李欣哲 │
│ │ │ │ │ │邱綠綉 │
│ │ │ │ │ │李梅枝 │
│ │ │ │ │ │邱勝輝 │
│ │ │ │ │ │邱秀蓮 │
│ │ │ │ │ │劉彩蜜 │
│ │ │ │ │ │邱柏誌 │
│ │ │ │ │ │邱宗諭 │
│ │ │ │ │ │邱于珊 │
│ │ │ │ │ │邱淑惠 │
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│ 2 │台中市霧峰區南│民國37年10月5日 │台幣2萬3000元 │全部 │李鼎鳳 │
│ │勢東段559地號 │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┼────┤
│ 3 │台中市霧峰區南│民國37年10月5日 │台幣2萬3000元 │全部 │李鼎鳳 │
│ │勢東段586地號 │ │ │ │ │
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中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 楊金池